臺灣新北地方法院民事判決112年度訴字第2115號原 告 陳貴汝
林瑞祥共 同訴訟代理人 姜德婷律師被 告 李吳麗華
連麗美共 同訴訟代理人 江岳陽律師被 告 國軍退除役官兵輔導委員會新北市榮民服務處
（即賀國棟之遺產管理人）法定代理人 林振生訴訟代理人 何振華上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，經本院於民國112年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認附表一所示之地上權不存在。
附表二所示之地上權應予終止。
被告應將附表一、二所示之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按共有人就共有土地上已由他人設定之地上權，依民法第833條之1規定，請求法院定存續期間或終止地上權，或依同法第835條之1規定，請求法院增加租金者，乃以形成之訴，請求判決變更共有土地所設定地上權之內容，依土地法第34條之1第1項規定，以共有人過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾3分之2之共有人同意，即可行之(最高法院106年度台抗字第743號裁定意旨參照)。查，本件原告林瑞祥訴請新北市○○區○○段000地號土地(下稱系爭302地號土地)如附表二所示之地上權應予終止，其就系爭302地號土地之應有部分為2分之1，並於起訴後取得系爭土地之他共有人林瑞賢同意其起訴，有同意書在卷可按(見本院卷第171頁），而林瑞賢之應有部分為2分之1，有系爭302地號土地登記第一類謄本在卷可憑(見本院卷第173頁），是原告林瑞祥提起本訴，核無不合，應予准許。
二、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條有明文規定。亦即如原告所存在之法律上之地位，於其主觀判斷上，處有不安定或受有相當之侵害狀態，並且該等不安定係可藉由確認判決而排除者，即屬有受確認判決之法律上利益。查，本件原告陳貴汝為新北市○○區○○段000地號土地(下稱系爭303地號土地）之所有人，其主張其所有系爭303地號土地上有如附表一所示之地上權，因前該地上權人吳阿桂取得系爭303地號土地所有權後已因混同而消滅，然卻未為塗銷該地上權登記，並由賀國棟、被告李麗華、連麗美因繼承而辦理該地上權登記乙情，則附表一所示之地上權存否即有不明，且原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態，得以確認判決將之除去，是原告陳貴汝先位提起確認附表一所示地上權不存在之訴，應有確認之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠系爭302號土地現為原告林瑞祥與訴外人即其兄林瑞賢因繼承所共有、系爭303號土地則為原告陳貴汝所有，系爭302、303地號土地上設有如附表一、二所示之地上權。附表一、二所示地上權係於43年間所設定登記，設定目的為供新北市○○區○○段○000○號建物(下稱：系爭建物，重測前為新北市○○鄉○○段○○○○段○00○號)之基地使用。而系爭建物實為共用同一筆建號之兩棟使用上及構造上獨立之房屋，門牌號碼分別為新北市○○區○○路○段000巷00號(下稱系爭24號房屋)及新北市○○區○○路○段000巷00號(下稱系爭26號房屋)，原由原告林瑞祥之父林憲童(已歿)與被告李吳麗華、連麗美之母吳阿桂(已歿)分別共有，應有部分各2分之1，該建物坐落於系爭302號土地(重測前為新北市○○鄉○○段○○○○段○000地號，下稱重測前125地號)及同段第0000-0000地號土地(下稱304地號土地，重測前為新北市○○鄉○○段○○○○段○000地號土地)上。嗣吳阿桂於78年1月6日因繼承法律關係取得系爭302號土地地上權持分2分之1（下稱系爭302地上權）後，系爭302號土地（原所有權人為原告林瑞祥之父林憲童）於79年5月7日分割出另一筆土地，即系爭303號土地(重測前為新北市○○鄉○○段○○○○段○00000地號，下稱重測前125-1地號)，故系爭302地上權因土地分割亦移載至系爭303地號土地上，由吳阿桂取得系爭303地號土地上之地上權持分2分之1（下稱系爭303地上權），其後林憲童於79年6月29日以買賣為原因將系爭303號土地移轉登記予吳阿桂所有，吳阿桂遂同時為系爭303地號土地之所有權人與系爭303地上權之地上權人。㈡吳阿桂於80年11月13日死亡後，系爭302地上權及系爭303地上權，遂由其繼承人即賀國棟及被告李麗華、連麗美於103年3月28日辦畢繼承登記而公同共有2分之1 ，即如附表一、二所示之地上權，另系爭建物則因買賣、繼承等原因，現由原告陳貴汝、林瑞祥及原告林瑞祥之兄林瑞賢分別共有。惟附表一所示之地上權於登記前即原系爭303地上權既於79年6月29日因系爭303地號土地所有權人與地上權人同歸吳阿桂一人所有，依民法第762條規定，已因混同而消滅，賀國棟、被告李吳麗華、連麗美自無從再為繼承，為此，原告陳貴汝先位提起本件確認之訴，請求確認附表一所示之地上權不存在，並依民法第767條第1項規定請求被告塗銷附表一所示之地上權。㈢依前所述，附表一、二所示之地上權原係於43年間所設定，設定目的係為確保系爭建物之坐落權源，且設立時未有定有地上權期限，故該地上權存續迄今已有69餘年。而系爭建物已年久失修遭棄置幾十年未有人居住，建物結構均已破舊不堪，屋頂及屋內有多處崩落，無從補強修繕，且系爭建物目前由原告陳貴汝、林瑞祥及原告林瑞祥之兄林瑞賢分別共有，堪認附表二所示之地上權已無繼續存在之必要性，為此，原告林瑞祥依民法第833條之1規定訴請終止附表二所示之地上權，併依民法第767條中段規定（漏引民法第821條）請求被告塗銷附表二所示之地上權登記。再倘鈞院認附表一所示地上權並未因混同而消滅，原告陳貴汝則備位依民法第833條之1規定訴請終止附表一所示之地上權，併依民法第767條中段規定請求被告塗銷附表一所示之地上權登記等語。其聲明為：先位聲明：如主文第項所示。
備位聲明：⒈附表一、二所示之地上權應予終止。⒉被告應將附表一、二所示之地上權登記予以塗銷。
二、被告方面：
甲、被告李吳麗華、連麗美陳稱：對原告先位聲明主張之事實均不爭執。
乙、被告國軍退除役官兵輔導委員會新北市榮民服務處（即賀國棟之遺產管理人）陳稱：本處僅為賀國棟之法定遺產管理人，對於原告之請求，請依事實審理，如受不利判決，訴訟費用應由賀國棟之遺產負擔等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
甲、附表一所示之地上權部分:㈠原告陳貴汝主張之事實，業據提出與其所述相符之系爭302、
303地號土地登記謄本、重測前125、125-1地號土地登記簿影本、重測前125地號土地籍異動索引等件為證（見本院卷第29至31頁、第149至169頁），被告亦不爭執，自堪信為真實。
㈡按同一物之所有權及其他物權歸屬於一人者，其他物權因混
同而消滅，民法第762 條前段定有明文。附表一所示之地上權，原地上權人為吳阿桂，嗣吳阿桂因買賣而取得重測前125-1地號（即系爭303地號土地）土地所有權，並於79年6月29日登記完畢，依上開規定，附表一所示之地上權即因混同而消滅，亦即自吳阿桂辦妥系爭303地號土地所有權移轉登記之日起，附表一所示之地上權即已消滅，賀國棟及被告李麗華、連麗美自無從再為繼承，是原告先位訴請確認附表一所示之地上權不存在，洵屬有據。又附表一所示之地上權登記之存在顯妨害原告陳貴汝就系爭303地號土地所有權之完滿行使，則原告陳貴汝依民法第767條規定請求被告塗銷附表一所示之地上權登記，亦屬有據。
㈢原告陳貴汝先位之訴既經本院為其勝訴之判決，即無庸再就其備位之訴另為裁判，附予敘明。
乙、附表二所示之地上權部分:㈠原告林瑞祥主張之事實，已據提出與其所述相符之系爭302、
303地號土地登記謄本、重測前125、125-1地號土地登記簿影本、重測前125地號土地籍異動索引、系爭建物登記謄本、系爭建物現場照片等件為證（見本院卷第29至31頁、第149至169頁、第33頁、第97至101頁），被告亦不爭執，自堪信為真實。㈡按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目
的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第832條、第833條之1分別定有明文。另修正之民法第833條之1規定，於民法物權編99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之，民法物權編施行法第13條之1亦有明定。而該條之立法理由，係鑑於地上權非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人針對未定有期限之地上權，均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；民法第767條中段、第821條分別定有明定。㈢查，附表二所示之地上權未定有期限，於43年間設定迄今，
存續期間早已逾20年，又依原告提出之系爭建物現狀照片所示，可見系爭建物已因年久失修遭棄置，且建築結構遭破壞，無法遮風避雨供人使用，現為荒廢狀態，被告對此亦無爭執，足堪認附表二所示之地上權成立之目的已不存在。本院審酌上情，認附表二所示之地上權倘繼續存在，勢必有礙所有權人對系爭303地號土地之使用，進而有害系爭303地號土地之經濟價值，揆諸民法第833條之1規定，本院認為附表二所示之地上權應予終止為合宜，是原告林瑞祥請求本院終止附表二之所示地上權，於法有據，應予准許。又附表二所示之地上權既經本院予以終止，該地上權登記於終止後即屬妨害原告林瑞祥及其他共有人之系爭302地號土地所有權，則原告林瑞祥本於其所有權妨害除去請求權之行使，請求被告將附表二所示之地上權登記塗銷，亦屬有據。
四、從而，原告陳貴汝提起本件確認之訴，訴請確認附表一所示之地上權不存在，並依民法第767條規定，請求被告塗銷附表一所示之地上權登記；原告林瑞祥依民法第833條之1、767條第1項、821條規定，請求本院終止附表二所示之地上權，並請求被告將附表二所示之地上權登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
五、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。本院審酌賀國棟及被告李麗華、連麗美均因繼承而取得附表一、二所示之地上權，渠等或因未能知悉該地上權設定登記之緣委始未及塗銷，難以歸責於被告，而塗銷系爭地上權之結果，純屬有利於原告，原告亦當庭表示同意負擔本件訴訟費用（見本院卷第184頁），是認本件訴訟費用由原告負擔，較為公平，茲參照民事訴訟法第80條之1之法理，命由原告負擔本件訴訟費用。中 華 民 國 112 年 10 月 27 日
民事第四庭 法 官 古秋菊以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 112 年 10 月 27 日
書記官 劉馥瑄附表一：
地號 登記地上權人 權利範圍 設定權利範圍（平方公尺） 存續期限 登記原因 收件字號 備註 新北市○○區○○段000地號 ⒈賀國棟（遺產管理人：國軍退除役官兵輔導委員會新北市榮民服務處） ⒉李吳麗華 ⒊連麗美 公同共有 2分之1 12.00（即全部1分之1） 空白 繼承 莊登字第093080號 登記日期：103年3月28日 登記次序：0000-000至0000-000
附表二：
地號 登記地上權人 權利範圍 設定權利範圍（平方公尺） 存續期限 登記原因 收件字號 備註 新北市○○區○○段000地號 ⒈賀國棟（遺產管理人：國軍退除役官兵輔導委員會新北市榮民服務處） ⒉李吳麗華 ⒊連麗美 公同共有 2分之1 68.67（即全部1分之1） 空白 繼承 莊登字第093080號 登記日期：103年3月28日 登記次序：0000-000至0000-000