臺灣新北地方法院民事判決112年度訴字第640號原 告 李信宏訴訟代理人 吳存富律師
陳庭琪律師被 告 張文杰
柯庭揚吳宛霏上三人共同訴訟代理人 邱英豪律師複 代理人 張世東律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於中華民國115年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告張文杰應給付原告新臺幣參佰玖拾柒萬玖仟零伍拾柒元及自民國一一二年四月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告柯庭揚就上開金額其中新臺幣參佰肆拾陸萬零柒拾貳元及自民國一一二年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍內，應與被告張文杰負連帶給付責任。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告張文杰、柯庭揚連帶負擔百分之八十七，餘由被告張文杰負擔。
五、本判決第一、二項於原告以新臺幣壹佰參拾參萬元為被告張文杰、柯庭揚供擔保後，得假執行。但被告張文杰如以新臺幣參佰玖拾柒萬玖仟零伍拾柒元或被告柯庭揚如以新臺幣參佰肆拾陸萬零柒拾貳元分別為原告預供擔保後，得免為假執行。
六、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。查本件原告起訴聲明為：一、被告應連帶給付原告新臺幣（下同）3,979,057元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；二、原告願供擔保請准宣告假執行(見本院卷一第9頁)。嗣於民國112年7月25日以民事變更聲明狀變更聲明為：一、先位聲明：㈠被告應連帶給付原告3,979,057元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡原告願供擔保請准宣告假執行。二、備位聲明：㈠被告張文杰應給付原告3,979,057元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡被告柯庭揚應給付原告3,979,057元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢被告吳宛霏應給付原告3,979,057元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈣前開第一項至第三項所命給付，於其中任一被告已為給付後，其他被告於已給付之範圍內，免其給付之義務。㈤原告願供擔保請准宣告假執行(見本院卷一第553至554頁)，經核原告上開所為之變更，基礎事實均為同一，且原本聲明之證據資料得於變更聲明審理時予以利用，揆諸前開規定及說明，原告所為訴之變更，於法有據，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠原告為天翔牙醫診所之負責人兼牙醫師，天翔牙醫診所分別
有麗園院區與大未來院區，其中原告就大未來院區診所（下稱系爭診所）之經營，自民國106年起至110年4月止委由被告張文杰、柯庭揚、吳宛霏（下合稱被告）為之，由被告張文杰任營運執行者、被告柯庭揚任營運顧問、被告吳宛霏任財務經理人，原告與被告間具有委任關係，並約定系爭診所之營收應向原告陳報並繳交。惟被告並未如實報告系爭診所之財務營運，時常以系爭診所入不敷出有虧損為由要求原告先行墊付房租、人事費用等營運成本，例如：水雷射、水電費、電信費及LED招牌、設備攤提費等，更於109年起，被告便以疫情為由，稱系爭診所收入無法支應日常支出，要求原告先代墊相關費用，等系爭診所賺錢後再還給原告，原告因而貸款新臺幣（下同）2,000,000元來支應系爭診所之房租等開支。嗣後，原告要求被告張文杰、吳宛霏提供系爭診所之收入及支出報表，原告細究後發現，被告張文杰所製作之106年1月至12月、107年2月至12月、109年3月至109年6月財務報表與被告吳宛霏製作之106年1月至110年4月財務報表內容有差異，進而察覺被告財報不實，虛報收入及支出，實際上系爭診所仍有盈餘將近1,000萬元，顯見被告確實故意以不實之支出來誆騙原告，是被告以製作不實報表方式虛報系爭診所之財務支出，向原告請求支付墊款，已違背受任人報告義務及善良管理人注意義務，且因系爭診所實際尚有盈餘，毋庸再由原告自費貼補，被告以此方式詐欺原告額外交付金錢，以代墊系爭診所房租、薪水、設備等費用，且被告既不否認渠等協助處理診所經營事務期間均未將盈餘分配予原告（見115年2月24日筆錄第5頁第23行），然依據鑑定人之鑑定結論已可見被告製作之財務報表漏列健保收入43,963,641元，因此加計漏列健保收入後，各年實際盈虧數：106年盈餘3,390,914元、107年盈餘9,834,650元、108年盈餘7,557,380元、109年盈餘8,298,898元、110年盈餘9,535,428元，則被告處理系爭診所經營事務期間總盈餘達38,617,270元(見鈞院卷三第113頁)，因此系爭診所確有盈餘數仟萬元，然被告卻分別以如原告起訴狀所述之時間及方式，欺騙原告系爭診所沒有賺錢，要求原告另行支出房租、薪資、設備等各項費用，此情有兩造對話紀錄可證(見原證2至5)，亦經鑑定人認定原告自己口袋支出金額合計為3,460,072元(見鈞院卷三第111頁)，故原告自得請求被告賠償或返還此部分款項3,460,072元。
㈡另兩造於110年4月終止委任關係。而原告於同年4月底發現系
爭診所保險箱內已無任何現金，且原置於保險箱內之兩本存摺所對應帳戶，即系爭診所設於永豐銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱永豐銀行帳戶），以及原告設於玉山銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱玉山銀行帳戶）之存款均已遭被告提領殆盡，原告主張被告侵占上開銀行帳戶款項有下列六筆（原起訴狀僅請求4筆，嗣經整理增列兩筆，原告表示不擴張請求數額，請求總金額仍未變動，請鈞院認定原告主張有理由數額後，在原告請求範圍內為准許之裁判）：⒈110年2月25日被告張文杰自原告設於玉山銀行帳戶，以還款之名義，轉帳261,358元至其個人帳戶(帳號：0000000000000)，見原證27。⒉110年3月5日被告張文杰自原告設於玉山銀行帳戶，以股東分紅之名義，轉帳238,457元至其個人帳戶(帳號：0000000000000)，見鈞院卷一第641頁。⒊110年4月8日被告吳宛霏自原告設於玉山銀行帳戶，轉帳210,919元至其個人帳戶(帳號：0000000000000)，見鈞院卷一第641頁。
⒋110年4月8日被告張文杰自原告設於玉山銀行帳戶，提領現金120,000元，見鈞院卷一第379、431頁。⒌110年4月28日被告張文杰自系爭診所設於永豐銀行帳戶，轉帳428,803元，見鈞院卷一第375頁。⒍110年4月28日被告張文杰自系爭診所設於永豐銀行帳戶，提領現金64,290元，見鈞院卷一第375、431頁。以上六筆，合計金額1,323,827元(計算式：261,358+238,457+210,919+120,000+428,803+64,290=1,323,827)。
㈢爰先位聲明之請求權基礎依委任契約法律關係、債務不履行
、侵權行為法律關係請求擇一勝訴判決：備位聲明之請求權基礎依委任契約法律關係、債務不履行、侵權行為法律關係、不當得利規定請求擇一勝訴判決，倘認為被告各自違背義務或成立侵權行為責任，乃係不真正連帶債務，則依備位聲明為請求等語。並聲明：㈠先位聲明：⒈被告應連帶給付原告3,979,057元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉原告願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被告張文杰應給付原告3,979,057元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉被告柯庭揚應給付原告3,979,057元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒊被告吳宛霏應給付原告3,979,057元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒋前開第一項至第三項所命給付，於其中任一被告已為給付後，其他被告於已給付之範圍內，免其給付之義務。⒌原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告張文杰自106年起受原告委託擔任系爭診所之行政顧問，
負責系爭診所經營上之行政事務管理；被告柯庭揚則受託負責行銷業務之顧問，原告並承諾給付張文杰與柯庭揚每月3萬元之顧問費用，惟三方並未簽訂任何書面契約，原告與被告張文杰與柯庭揚間之合作關係應屬無名契約，而非成立委任契約。被告吳宛霏則僅為受僱於系爭診所之員工，與原告間無委任關係存在。而系爭診所之經營均係依照原告之指示處理，相關費用亦係由原告委託被告張文杰支付，或是由原告自行支付。就資金流向而言，除被告張文杰及柯庭揚所領取之顧問費用，以及被告吳宛霏所領取之薪資外，其餘款項均用於系爭診所營運支出，並未由被告取得任何利益，原告亦未因此受有損害。且原告主張代墊之金額，均係為填補系爭診所實際存在之虧損，並未侵害原告權利，原告亦未受有其所主張被告私吞營收之損害，被告自無由成立侵權行為責任。再者，相關帳冊之製作與記載，均係依原告指示，或依被告所經辦及所知事項據實記錄，並無任何不實登載之情形。又被告柯庭揚僅負責行銷業務，並未參與診所行政事務，亦未經手任何金錢往來，原告主張其違反委任義務，惟該等義務本與其職責無涉，且原告亦未舉證證明其等有何共同侵權行為，是以原告對被告柯庭揚之請求，顯屬無理由。
㈡而被告張文杰於110年3月5日匯款之238,457元之款項，係用
以支付系爭診所110年2月份之員工（助理）薪資208,457元及被告張文杰與柯庭揚之顧問費共30,000元。另被告張文杰於110年4月8日自玉山銀行帳戶轉出210,919元至負責發放薪資之被告吳宛霏帳戶，再由被告吳宛霏提領現金發放予員工，因此並無侵占款項之情事。況被告張文杰負責診所營運管理職務，包含如醫師健保所得與自費所得發放、助理薪水發放、設備維修與水、電費管控等，就此，原告已授權被告張文杰得於診所經營範圍內領取系爭永豐帳戶及系爭玉山帳戶內存款支用，而被告張文杰領取款項均係用於支付系爭診所例行性支出，並無盜領事實。而被告柯庭揚僅負責行銷業務，未參與系爭診所行政事務，亦未經手任何金錢。被告吳宛霏則因負責健保申報、自費所得拆算、助理薪水與獎金結算事務，亦具有自由支領前開帳戶款項，無須經原告或張文杰同意之權利，因此，被告張文杰曾自系爭玉山帳戶將款項匯入被告吳宛霏個人帳戶，亦為便利被告吳宛霏領出，以現金給付方式支付系爭診所助理薪水，並無不法侵占原告財產之事實。此外，原告曾對被告提起背信、偽造文書、業務登載不實、詐欺、業務侵占等刑事告訴，業經臺灣新北地方檢察署以111年度偵字第56261號為不起訴處分；原告不服提起再議，復經臺灣高等檢察署以112年度上聲議字第330號駁回再議，足證被告並無對原告為侵權行為。
㈢又觀諸立翎會計師事務所114立字第0005號鑑定報告（下稱系
爭鑑定報告），於未取得原始憑證之情形下，僅得向國稅局調取健保收入資料，無法將系爭診所自費收入部分列入考量，且其鑑定結果亦有表示資料不足以驗證系爭診所真實財務狀況，故系爭鑑定報告無法得出系爭診所有盈餘之結論等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
三、本院得心證之理由：㈠原告得否依侵權行為法律關係請求被告連帶賠償3,979,057元
？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項、第185條第1項前段分別定有明文。所謂共同侵權行為，係指數人共同不法對於同一之損害，與以條件或原因之行為。加害人於共同侵害權利之目的範圍內，各自分擔實行行為之一部，而互相利用他人之行為，以達其目的者，仍不失為共同侵權行為人，而應對於全部所發生之結果，連帶負損害賠償責任。次按檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力（最高法院41年度台上字第1307號判決意旨參照）。刑事程序中所認定之事實，於獨立之民事訴訟，並無拘束力。民事法院就當事人主張之事實，及其所聲明之證據，仍應自行調查斟酌，決定取捨，並於判決內記明其得心證之理由。
⒉經查，被告張文杰、柯庭揚確有受原告委託自106年1月起擔
任系爭診所之行政顧問、行銷業務顧問，並約定由原告按月各給付30,000元之顧問費用，且觀諸原告與被告間之LINE對話紀錄（見本院卷一第29至45頁），被告張文杰亦有向原告表示將與被告柯庭揚共同接下系爭診所經營管理職務，堪認系爭診所係由被告張文杰、柯庭揚負責經營管理事務等情為真，縱使其等內部有所分工，仍不影響其等2人確均有主導系爭診所相關營運、行政事務之情形。被告柯庭揚雖抗辯其僅負責行銷業務，未經手任何金錢云云。惟依其與原告之LINE對話紀錄顯示，被告柯庭揚亦有向原告表示「是否可以調頭寸一下，要過年了我們這邊真的沒辦法付員工年終…，我想是否雖然沒有年終但可以給他們紅包鼓勵一下…」，並由被告柯庭揚傳送其所列出並計算應給付各員工多少錢的紅包金額之訊息，此有LINE對話紀錄在卷可稽（見本院卷一第71至77頁），足認被告柯庭揚並非未經手任何金錢，對於系爭診所之經營、薪資年終發放等情均非無任何介入，況原告與被告張文杰、柯庭揚有成立天祥醫療集團之群組，原告提及「我有一個想法，每個月的結餘，以三个月為單位，做結算。…分成四份，一人一份，留一份當準備金…」，亦經被告張文杰、柯庭揚回覆貼圖表示贊同(見本院卷三第255至257頁)，堪認被告張文杰、柯庭揚確實均為系爭診所之主要負責經營管理之人，且被告柯庭揚對於系爭診所有無虧損乙節亦應負有相當注意義務，故被告柯庭揚空言為上開抗辯要難採信。
⒊承前，被告張文杰、柯庭揚本受原告之委託，應妥善負責系
爭診所之經營，並如實陳報診所收入及支出，然被告張文杰、柯庭揚明知系爭診所並非虧損，仍有盈餘，卻為一己私利，謊稱系爭診所已不足支應部分支出項目，進而要求原告再另外提供款項交予被告張文杰去支應診所支出項目，然該等支出項目卻仍列於系爭診所財務報表已支出項目，並以系爭診所收入扣掉上開支出項目費用後，告知原告系爭診所已無盈餘，進而持續以此方式陸續向原告請求額外交付金錢，以代墊系爭診所房租等相關費用，顯有不當牟利之嫌，蓋列於系爭診所財務報表之收入與支出即應為系爭診所該月的實際收入與支出，並由收入與支出數額經扣除後計算各月份有無盈餘，故已由系爭診所自行支出款項始得列為支出費用，否則一方面將診所收入扣除該部分所列支出費用，而認診所經扣除支出後已無盈餘，一方面又以無盈餘支應該支出項目而再向原告請求墊付所列支出項目費用，豈非重複計算支出費用？而此時原告另給付該支出費用予被告，亦未經財務報表列為額外收入，然被告張文杰、柯庭揚卻又將該筆費用列為系爭診所已實際支出款項，故得出扣除支出費用後系爭診所並無盈餘之結論，從中牟取免於實際支出之房租費、管理費等金錢，被告張文傑、柯庭揚復未能詳實交代各該款項其他用途，自屬違法侵占上開款項甚明。而被告張文杰雖為佯稱系爭診所虧損而要求原告額外支出費用之主導者，然被告柯庭揚既同為系爭診所主要負責經營管理之人，亦對於診所員工薪資數額於診所虧損時應如何發放有話語權，且同時受原告委託管理系爭診所並約定每月得領受顧問費，復參原告與其等間對話訊息內容亦有提及「…當初你們一起接診所，我想二個人，互相幫忙，互相監督…」等語(見本院卷一第473頁)，堪認其亦應妥善負責並相互監督系爭診所之經營事務，是其配合被告張文杰之行為，或明知診所並非虧損，仍繼續與被告張文杰向原告要求另外給付已列為診所支出項目之費用，已為本件不法侵害原告之部分行為分擔，同為本件不法侵權行為之共同行為人，故被告張文杰、柯庭揚應負共同侵權行為賠償責任（至被告柯庭揚縱辯稱其非主要負責款項之人，亦僅涉其等間內部分擔比例如何認定之問題，於本件認定被告張文杰、柯庭揚應連帶賠償並無影響）。至被告吳宛霏原僅為系爭診所助理，嗣經被告張文杰委請其擔任會計負責製作財務報表，然其並未受原告委託擔任系爭診所之顧問，亦未受領顧問費用，且其並無與原告及被告張文杰、柯庭揚共同在天翔醫療集團之Line對話群組，亦無約定可分得診所營運利潤之情，其本身對於系爭診所並無任何實質管領（理）權限，其基於會計工作職務，依被告張文杰指示製作每月份財務報表，對於被告吳宛霏來說，房租費用、LED看板廣告、管理費（詳後述）確實是每個月應例行性給付之費用，其依指示製作財務報表紀錄每月有支出上開費用，該行為本身並無法直接評價為故意不法侵害行為，蓋原告未能證明被告吳宛霏明知被告張文杰、柯庭揚一方面將收入預扣支出額後，以虧損為由，另行要求原告應額外給付同一筆預扣支出款項，而於知悉上情之情況下，仍故意再配合被告張文杰，故意以虛構系爭診所支出方式製造虧損假象而繼續訛詐原告支出相關費用等情，故被告吳宛霏既非系爭診所實質負責管理營運之人，僅依被告張文杰指示記帳，對於診所盈虧情形並不知悉的情況下，原告既未能證明被告吳宛霏明知由原告自行支出費用的項目又再重複計入財務報表支出項目，導致原告受有給付支應費用之損害等節，要難逕認被告吳宛霏亦屬共同侵權行為人。
⒋又查，本院於113年11月11日以新北院楓民圓112年度訴字第640號函囑託立翎會計師事務所陳玉翎會計師鑑定，經鑑定人向國稅局調取系爭診所106年至110年執行義務所得申報資料，查知被告所製作之財務報表漏列健保收入43,963,641元，則若將此部分款項列入財務報表中，可知系爭診所尚有盈餘，此部分有系爭鑑定報告書所載「成本之計算表加總有數期合計不符，例如：宛霏薪資、獎金等項目未加入成本，導致影響損益之正確度。向國稅局申請調案之歷年結算申報均以健保收入為主，各年之自費收入部分，報稅申報數與吳宛霏所製作之報表所所列數誤差甚多，例如：107年度自費收入依吳宛霏所製作之報表散總合計自費年收2051萬1,728元，但向國稅局查調107年度所得申報書僅210萬8,900元，單一年度差異值即達1840萬2,828元…。而且106年至110年向國稅局查得資料合計漏列健保收入4396萬3,641元。」等語在卷可佐（見本院卷三第109頁），況系爭鑑定報告在假設被告所提出之財報上記載之支出均屬真實存在之情況下，加計漏列的健保收入後，依系爭診所106年至110年之執行業務所得申報書，仍可看出系爭診所實際尚有盈餘如系爭鑑定報告附件所示(見本院卷三第117頁)，故由系爭鑑定報告可知系爭診所顯有盈餘並無虧損，自毋庸由原告再另行墊付款項支應。然被告張文杰、柯庭揚明知診所仍有盈餘之情況下，一方面將收入預扣支出額後，以虧損為由，另行要求原告再給付同一筆已預扣支出款項，以此理由持續訛詐原告支出相關費用，致使原告誤認系爭診所有虧損，進而陸續匯款或以現金給付被告張文杰支應房租費用、LED看板廣告、遠雄大未來管理委員會共2年的管理費，此部分業經鑑定人比對滎琪拉有限公司所有之合庫銀行四維分行（帳號0000000000000）與本案相關租金金流資料摘錄，計算出由原告自行支出作為房租支應費用數額為3,335,846元，此部分款項經重複計入財務報表「房租」支出項目數額為3,228,742元；而原告自行支出LED看板廣告、管理費數額各為145,500元、214,952元，此亦有仲信資容股份有限公司回函及管理費代收款項證明聯在卷可參(見本院卷三第123、125頁、本院卷一第279、281頁)，此兩部分款項亦經重複計入財務報表「LED招牌」、「管理費」支出項目數額各為116,130元、115,200元，故綜合彙整出由原告自行支出，非屬系爭診所收入所實際支付卻仍計入財務報表支出項目之數額共計為3,460,072元(見本院卷三第119頁)，顯見上開數額3,460,072元並非系爭診所實際支出仍列計為診所支出，卻同時向原告索要該部分支出費用，該故意欺瞞之行為致原告受有損害，自構成故意不法侵權行為，是以，被告張文杰、柯庭揚上開行為自屬於故意侵害原告致受有損害之行為，原告自得依民法第184條第1項後段、第185條第1項規定，請求被告張文杰、柯庭揚連帶賠償所受損害。
⒌至原告尚另有提及就被告所提出之附表一（見本院卷一第429
至431頁，下稱系爭附表一）所載項目中，部分並未計入鑑定報告所列「原告已自行支出，非屬系爭診所收入所支付者」項目，未列計之數額為1,635,443元部分，亦屬原告所受損害，然因其就此部分聲請鑑定機關補充說明，而經鑑定機關函覆表示其餘部分因資料不足以驗證而無法鑑定等語(見本院卷三第161至163、179頁)，而原告迄至言詞辯論終結前，以民事準備㈤狀及於言詞辯論程序所為陳述，均僅係主張原告就自行額外給付款項該部分，乃受有經鑑定機關認定之自行支出3,460,072元損害，並請求賠償該部分數額，故本院就其餘數額即無庸贅述，附此敘明。
⒍原告另主張兩造於110年4月終止委任關係，被告侵占系爭永
豐銀行及系爭玉山銀行帳戶款項共6筆，為被告以前詞置辯，茲分述如下：
⑴110年2月25日被告張文杰自系爭玉山銀行帳戶以還款之名義，轉帳261,358元至其個人帳戶(帳號：0000000000000)：
查被告張文杰自系爭玉山帳戶轉帳261,358元至其個人帳戶，業有玉山銀行取款憑條為證(見本院卷三第259頁)，而審諸取款憑條背面記載申請人辦理提款之目的為還款，然此項費用並未見於系爭診所110年2月份之財務報表支出項目內，且被告自始均未說明該「還款」支出與系爭診所營運用途有何關連，原告當初既僅授權被告僅能於符合診所營運用途範圍內，提領上開帳戶款項作為支應，然被告張文杰並無正當理由，擅自將系爭玉山帳戶款項轉帳至自己帳戶，且未能說明款項之合法用途，自屬故意不法侵害原告之行為，就此部分款項，原告得請求被告張文杰賠償損害。至被告柯庭揚、吳宛霏，均未能經原告舉證證明與此筆款項有何關連，亦未能證明其等2人有經手此筆款項，難認其等就此部分有何共同不法侵權行為，則原告就此筆款項，僅得對於被告張文杰依民法第184條第1項後段規定請求賠償。
⑵110年3月5日被告張文杰自系爭玉山銀行帳戶以股東分紅之名義，轉帳238,457元至其個人帳戶(帳號：0000000000000)：
被告張文杰自系爭玉山帳戶轉帳238,457元至其個人帳戶，業有玉山銀行取款憑條為證(見本院卷一第639頁)，而審諸取款憑條背面記載為股東分紅，然此項費用並未見於系爭診所110年3月份之財務報表支出項目內，且系爭診所並無股東，被告自始均未說明該「股東分紅」與系爭診所營運用途有何關連，原告當初既僅授權被告僅能於符合診所營運用途範圍內，提領上開帳戶款項作為支應，然被告張文杰並無正當理由，擅自將系爭玉山帳戶款項轉帳至自己帳戶，且未能說明款項之合法用途，自屬故意不法侵害原告之行為，就此部分款項，原告得請求被告張文杰賠償損害。至被告柯庭揚、吳宛霏，均未能經原告舉證證明與此筆款項有何關連，亦未能證明其等2人有經手此筆款項，難認其等就此部分有何共同不法侵權行為，則原告就此筆款項，僅得對於被告張文杰依民法第184條第1項後段規定請求賠償。
⑶110年4月8日被告吳宛霏自系爭玉山銀行帳戶轉帳210,919元至其個人帳戶(帳號：0000000000000)：
被告辯稱此部分乃用以支付系爭診所110年3月份員工薪資，經核與被告所提員工薪資表金額尚屬吻合(見本院卷二第33至37頁)，且此部分確有經被告吳宛霏列計於財務報表內，另參酌對照系爭診所110年2月至4月之財務報表所列員工薪資，大多均為21萬上下，此部分確屬系爭診所每月例行性支出，且亦非屬於系爭附表一原告另行再支應之款項，故被告前開抗辯，堪可採信。此筆款項之領取難認有何侵占款項之情形，亦不構成侵權行為損害賠償責任。
⑷110年4月8日被告張文杰自系爭玉山銀行帳戶提領現金120,000元：
被告張文杰不爭執其確有於110年4月8日自系爭玉山銀行帳戶提領現金120,000元(見本院卷一第431頁)，然辯稱上開款項乃用以給付被告張文杰、柯庭揚之顧問費（3萬元x2個月x2個人）等語，惟此項費用並未見有列計於系爭診所110年4月份之財務報表支出項目內，蓋系爭診所106年1月至6月之財務報表均有紀錄「小柯車馬費30000」、「小張車關費30000」，可見倘若有確實支出顧問費予被告張文杰、柯庭揚，理應於財務報表如實記載各該月份所支付之顧問費，被告未具體說明並舉證上開款項確切用途是否確為顧問費支付，以及究竟是支付哪兩個月的顧問費，則以目前卷內事證，難認被告張文杰此部分抗辯為可採。是被告張文杰無正當理由，擅自將原告設於系爭玉山銀行帳戶款項提領120,000元，且未記載該筆費用之用途，自屬故意不法侵害原告之行為，就此部分款項，原告得請求被告張文杰賠償損害。至被告柯庭揚、吳宛霏，均未能經原告舉證證明與此筆款項有何關連，亦未能證明其等2人有經手此筆款項，難認其等就此有何共同不法侵權行為，則原告就此筆款項，僅得對於被告張文杰依民法第184條第1項後段規定請求賠償。
⑸110年4月28日被告張文杰自永豐銀行帳戶轉帳428,803元：
被告張文杰辯稱110年4月28日自永豐銀行帳戶轉帳42萬8,803元係用以支付系爭診所內醫師之健保薪水等語，經本院函詢永豐銀行，依該銀行112年8月9日作心詢字第1120801105號函覆：110年4月28日以大宗匯款委託暨授權取款申請書申請分別轉帳至戶名王致偉、林淑婷、張福政、巫冠誼之帳戶，轉帳金額共計428,803元，分別匯款20,253元至王致偉、367,195元至林淑婷、30,942元至張福政、10,293元至巫冠誼（見本院卷一第573至577頁），足認此筆款項確實匯款至系爭診所之醫師，難認被告張文杰有何私自挪用或侵占之情形，自不構成侵權行為損害賠償責任。
⑹110年4月28日被告張文杰自系爭診所設於永豐銀行帳戶，提領現金64,290元：
被告張文杰不爭執確有於110年4月28日自永豐銀行帳戶提領現金64,290元(見本院卷一第431頁)，然辯稱上開款項以現金交付診所櫃臺去給付廠商貨款與作為診所其他支出花用等語，惟此項費用並未見列計於系爭診所110年4月份之財務報表支出項目內，被告未具體說明並舉證上開款項確切用途及提出支出憑證，自無從逕認該筆費用與系爭診所營運用途有何關連，原告當初既僅授權被告僅能於符合診所營運用途範圍內，提領上開帳戶款項作為支應，而被告張文杰提領現金並未說明款項之合法用途，自屬故意不法侵害原告之行為，就此部分款項，原告得請求被告張文杰賠償損害。至被告柯庭揚、吳宛霏，原告未能舉證證明與此筆款項有何關連，亦未能證明其等2人有經手此筆款項，難認其等有何不法侵權行為，則原告就此筆款項，僅得對於被告張文杰依民法第184條第1項後段規定請求賠償。
⑺準此，原告就其所主張被告侵占系爭永豐銀行及玉山銀行帳
戶之款項，得請求被告張文杰賠償數額為684,105元(計算式：261,358＋238,457＋120,000＋64,290＝684,105)⒎綜上，原告得依民法第184條第1項後段、第185條第1項規定
請求被告張文杰、柯庭揚連帶給付數額為3,460,072元；並得依民法第184條第1項後段規定另向被告張文杰請求賠償684,105元。因被告張文杰應賠償數額總計為4,144,177元（計算式：3,460,072＋684,105＝4,144,177），已逾原告訴之聲明請求總額3,979,057元，故應僅認原告得請求被告張文杰給付總額為3,979,057元，而被告柯庭揚就其中3,460,072元範圍內與被告張文杰負連帶給付之責。從而，原告先位聲明請求被告應連帶給付3,979,057元，並就請求權基礎請求擇一勝訴判決，就原告所主張「另行給付支出款項所受損害」部分，認定被告張文杰、柯庭揚應連帶給付3,460,072元部分，其餘請求權基礎縱有理由【假設語，非本院認定】，亦不影響損害賠償範圍之認定；至被告吳宛霏部分，其行為並不成立侵權行為責任，且與原告間亦無委任關係存在，自均無從依侵權行為、委任關係或債務不履行規定請求被告吳宛霏負賠償責任，業經本院論述如前；至其餘「侵占帳戶款項」部分，本院已認定被告張文杰應給付原告684,105元，被告柯庭揚、吳宛霏就此部分均不構成侵權行為責任，亦無從依委任關係或債務不履行規定為連帶給付，業如前述，故就先位之訴其餘請求權基礎則無庸再行一一贅述。
㈡按所謂訴之預備合併，通常指原告預防其提起之訴訟為無理
由，而同時提起不能並存之他訴為備位，以備先位之訴無理由時，可就備位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言（最高法院95年度台抗字第184號裁判意旨可資參照）。即當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。經查，原告提起本件訴訟，其先備位之訴之請求權基礎暨主張事實大致均為同一，僅係先位聲明為連帶給付，備位聲明為不真正連帶債務，然縱原告僅為先位聲明之主張，經審酌認定不構成連帶給付要件，倘被告仍應各自負賠償責任時，仍得判決被告各應賠償原告若干數額，僅需就連帶給付請求部分予以駁回，故先備位之訴尚非不能同時存在而互斥之訴訟，核與客觀訴之預備合併理論上須有不能相容之訴訟標的及訴之聲明要件未盡相符。則本件依原告先位之訴既已認定被告張文杰應給付原告3,979,057元，而被告柯庭揚就其中3,460,072元範圍內與被告張文杰負連帶給付之責，而備位之訴之相同請求權基礎（侵權行為、委任關係、債務不履行），自無庸再重複審酌，自亦無庸贅述，另備位之訴的請求權基礎尚有不當得利返還請求權，然此部分前提事實為原告並未委託被告處理系爭診所事務，而被告無法律上原因受有利益之情形，此部分核與本院前開認定不符（縱被告吳宛霏與原告間確無委任關係，然原告未能證明被告吳宛霏因此受有何利益，自無該當不當得利之情）；另就擅自處分帳戶款項部分，業依侵權行為法律關係認定應負賠償責任，該不當得利請求權基礎縱部分有理由【假設語，非本院認定】，亦不影響損害賠償範圍之認定，自亦無庸再論述有無該當不當得利。是以，本件備位之訴固無庸審酌（其給付範圍即包含於先位之訴給付範圍內），縱為審酌，亦核與本院前開認定並無不同，附此敘明。
㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查原告對被告張文杰、柯庭揚之損害賠償請求權，係屬於未定給付期限之金錢債權，揆諸前述法條規定，原告得請求被告張文杰、柯庭揚給付自起訴狀繕本送達翌日（即各為112年4月7日、112年4月1日，見本院卷一第387、389頁）起算之法定遲延利息，自無不合。
四、綜上所述，原告請求被告張文杰應給付原告3,979,057元及自112年4月7日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被告柯庭揚就上開金額其中3,460,072元及自112年4月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息範圍內，應與被告張文杰負連帶給付責任，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即為無理由，應予駁回。至兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
民事第五庭 法 官 張惠閔以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
書記官 張純方