臺灣新北地方法院民事判決112年度訴字第379號原 告 賴明玉訴訟代理人 董家豪律師被 告 周寶蓮訴訟代理人 謝章智上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國112年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將門牌號碼新北市○○區○○○路○段○○○巷○○○弄○○○號建物屋頂平台如附圖所示編號1542-4（A）、1541-2（A）、1542-4（B）、1541-2(B）部分予以拆除，並將該部分土地騰空返還予原告及其他全體共有人。
被告應給付原告新臺幣壹拾肆萬壹仟捌佰伍拾貳元。
訴訟費用由被告負擔百分之八十五，餘由原告負擔。
本判決第一、二項於原告以新臺幣壹佰零肆萬壹仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參佰壹拾貳萬肆仟元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。原告起訴時聲明請求：㈠被告應將門牌號碼新北市○○區○○○路0段000巷00弄00號（下稱系爭公寓）屋頂平台上之違章建築物（下稱系爭增建物，實際面積與範圍，待丈量後另行補正）拆除，並將該占用部分騰空返還予原告及其他全體共有人。㈡被告應返還原告及其他全體共有人新臺幣（下同）270萬元，並就該金額分割為共有人各4分之1。嗣於訴訟中，依新北市板橋地政事務所繪測結果，將其聲明更正為：㈠被告應將系爭公寓屋頂平台之系爭增建物如附圖編號1542-4（A）、1541-2（A）、1542-4（B）、1541-2(B）拆除並騰空返還予原告及其他全體共有人。㈡被告應給付原告67萬5,000元，乃更正事實上之陳述，與前開規定相符，先予敘明。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠依民法第799條第1項、第2項、公寓大廈管理條例第7條規定
，公寓大廈頂樓平台部分，乃各區分所有權人專有部分以外之共有部分，該部分依法不得約定專用。又依最高法院84年度台上字第2683號、104年度台上字第1011號裁判意旨，頂樓平台為區分所有建物之共有部分，其構造設計用途一般作為火災之避難場、電梯之機械室、火災時之通路等，倘住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非合法。原告於民國75年7月11日登記為系爭公寓3樓房屋之所有權人，而被告於84年10月12日登記為系爭公寓4樓房屋之所有權人，然被告未經原告與其他共有人之同意，自行將系爭公寓4樓之屋頂封閉，並違章建築系爭增建物供自己使用，妨害原告及其他全體共有人使用屋頂平台作為火災避難逃生用途，是對於原告與其他共有人之所有權已有侵害與妨害圓滿使用之情，故依民法第767條、第821條規定，請求被告應拆除系爭增建物並將系爭公寓頂樓平台返還予全體共有人。
㈡又依照系爭公寓位置，被告之系爭增建物占用頂樓供自己使
用，依照當地1層樓每月租金約為1萬5,000元，則被告並無法律上之原因，將原屬於全體共有人權利之頂樓平台供自己使用，而受有相當於租金之利益致全體共有人受有損害，其金額為每月1萬5,000元，共計請求15年，則為270萬元（15,000元×12月×15年＝2,700,000元），則原告得依民法第179條規定，請求被告返還該利益予全體共有人，而系爭公寓為4層樓，依分別共有比例原告取得4分之1即67萬5,000元。
㈢退步言之，如認被告使用頂樓之代價非為每月1萬5,000元，
則以建築房屋之基地租金計算不當得利。依土地法第105條準用同法第97條規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，該所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而言，又法定地價依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間内自行申報之地價而言，未於該期間内申報者，則應以公告地價之80%為其申報地價，平均地權條例第16條定有明文。系爭公寓所坐落之基地為新北市○○區○○段0000○0○0000○0地號土地（下稱系爭土地），而系爭土地之公告地價依新北市政府地政局網站查詢，自請求時間回推15年間，各年公告地價與換算後之申報地價詳如民事起訴狀附表1，經計算後，被告15年間所受不當得利金額總計為236萬4,190元，原告取得4分之1金額應為59萬1,047元等語。
㈣並聲明：⒈如主文第1項所示。⒉被告應給付原告67萬5,000元。⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭公寓之登記建築完成日期為68年12月21日，原告於75年
間購入系爭公寓3樓房屋，而被告於84年間購入系爭公寓4樓房屋時，已有原告所稱之系爭增建物以及自4樓內部通達系爭增建物之室內樓梯。被告自購入系爭公寓4樓房屋至111年原告提起本件訴訟前至少經過27年，未曾就系爭增建物進行增建或改變情事，今原告提起訴訟，遠罹於請求權時效規定；且期間被告皆克盡善良管理人之責，包含共有樓梯間頂蓋因建物混凝土老舊劣化漏水，亦併同清潔、維護及修繕，今原告不顧誠信原則，以不適用系爭公寓之相關法律規章，推論總總不利於被告財產權之訴，實無理由。
㈡系爭公寓所有住戶均知悉系爭增建物為頂層（4樓）所有，並
有該空間使用管理之權利，無人主張系爭增建物影響全體共有人使用、無權占有屋頂平台而阻止或訴請返還，符合各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，歷有年所之成立默示分管契約。又系爭公寓係69年建造，公寓大廈管理條例乃84年間制定公布，依法律不溯及既往原則，要無公寓大廈管理條例相關規定之適用；另依建築技術規則第99條規定，屋頂避難平臺應設置於5層以上，惟系爭公寓登記為4樓之建物，亦無建築技術規則避難平臺規定之適用；再者，公寓大廈管理條例第7條第3款固規定公寓大廈屋頂之構造不得約定專有部分，然依同條例第55條第2項但書規定，於公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受該條例第7條各款不得約定專用之限制。綜上可見，本件無被告未經共有人同意自行封閉屋頂平台、占有與使用、妨害共有人使用之情形，且具共有人默示分管專用之實，無民法第767條無權占有或侵奪其所有物之情事。
㈢退步言，當時不動產市場背景（迄今仍有此情形），頂樓常
以法未規範前即有頂樓加蓋作為銷售之賣點以及疊加售價之行銷方法，被告購入時已含系爭增建物等現狀，被告對於系爭增建物之使用，僅簡易粉刷作為供奉先祖之佛堂、儲藏室、洗曬衣空間或偶有親友來訪臨時休憩之所，並無另行出租牟利之行為，原告推論租金之計算，實與現實悖離。又依據現狀再加上發生過共有樓梯頂蓋混凝土因建築物老舊劣化漏水之情形，倘依原告提出將系爭增建物拆除之請求，初步評估後續維護修繕費用所費不眥，亦應由全體共有人分攤，最後恐除一般屋頂防水施作外，仍須依老舊屋頂防漏雨棚方式遮蔽（如樓梯間頂蓋作法），始得以排除建物老舊混凝土劣化所帶來之危害，最後完成之外觀與現行構造物相近，故原告之請求是否得為民法第821條但書所列共有人全體之利益，仍需鑑量等語，資為抗辯。
㈣並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判
決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：原告主張被告位於系爭公寓屋頂平台之系爭增建物侵害其共有權益，被告應拆除系爭增建物並將該空間返還予全體共有人，及給付不當得利等語。被告固未否認系爭增建物為其所有，然就其應否拆除及賠償不當得利予原告，則以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執所在厥為：㈠原告得否請求被告拆除系爭增建物？㈡原告得否請求被告給付不當得利？經查：
㈠原告得請求被告拆除系爭增建物：
⒈系爭公寓為68年12月21日完成第1次登記之4層鋼筋混凝土造
建築物，坐落基地為系爭土地，而被告係於84年10月12日因買賣取得系爭公寓4樓房屋之所有權等情，有系爭公寓之4樓建物登記第一類謄本附卷可稽（見板調字卷第171頁），被告並自承其購買4樓房屋包含系爭增建物（見本院卷第31頁），堪認系爭增建物為被告所有。又系爭增建物占有系爭土地如附圖編號1542-4（A）、1541-2（A）、1542-4（B）、1541-2(B）所示，業經本院現場履勘並囑託新北市板橋地政事務所繪製附圖所示土地複丈成果圖在卷可稽（見訴卷第73頁至第74頁、第101頁），此部分事實亦堪予認定。
⒉按原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告爭執
兩造間存有契約關係，非無權占有為抗辯者，被告即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863號判決意旨參照）。被告否認系爭增建物乃無權占有，自應由被告就其占有之權源負舉證之責。而查，被告就系爭公寓共有人間針對系爭公寓頂樓平台約定由4樓住戶專用權乙節，並未提出任何事證為佐，則公寓大廈管理條例第55條第2項雖規定該條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，就公寓大廈之樓頂平台部分得約定專用，不受公寓大廈管理條例第7條第3款不得將屋頂之構造約定專用之限制，被告仍無從據此主張系爭增建物係屬有權占有。又被告雖辯稱共有人多年來對其使用頂樓平台並未阻止或請求返還，且其使用系爭增建物歷有年所，共有人間已有默示分管契約云云。然被告得以使用系爭系爭增建物多年，或因共有人長期隱忍不發，或因顧及鄰里情誼而不願得罪他人，或因不願耗費時間、勞力、金錢，原因多端，非必然可逕以共有人從未反對被告使用系爭增建物一事，推認各共有人間有默示同意使用或分管契約存在，被告前開所辯，尚無足採。
⒊按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條定有明文。原告為系爭土地之共有人之一，應有部分為4分之1，此有系爭土地登記第一類謄本在卷可稽（見板調字卷第51頁、第59頁），而被告並未舉證系爭增建物有權占有系爭土地，則原告依上開規定，請求被告將系爭增建物如附圖編號1542-4（A）、1541-2（A）、1542-4
（B）、1541-2(B）所示之部分拆除，並將該部分騰空返還予原告及其他全體共有人，即屬有據。被告雖辯稱系爭增建物存在27年，原告之請求權已罹於請求權時效云云。惟按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用；已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第107號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第125條消滅時效規定之適用（大法官會議釋字第107號、第164號解釋參照）。系爭公寓及其坐落基地為已登記之不動產，各共有人本於所有權人之地位行使所有物返還請求權、除去妨害請求權，自無消滅時效規定之適用，被告前開所辯，殊難憑採。
㈡被告應給付不當得利予原告：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條定有明文。次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。又按租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5年（最高法院96年度台上字第2660號民事裁判意旨參照），故原告請求15年相當於租金之不當得利，於法不符，逾5年之部分不應准許。⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息10%為限；第97條之規定，於租用基地建築房屋準用之，土地法第105條、第97條定有明文。本院審酌系爭土地位於4米巷弄內之傳統公寓住宅區，距離國光國小約350公尺，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見訴字卷第73頁至第74頁），商業及交通發展情形尚可，以及被告將系爭增建物作為佛堂、儲藏室、洗曬衣空間等情，有現場照片可參（見訴字卷第79頁至第86頁），認原告請求被告給付相當於租金之不當得利，以系爭系爭土地申報地價年息6%計算，應屬適當。
⒊又系爭土地於原告111年8月25日起訴前5年即106年8月26日起
至111年8月25日之公告地價為106年每平方公尺2萬8,200元、107年至108年為每平方公尺2萬6,600 元、109年至110年為每平方公尺2萬6,400元、111年為每平方公尺2萬8,400元，有系爭土地地價查詢資料在卷可稽（見訴字卷第125頁、第127頁），其申報地價依平均地權條例第16條規定以公告地價8成計算，分別為每平方公尺2萬2,560元、2萬1,280元、2萬1,120元、2萬2,720 元，據此計算原告得請求被告給付前開期間之不當得利數額總計為14萬1,852元（計算式：
被告占用面積×申報地價×6%×年×原告應有部分4分之1，計算過程如附表所示），逾此範圍部分，即非有據。
四、綜上所述，被告占有使用系爭增建物並未經全體共有人同意，原告得請求被告拆除如系爭增建物如附圖編號1542-4（A）、1541-2（A）、1542-4（B）、1541-2(B）所示部分，並給付不當得利14萬1,852元。從而，原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第179條規定請求被告給付如主文第1、2項所示，為有理由，應予准許，原告請求逾此範圍部分，為無理由，應予駁回。又原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保為假執行及免為假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額後准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故不一一加予論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 14 日
民事第四庭 法 官 莊佩頴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 14 日
書記官 李瑞芝附表：（元以下均四捨五入）⑴106.8.26~106.12.31占用期間：
88×22,560×6%×128/365 ×1/4＝10,443⑵107.1.1~108.12.31占用期間：
88×21,280×6%×2×1/4＝56,179⑶109.1.1~110.12.31占用期間：
88×21,120×6%×2×1/4＝55,757⑷111.1.1~111.8.25占用期間：
88×22,720×6%×237/365×1/4＝19,473⑸上開⑴至⑷合計：141,852