臺灣新北地方法院民事判決112年度訴字第413號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 胡木源訴訟代理人 林建宇被 告 李坤輝
李曉玫上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國112年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：㈠訴外人新裕資產管理股份有限公司（下稱新裕公司）於110年
11月22日將其對被告李坤輝之債權、擔保物權及一切從屬權利讓與原告，現原告對被告李坤輝持有臺灣士林地方法院95年度執字第20152號債權憑證，故自為其合法債權人。㈡按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指
因法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所請求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。又按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院42年度台上字第1031號判例及52年度台上字第1240號判例要旨可資參照）。本件被告間就本案不動產所為之抵押權設定行為，即被告之抵押權所擔保之債權是否存在及其上之抵押權設定行為有效與否皆不明確，前原告聲請拍賣如附表所示被告李坤輝所有之不動產，經臺灣新北地方法院111年度司執字第78385號清償借款強制執行案件受理在案，經第二次拍賣無人應買，若再減價兩成，以新台幣（下同）9,600,000元為最低拍賣價額，顯無法清償優先債權10,000,000元，而將以拍賣無實益終結，以致原告對被告李坤輝所持有之債權無法受償，影響原告權益甚鉅。是以原告於私法上之地位有現時受侵害之危險，故原告提起確認之訴以排除之，即有受確認之利益。
㈢本件被告間應就其事實存在負舉證責任：
⒈按「抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存
在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。」最高法院84年度台上字第167號民事判決意旨可參。
⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文；又確認法律關係不存在之訴，如原告僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證責任(最高法院42年度台上字第170號、20年度台上字第709號判例意旨參照)。
⒊現原告僅以系爭土地登記第二類謄本知悉被告之抵押債權設
定登記日期為100年10月11日，其餘有關之事項皆無記載，故有關其所擔保之債權是否存在，不無疑問。既原告提起確認擔保債權不存在之訴，此為消極確認之訴，自應由被告間就該擔保債權存在之事實存在負舉證責任。
㈣倘債權不存在，原告主張代位請求塗銷抵押權：
按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例要旨參照）。倘被告間債權不存在，其抵押權即失所附麗，應許原告依民法第242條、第767條第一項中段等規定代位被告李坤輝請求除去其妨害，塗銷系爭抵押權之登記。㈤縱(假設語氣)債權存在，其債權時效業已消滅，債務人怠於行使權利時，應許原告代位行使權利：
⒈同上所陳，消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權
利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。他債權人代位行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，債務人得拒絕向債權人為給付，自無債務人再拋棄時效利益而使債權人依然可向債務人為請求之情形可言（最高法院99年度台上字第1107號判決要旨參照）。⒉本案原告不知被告間所成立擔保債權債務關係之性質為何，
若本案依該債權性質及債權發生後而有時效完成的可能性存在，但被告即債務人李坤輝迄今仍未為此項請求，原告為保全其權益，自得代位主張時效消滅，請求塗銷該抵押權登記。
㈥並聲明：
⒈確認被告李曉玫就被告李坤輝所有如附表所示之不動產，於1
00年10月11日所為之設定登記，擔保債權總金額7,000,000元之普通抵押權，其所擔保之債權不存在。
⒉被告李曉玫應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告李坤輝未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、被告李曉玫則以：本件債權係屬存在，系爭不動產曾經新裕公司聲請士林地院拍賣流標，原告應知之甚詳等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、按普通抵押權，依抵押權之從屬性，於抵押權設立登記時，已有擔保債權之存在為常態（最高法院104年度台上字第37號裁判意旨參照）。又抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之（最高法院71年台抗字第306號裁判意旨參照）。是於一般抵押情形，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，即足以證明所擔保之債權債務關係存在。本件系爭抵押權為普通抵押權即一般抵押權，此有土地登記謄本可稽，依上說明，該抵押權既已經登記，即足以認定所擔保被告間之系爭債權債務關係存在。
六、次按民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號、69年度台上字第4111號裁判參照)。本件原告固主張其僅以系爭土地登記第二類謄本知悉被告之抵押債權設定登記日期為100年10月11日，其餘有關之事項皆無記載，故有關其所擔保之債權是否存在，不無疑問，既原告提起確認擔保債權不存在之訴，此為消極確認之訴，自應由被告間就該擔保債權存在之事實存在負舉證責任云云。惟本件系爭抵押權為普通抵押權即一般抵押權，該抵押權既已經登記，即足以認定所擔保被告間之系爭債權債務關係存在，已如前述，是原告仍主張被告間就系爭普通抵押權所擔保之債權不存在云云，應係主張被告就系爭抵押權債權發生為通謀虛偽之意思表示，依上開說明，原告就此有利於已之事實，自應負舉證責任，然原告並未積極舉證證明被告就系爭抵押權債權發生為通謀虛偽之意思表示，尤應認該債權係屬存在。
七、原告復主張其不知被告間所成立擔保債權債務關係之性質為何，若依該債權性質及債權發生後而有時效完成之可能性存在，但被告即債務人李坤輝迄今仍未為此項請求，原告為保全其權益，自得代位主張時效消滅，請求塗銷該抵押權登記云云。惟查，系爭普通抵押權係擔保李坤輝對李曉玫於100年10月7日所立金錢借貸契約發生之債務，清償日期為115年10月7日，有抵押權設定契約書在卷可稽，故原告上開主張請求即顯無可取。
八、從而，原告提起本件確認抵押權不存在等訴訟，並依民事訴訟法第247條第1項、民法第242條、第767條第1項等規定，求為判決：㈠確認被告李曉玫就被告李坤輝所有如附表所示之不動產，於100年10月11日所為之設定登記，擔保債權總金額7,000,000元之普通抵押權，其所擔保之債權不存在。㈡被告李曉玫應將上開抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核於判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 8 月 4 日
民事第五庭 法 官 連士綱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 4 日
書記官 游曉婷附表： 財產所有人：李坤輝 編號 土 地 坐 落 面積 權利 範圍 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 １ 新北市 蘆洲區 鷺江段 363-1 91.62 全部 備考