臺灣新北地方法院民事判決112年度訴字第4號原 告 李國晴訴訟代理人 翁偉傑律師被 告 黃幼玟
居新北市○○區○○路0段000○00號0 樓訴訟代理人 楊淑華律師上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國112年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落於新北市○○區○○段000地號土地上如附圖A所示面積為24.79平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還原告。
被告應給付原告新台幣（下同）60萬5,880元，及自112年1月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
被告應自112年1月18日起至返還上開土地之日止，按月給付原告1萬98元。訴訟費用由被告負擔。
本判決第1項於原告以96萬元供擔保後，得假執行。但被告得以286萬元預供擔保而免為假執行。
本判決第2項於原告以21萬元供擔保後，得假執行。但被告得以61萬元預供擔保而免為假執行。
本判決第3項得假執行。但被告得以12萬元預供擔保而免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣原告為新北市○○區○○段000地號土地(下稱系爭土地)之所有
權人(原證1)，被告因該房屋所增建物長期占用原告之土地(原證2)，經原告委託他人現場訪查並告知該房屋所有人並希望申請地政人員鑑界及測量占用面積，均遭被告悍然拒絕，且拒絕透露其姓名，原告明確告知被告有占用情事，並迭經數月均遭被告置之不理。
㈡原告為系爭土地所有人，被告無權占用該土地如附圖A所示面
積為24.79平方公尺之客觀事實已臻明確，故原告第767條第1項請求被告應將系爭土地上之地上物拆除，並將該土地返還於原告，於法有據。
㈢相當於租金之不當得利損害計算方式：
⒈按原告請求被告給付相當於租金之當得利損害，係以系爭土
地之租金計算，惟系爭土地近年來並無實價登錄之租金交易價格，復參照近年臺灣高等法院在單純計算房屋之訴訟標的價額，得以不動產交易實價查詢服務網交易價格對照內政部地政司公布之歷年公告土地現值占一般正常交易價格比(原證10)，以此比例計算房屋之訴訟標的價格(原證11)。依照上開實務見解可知，參照本件徐匯中學捷運站附近房屋出租之市場價格，本件被告信義路115號房屋距離徐匯中學捷運站僅需要步行150公尺，距離甚近、交通及為方便，且附近均為蘆洲地區較為熱鬧之商業地區，隔壁為徐匯中學，屬於商業兼文教地區，由【591租屋網】查詢徐匯中學捷運站附近透天厝房屋出租案例中(原證12)，以金額較低之信義路30巷案例，每坪租金仍有1,500元/月左右，參考歷年公告土地現值占一般正常交易價格比，新北市111年度土地現值占交易價格比為90.03%，故土地租金依照比例計算價值大約有每坪1350元/月。而被告占用原告土地24.73平方公尺，約為7.48坪(一平方為0.3025坪)，故以每坪/月1350元計算，原告先位請求主張被告應按月給付原告10,098元作為相當於租金之不當得利損害賠償，並應給付原告相當於五年租金計算之總額60萬5880元，自屬合理。
⒉退萬步言，若 鈞院認為原告不得請求被告將占用部分拆除
，原告亦得因受占用所受損害，依照民法第796條第1項但書規定請求被告支付償金，爰一併追加預備聲明，以相當於5年租金計算之總額60萬5,880元。
㈣並聲明：
⒈先位聲明：如主文第1、2、3項所示，並願供擔保請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴被告應給付原告60萬5,880及自起訴狀繕本送達被告翌日至清償日止按年息百分之5計算之利息。
⑵被告應自起訴狀繕本送達被告翌日起，按月給付原告1萬98元。
⑶原告願供擔保，請准宣告為假執行。
二、被告答辯：㈠被告黃幼玟爰依民法第772條後段之規定，準用民法第769條
之規定及準用民法第770條之規定，因時效取得對系爭第627號地號土地之地上權登記請求權：
⒈依據最高法院60年台上字第4195號民事判例之裁判要旨，未
登記之土地無法聲請為取得地上權之登記，故依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及第七百七十條主張依時效而取得地上權時，顯然不以占有他人未登記之土地為必要。苟以行使地上權之意思，二十年間和平繼續公然在他人地上有建築物或其他工作物或竹木者，無論該他人土地已否登記，均得請求登記為地上權人；不論該他人土地是否已經登記，如符合民法第772條準用同法第769條之規定及準用民法第770條之規定，均得請求登記為地上權人，合先敘明。⒉經查，早在39年，三房之李巧及李哲文，深知三合院本即為
分配李姓先祖之一房、二房、三房子孫所用，即有為該三合院之建物在坐落土地上皆辦理地上權登記完畢之行為（被證13），可見自39年起，三房即有對該三合院之建物存有以地上權使用之意思；縱該三合院嗣後約於58年間，加以改建，遺憾當時應似無向建管行政機關依法提出建築執照之申請（同先前向調查證據結果），卻絲毫不影響當時對於將分配予李姓先祖之子孫之三合院，自39年起即係以設定地上權之意思，使用所坐落之土地，至為明確，此情自39年間所發生之地上權登記事實即可佐證，並無疑問。又查，對於上述58年間之三合院改建後房屋之分配現況亦明，同樣於改變完畢後便分配予李姓先祖之子孫，尤其系爭房屋更是直接分配予李哲文本人，且佐以被告黃幼玟之配偶即是李巧之子之情形，李哲文、被告黃幼玟皆係深知對於該塊改建後房屋所坐落全部土地係基於行使地上權之意思而使用之。
⒊之後，被告黃幼玟係於90年3月31日取得系爭房屋之所有權（
被證08），而被告黃幼玟於購買系爭房屋之時，即與李學志為夫妻關係，而李學志即為先祖李巧之第三子（被證01），與李巧同為三房，因被告黃幼玟對婆婆李巧及配偶李學志之其他李姓宗親在系爭房屋所處區域（整塊三合院改建區域）之居住情形有所瞭解，對李巧所有三合院及後續改建情形亦有所知之情況下，被告黃幼玟遂向訴外人購買系爭房屋，當時由於眾多李姓宗親皆以行使地上權意思占有原本三合院改建前實際上所佔土地，多年來皆未有任何爭議，僅因李姓先祖之一房、二房及三房子孫人數眾多，難以合意以完成繼承登記等情，遂向訴外人黃聖耀購回系爭房屋；是以，被告黃幼玟自90年3月31日購回系爭房屋時，顯係以行使地上權之意思而買回系爭房屋。
⒋再者，自系爭房屋之分配移轉結果而論，李哲文、被告黃幼
玟同為李姓先祖之三房，被告黃幼玟向黃聖耀買回系爭房屋時，即明知系爭房屋之第一手為同為三房之李哲文，並取回李哲文與劉林平所簽署之不動產買賣合約（被證06）。而系爭房屋即便中間曾轉手至非李姓宗族之其他兩名訴外人，然而，對於被告黃幼玟而言，卻係瞭解系爭房屋所共同改建全部房屋皆於坐落土地上以行使地上權意思使用土地之情形始購入，因此，於系爭房屋之首位分配人而言，系爭房屋之基地，李哲文也是有全部權利存在，並無原告所述占有他人土地之情形；而單就被告黃幼玟而言，也正因有設定地上權使用之意思，而善意無過失使用達10年以上，依據民法第772條，應依法取得法定地上權。
㈡被告黃幼玟爰依民法第796條及第796條之1之規定，請求鈞院依法免除拆屋還地之義務：
⒈按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變
更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第796條之1規定可稽，此係對於不符合同法第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋時，為防免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，而於98年7月23日修正增訂賦予法院裁量權，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益，此有最高法院109年度台再字第9號判決意旨可參（被證20）。
⒉且查，於71年之買賣契約確有約定表示，系爭房屋為二層磚
造樓房，且其對於該房屋之基地全部亦有全部權利（參被證06最末頁之「不動產標示：蘆洲鄉信義路63號、本國式、貳層樓房、加強磚造、所有權全部及同右門牌（註：蘆洲鄉信義路63號）房屋之基地全部。」，則直至71年間，李哲文及劉林平於不動產買賣契約之重要文件上，兩人皆簽署並雙雙認可基地所坐落土地所有權權利（含系爭第627號地號土地之權利）皆為自家人所有，足認系爭第627號地號土地之所有權人，自58年至71年間，確實皆未曾向李哲文及劉林平提出任何異議。再查，原告李國晴係於85年9月11日取得（被證21）系爭第627號地號土地之所有權登記，且原告李國晴自85年起，直至本件訴訟起訴前為止，皆從未有過任何異議，據此，原告李國晴自身亦確實對越界未予以即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。
⒊此外，被告黃幼玟所有之系爭建物，據新北市三重地政事務
所所提出之土地複丈成果圖所示（被證22），系爭建物所坐落於系爭第627號地號之土地上面積達24.79平方公尺，如若遭拆除此24.79平方公尺之面積部分，其餘部分建物將存在嚴重毀損其經濟價值之實害，以及存在其餘部分建物將坍塌傾頹之風險，進而造成四周建物一併倒塌之公眾危害，且相較於被告黃幼玟所有之系爭建物，系爭第627號土地之面積不大，單憑系爭第627號土地難以自行建造任何建物，且佐以系爭第627號地號土地之形狀呈現鋸齒狀以觀，根本與畸零地並無二致，實際上難以利用開發，則系爭第627號土地之價值顯極為低廉；對此，懇請 鈞院斟酌公共利益及當事人利益，判定得不予以拆除為禱。
㈢被告黃幼玟爰依民法第1條後段之規定，請求 鈞院依習慣與
法理，斟酌被告黃幼玟之配偶同為三房子孫，本有派下權之情事，肯認被告黃幼玟所有之系爭房屋之民法上權利：
⒈按所謂祭祀公業係指由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他
享祀人為目的之團體而言。又本件系爭公業係設立於祭祀公業條例制定、施行之前，參照臺灣民事習慣調查報告，有關祭祀公業之設立方法，依其為鬮分字的公業與合約字的公業而不同。鬮分字的公業，此類祭祀公業，係於分割家產（包括遺產）之際，抽出一部分而設立；合約字的公業，此類祭祀公業，係由早已分財異居之子孫，提供其私人財產而設立，依此方法而設立時，須作成合約字，並由捐資人連署，因捐資人之範圍及決定派下房份方法之而不同（見臺灣民事習慣調查報告第760 、761 頁）。又祭祀公業之派下權，亦係身分權之一種，無特別約定，向由派下員之男系子孫因繼承而當然取得，是祭祀公業派下權之取得，除祭祀公業之設立人及設立人之繼承人外，其他第三人不得享有派下權（最高法院72年度台上字第2005號、87年度台上字第41號判決意旨參照）。又稽諸臺灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易。然當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。（臺灣桃園地方法院107年度重訴字第144號判決參照）⒉實際上，三房之李巧、李哲文為日據時期當時李家之主要經
濟支柱，也為此大房及二房從未爭執對於三合院及其所坐落土地之所有權登記人，而同意由三房之李巧、李哲文雙雙為登記所有權人，當時為了維護三合院之坐落在土地上之權益，確實有進行登記，而後來縱於約58年間有所改建，然而，改建後建築物雖未經所有權第一次登記，卻現實所有改建後建築物（房屋）之實際分配狀況而論，確實都係分配給李姓族人（被證03），要難謂非自日據時期當時之李姓宗族全體（包括大房、二房及三房之下的李姓族人）都有派下權，儘管未能依據祭祀公業條例之新法規予以登記，然而，因為年代久遠，輾轉繼承或轉讓後，原本除了系爭地號第627號土地以外之土地，包括三房登記所有之蘆洲區樹德段第625號、第626號及第655號地號，確實為系爭地號第627號土地之鄰地無疑，如今鄰地上主要建築物為系爭三合院之改建後建築物，僅越界非常不足為道之面積，對於原本依照民事訴訟法第277條之舉證責任倒置之規定下，依法本非由被告黃幼玟負舉證責任，而原告自始自終於訴訟上多所混淆，反覆其詞，如若僅憑土地登記簿所載之原告登記範圍，逕向被告黃幼玟主張拆屋還地，被告不論如何實難甘服。
㈣並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張系爭土地為原告所有，被告所有系爭房屋占有系爭土地如附圖A所示面積為24.79平方公尺之事實，有土地登記謄本、土地複丈成果圖在卷可稽，且為被告所不爭執，堪信為真實。
四、原告復主張系爭房屋係無權占有系爭土地，原告自得依民法第767條第1項規定，請求被告拆除地上物並將該土地返還原告，並得依民法第179條規定，請求被告返還相當租金之不當得利予原告等情。則為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠被告抗辯其依民法第772條後段之規定，準用民法第769條之
規定及準用民法第770條之規定，因時效取得對系爭第627號地號土地之地上權登記請求權云云。惟按因時效取得地上權或地役權者，僅得請求地政機關登記為此項權利人而已。在未經依法登記為此項權利人以前，仍不得本於此項權利對抗所有權人（最高法院71年度台上字第1381號民事裁判參照）。查本件被告既未經依法登記為系爭土地地上權之權利人，縱其因時效取得對系爭土地之地上權登記請求權，依上開說明，仍不得對抗系爭土地所有權人之原告，自難屬有權占有系爭土地。
㈡被告復抗辯其得依民法第796條及第796條之1之規定，請求本
院依法免除拆屋還地之義務，蓋：本件於71年之買賣契約確有約定表示，系爭房屋為2層磚造樓房，且其對於該房屋之基地全部亦有全部權利（參被證06最末頁之「不動產標示：
蘆洲鄉信義路63號、本國式、貳層樓房、加強磚造、所有權全部及同右門牌（註：蘆洲鄉信義路63號）房屋之基地全部」，則直至71年間，李哲文及劉林平於不動產買賣契約之重要文件上，兩人皆簽署並雙雙認可基地所坐落土地所有權權利（含系爭第627號地號土地之權利）皆為自家人所有，足認系爭土地之所有權人，自58年至71年間，確實皆未曾向李哲文及劉林平提出任何異議。再查，原告係於85年9月11日取得（被證21）系爭土地之所有權登記，且原告自85年起，直至本件訴訟起訴前為止，皆從未有過任何異議，據此，原告自身亦確實對越界未予以即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。此外，被告所有之系爭建物，據新北市三重地政事務所所提出之土地複丈成果圖所示（被證22），系爭建物所坐落於系爭土地上面積達24.79平方公尺，如若遭拆除此2
4.79平方公尺之面積部分，其餘部分建物將存在嚴重毀損其經濟價值之實害，以及存在其餘部分建物將坍塌傾頹之風險，進而造成四周建物一併倒塌之公眾危害，且相較於被告所有之系爭建物，系爭土地之面積不大，單憑系爭土地難以自行建造任何建物，且佐以系爭土地之形狀呈現鋸齒狀以觀，根本與畸零地並無二致，實際上難以利用開發，則系爭土地之價值顯極為低廉；對此，請法院斟酌公共利益及當事人利益，判定得不予以拆除云云。然查，本件原告係於85年繼承取得系爭土地後，始得知土地遭占用情形，且被告並未提出證據說明原告在該房屋興建當時即有得知而不異議之情形，本不得主張原告依民法第796條第1項本文規定不得請求移除該地上物，況原告在發現後曾向部分地主反映可能有占用情形，均遭置之不理，且該等房屋均為未辦理建物第一次保存登記之房屋，原告及其前手均難知悉何人越界建築。又按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金；土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。前條第1項但書及第2項規定，於前項情形準用之。民法第796條第1項、第796條之1，固分別定有明文。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第931號判例意旨參照）；按觀諸民法第796條之立法理由謂：「土地所有人建築房屋，遇有逾越疆界之時，鄰地所有人如知其越界，應即提出異議，阻止動工興修。若不即時提出異議，俟該建築完成後，始請求移去或變更其建築物，則土地所有人未免損失過鉅，姑無論鄰地所有人是否存心破壞，有意為難，而於社會經濟，亦必大受影響，故為法所不許。」，因此，鄰地所有人知越界情事而不異議，此項知與不知，並非依客觀情事定之，而係依鄰地所有人個人之情事而定，且於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無本條之適用（最高法院72年度台上字第4734號判決、81年度台上字第938號判決意旨參照）。查本件原告於82年繼承取得系爭土地後，始得知土地遭占用情形，依被告所述，該房屋係在56年所興建，則原告縱然自繼承後清查所繼承財產後得知，早已距房屋興建完成超過20年，且被告並未提出證據說明原告在該房屋興建當時即有得知不異議之情形，自不得主張原告依民法第796條第1項本文規定不得請求移除該地上物。再者，被告系爭房屋係未辦理建物第一次保存登記之房屋，價值不高，而系爭土地公告現值高達每平方公尺11萬5,000元，本院於斟酌公共利益及當事人利益後，亦不宜判定系爭房屋得不予以拆除。
㈢被告另抗辯其得依民法第1條後段之規定，請求本院依習慣與
法理，斟酌被告之配偶同為三房子孫，本有派下權之情事，肯認被告所有之系爭房屋之民法上權利，蓋：實際上，三房之李巧、李哲文為日據時期當時李家之主要經濟支柱，也為此大房及二房從未爭執對於三合院及其所坐落土地之所有權登記人，而同意由三房之李巧、李哲文雙雙為登記所有權人，當時為了維護三合院之坐落在土地上之權益，確實有進行登記，而後來縱於約58年間有所改建，然而，改建後建築物雖未經所有權第一次登記，卻現實所有改建後建築物（房屋）之實際分配狀況而論，確實都係分配給李姓族人（被證03），要難謂非自日據時期當時之李姓宗族全體（包括大房、二房及三房之下的李姓族人）都有派下權，儘管未能依據祭祀公業條例之新法規予以登記，然而，因為年代久遠，輾轉繼承或轉讓後，原本除了系爭地號第627號土地以外之土地，包括三房登記所有之蘆洲區樹德段第625號、第626號及第655號地號，確實為系爭地號第627號土地之鄰地無疑，如今鄰地上主要建築物為系爭三合院之改建後建築物，僅越界非常不足為道之面積，對於原本依照民事訴訟法第277條之舉證責任倒置之規定下，依法本非由被告負舉證責任，而原告自始至終於訴訟上多所混淆，反覆其詞，如若僅憑土地登記簿所載之原告登記範圍，逕向被告主張拆屋還地，被告不論如何實難甘服云云。惟查，本件縱被告上開所謂其配偶同為三房子孫，本有派下權之情事屬實，仍不得以對抗原告之所有權，是此部分所辯仍無可取。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。查被告所有系爭房屋無權占有原告所有系爭土地，且被告復未能證明有何正當權源得以占有使用之，均如前述，依上開說明，原告自得請求被告將該部分地上物拆除，並將土地騰空返還予原告。
㈤復按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，為民法第179條所明定。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，復為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。原告主張請求被告給付相當於租金之當得利損害，係以系爭土地之租金計算，惟系爭土地近年來並無實價登錄之租金交易價格，復參照近年臺灣高等法院在單純計算房屋之訴訟標的價額，得以不動產交易實價查詢服務網交易價格對照內政部地政司公布之歷年公告土地現值占一般正常交易價格比(原證10)，以此比例計算房屋之訴訟標的價格(原證11)，依照上開實務見解可知，參照本件徐匯中學捷運站附近房屋出租之市場價格，本件被告信義路115號房屋距離徐匯中學捷運站僅需要步行150公尺，距離甚近、交通及為方便，且附近均為蘆洲地區較為熱鬧之商業地區，隔壁為徐匯中學，屬於商業兼文教地區，由【591租屋網】查詢徐匯中學捷運站附近透天厝房屋出租案例中，以金額較低之信義路30巷案例，每坪租金仍有1,500元/月左右，參考歷年公告土地現值占一般正常交易價格比，新北市111年度土地現值占交易價格比為90.03%，土地租金依照比例計算價值大約有每坪1350元/月。而被告占用原告土地2
4.73平方公尺，約為7.48坪(一平方為0.3025坪)，故以每坪/月1350元計算，原告先位請求主張被告應按月給付原告10,098元作為相當於租金之不當得利損害賠償，並應給付原告相當於五年租金計算之總額60萬5880元，自屬合理等情，為被告所不爭執，應予准許。
五、從而，本件原告依民法第767條第1項、第179條規定即無權占有、不當得利法律關係，請求：㈠被告應將坐落於新北市○○區○○段000地號土地上如附圖A所示面積為24.79平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還原告。㈡被告應給付原告60萬5,880元，及自起訴狀繕本送達翌日即112年1月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被告應自起訴狀繕本送達翌日即112年1月18日起至返還上開土地之日止，按月給付原告1萬98元，為有理由，應予准許。
六、兩造陳明願供請為准、免假執行之宣告，除本判決第3項部分金額在50萬元以下，應依職權宣告假執行外，其餘經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經審酌與判決結果不生影響，爰不一一論述，亦併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 12 月 29 日
民事第五庭 法 官 連士綱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 2 日
書記官 游曉婷