臺灣新北地方法院民事判決112年度訴字第780號原 告 黃春綢訴訟代理人 蔡鈞如律師被 告 姜玉梅訴訟代理人 陳松鈴律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國112年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將如附表一所示不動產上如附表二編號2所示之抵押權設定登記予以塗銷。
二、確認被告對於原告於民國93年3月1日所立之借貸契約發生之債權不存在。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔10/19，餘由原告負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄；其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄；民事訴訟法第10條定有明文。又請求塗銷土地之抵押權設定登記，顯在行使土地所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地法院管轄（最高法院86年度台上字第1421號判決意旨參照）。查本件原告請求塗銷抵押權設定登記之不動產坐落新北市樹林區，揆諸前揭說明，應由本院專屬管轄，合先敘明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。查原告主張如附表二編號2所示抵押權登記所載擔保債權即被告對於原告於93年3月1日所立借貸契約發生之債權不存在，惟為被告所否認，足見該法律關係之存否確屬未明，且致原告法律上地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態，復得以確認判決將之除去，是原告提起本件確認之訴，自有確認利益存在，先予敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：被告為原告之女兒，然利用原告年事已高且不識字之情，於103年間與原告同住時，藉機取得原告印章及原告名下如附表一所示土地及建物（合稱系爭不動產）之相關權狀及謄本等文件，且未經原告授權或同意，於103年4月16日至地政事務所辦理如附表二編號1所示內容之最高限額抵押權登記（下稱A抵押權登記）；復於104年4月2日至地政事務所辦理如附表二編號2所示內容之普通抵押權登記（下稱B抵押權登記，與A抵押權登記合稱系爭抵押權登記）。惟兩造間就最高限額抵押權所由發生之法律關係從未成立，且被告旅居國外，並經本院核發通常保護令，2年內不得對原告為騷擾之聯絡行為，原告未來亦不可能與被告發生任何債權債務關係，符合民法第881條之12第1項第3款規定，A抵押權登記所擔保之債權已確定。另B抵押權登記有關擔保93年3月1日所立借貸契約發生債務之文字記載屬捏造之虛偽事實。倘真有借貸關係，以自93年而有之債權，遲至103年開始擔保，顯見其悖於一般經驗法則及論理法則。系爭抵押權登記擔保之債權均不從在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權無由存在。爰依法第767條第1項中段規定提起本件訴訟等語。
並聲明：㈠被告應將系爭不動產，於103年4月16日，以收件字號：樹資字第061970號所設定，擔保最高限額抵押權180萬元之登記予以塗銷。㈡被告應將系爭不動產，於104年4月2日，以收件字號：樹資字第039580號所設定，擔保債權200萬元之普通抵押權登記予以塗銷。㈢確認被告對原告於93年3月1日所立借貸契約發生之債權不存在。
二、被告則以：系爭抵押權登記均係原告提出印章、印鑑證明、房地產所有權狀授權同意被告辦理，並於送件前在申請書及契約書親自蓋章親筆簽名，兩造就系爭抵押權設定意思表示一致。被告於先父去世後，與寡母即原告同住透天厝，兩造共同生活10餘年間，被告擔負原告生活費用，平均每月2萬元，又代墊原告賭債及並墊付整修新北市○○區鎮○街000號1至3樓住處及頂樓加蓋（下稱鎮前街房屋）工程款約150萬元。另原告於93年底因誤信訴外人即被告前夫翁修桐花言巧語，聯合合會會首將翁修桐允諾給付被告之合會尾會，暗中陸續轉給翁修桐約200萬元，原告於103年間終於承認並致歉。
A抵押權登記擔保債權180萬元即係擔保被告墊付鎮前街房屋裝修費及代償原告賭資與墊付生活花費。B抵押權登記則係擔保被告合會會款損失200萬元，及擔保原告所允諾被告於93年3月1日為原告代墊購買系爭不動產之30幾萬元作為本金投資，將來出售系爭不動產總價1/3歸屬被告之債權等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷第394頁）：
㈠、系爭不動產於103年4月16日，以收件字號：樹資字第061970號，設定最高限額抵押權180萬元；於104年4月2日，以收件字號：樹資字第039580號，辦理普通抵押權200萬元，辦理設定所需文件（印鑑章、所有權狀正本等）係被告向原告收取，由被告向地政機關送件辦理設定。
㈡、被告於111年11月間辦理印鑑證明書，同意辦理塗銷系爭抵押權登記，惟迄未辦理。
四、本院之判斷：原告主張被告未經原告授權或同意自行辦理系爭抵押權登記，且系爭抵押權登記所擔保之債權均不存在，將來亦不會發生等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯。茲就兩造爭執事項，論述如下：
㈠、系爭抵押權登記是否經兩造合意設定？⒈原告雖不否認有將辦理系爭抵押權登記所需之文件交付被告
之事實，然否認有授權或同意被告辦理系爭抵押權登記等語。經查，原告自承A抵押權登記申請書所檢附抵押權設定契約書中義務人兼債務人「甲○○」為其所親簽等情，有言詞辯論筆錄在卷可參（本院卷第170頁）。原告雖否認A抵押權登記申請書申請人「甲○○」為其親簽等語。然以目視觀諸A抵押權登記申請書（本院卷第70頁）及抵押權設定契約書（本院卷第72頁）「甲○○」簽名之字體架構、運筆、佈局均極為相似，足可推論係出自同一人所書寫。而原告既自承設定契約書「甲○○」係其親簽，則申請書「甲○○」亦為原告所親簽之事實，應堪認定。基上，原告既親自於土地登記申請書及抵押權設定契約書中簽名，足證原告已表達提出抵押權登記申請之意思表示及與被告就抵押權設定契約書之約定達成合意之意思表示。原告雖辯稱其年事已高且不識字等語。然審諸原告可自行書寫自己姓名，應非毫無智識之人，原告又未提出其於申請書及抵押權設定契約上簽名之合理說明。自難據此推翻本院前所認定之事實。從而，原告主張A抵押權登記係被告未經其同意或授權自行辦理等情，洵屬無據，甚難信實。
⒉次查，B抵押權登記申請書申請人及抵押權設定契約義務人兼
債務人「甲○○」，均為蓋章而未經原告親簽；申請資料檢附之印鑑證明則為103年4月8日所申請及發放等情，有申請書、抵押權設定契約書及印鑑證明等影本在卷可參（本院卷第78頁、第80頁、第81頁）。基上，原告於辦理B抵押權登記時，並未如同辦理A抵押權登記時於申請書及抵押權設定契約上簽名及用印，而僅有用印，而該印章之印鑑證明申請發放日期則與1年前即辦理A抵押權登記相同，自不排除辦理B抵押權登記之印鑑證明係為辦理A抵押權登記所申請，則原告是否同意於104年另行提出B抵押權登記，並非無疑。再觀諸被告抗辯A抵押權登記及B抵押權登記原預計同時送件申請，然因訴外人王安妮干預並修改B抵押權契約部分內容，原告原已簽名之契約書因而重寫作廢，送件前未要求原告簽名即沿用103年印鑑證明書申請等語（本院卷第187頁）。被告既係依據王安妮之意見而修改原告已簽名之抵押權契約內容，於送件前又未與原告再次確認是否同意修改後B抵押權契約內容，即以103年申請發放印鑑證明書之印章用印於B抵押權登記之申請書及抵押權契約後提出申請，且被告亦未提出王安妮有為原告處理B抵押權登記事宜之佐證資料。從而，原告主張被告未經其同意或授權而逕行辦理B抵押權登記乙節，應屬有據，足堪採信。
㈡、原告依據民法第767條第1項前段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？⒈按「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之」，民法第7
67條第1項中段定有明文。次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。又最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂約之目的顯在擔保存續期間內所發生之債權，亦即凡在存續期間內所發生之債權皆為抵押權效力所及，除債權人拋棄其權利外，自不許抵押人於抵押權存續期間屆滿前任意終止契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前任意終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。故定有存續期間之最高限額抵押契約，未定有決算期者，在期間未屆滿前，須其擔保之債權所由生之契約已合法終止，或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，方許抵押人請求塗銷抵押權設定登記（最高法院92年度台上字第2340號判決意旨參照）。另抵押人請求塗銷最高限額抵押權，應先舉證證明最高限額抵押權所擔保之原債權已因法定事由之發生而確定；於其未為證明前，抵押權人無須證明對債務人確有特定債權存在，抵押人不得以抵押權人對債務人現無特定債權存在為由，請求塗銷抵押權登記。
⒉被告抗辯A抵押權登記所擔保之債權為被告為原告墊付鎮前街
315號房屋裝修費及代償原告賭資與墊付生活花費等共計180萬元等情，固據提出自行繕打製作之為原告墊付款項內容及工程明細與鎮前街建物照片為證（本院卷第141至144頁）。
惟原告否認兩造間有成立上開債權債務關係，被告即應就此有利之事實負舉證責任。然查，被告提出自行繕打之代墊明細及工程明細表並無任何單據佐證，而單純建物外部及內部照片，並無法認定工程施作之範圍及金額與實際支付費用者，被告所提上開證據不足以使本院產生其抗辯之內容為真實之心證。再審諸被告抗辯其出資裝修之鎮前街315號房屋，原告已分別於102年12月31日及103年3月12日贈與該房屋應有部分2/3、1/6予被告，被告並將之過戶予其子女等情，業經兩造於新北地檢署108年度偵字第20424號刑事案件中陳述相符，有該刑事案件不起訴處分書在卷可參（本院卷第159頁）。則原告既已將鎮前街315號贈與被告，縱被告曾出資翻修房屋，亦難謂係為原告墊付工程費而與原告間成立債權債務關係。基上，被告抗辯其為原告墊付鎮前街315號房屋裝修費及代償原告賭資與墊付生活花費而對原告有180萬元之債權，該債權即為A抵押權登記所擔保之債權，即屬無據，不足採信。其次，被告又主張其與原告間尚有原告承諾返還予被告之會款損失200萬元及原告承諾給付被告出售系爭不動產價金之1/3等債權債務關係，至於上開債權究係A抵押權登記擔保之債權或B抵押權登記擔保之債權，被告前後說詞反覆不一，已難認定。又縱使上開債權為A抵押權登記擔保之債權。然原告否認兩造間有成立上開債權債務關係，而被告並未就此有利於己之事實提出任何證據以實其說，本院自無從為有利於被告之認定。至於被告請求原告提出93年3月1日取得系爭房地產之買賣契約書以證明被告有為原告支付部分買賣價金予前屋主等情，惟縱使被告於原告購買系爭不動產時有資助原告部分資金，然資助原因多端，無償資助更所在多有，況兩造為母女關係，被告基於孝親而無償資助原告更無悖於常情，自無從僅以被告有資助原告購買系爭不動產之事實，即逕得推論原告必有承諾被告於出售不動產時將給予一定比例之價金以資回饋。復審以原告於93年3月1日簽訂系爭不動產買賣契約迄今已近20年，因年久而遺失不動產買賣契約乃屬事理常情範圍，自無從僅以原告未能提出不動產買賣契約即推論被告所抗辯之事實為真實。況A抵押權登記所擔保債權之種類為：借款、票據、保證墊款、透支、債務不履行而發生之損害賠償、取得執行名義、抵押權人墊付等費用等情，有A抵押權設定契約書在卷可參（本院卷第71頁），而被告所稱原告承諾給付出售不動產價金之債權並非A抵押權登記擔保債權種類。此外，被告並未提出兩造間有其他債權債務關係。從而，兩造間迄未發生A抵押權登記所擔保之債權債務關係等情，足堪認定。
⒊原告雖主張兩造間過去既無擔保債權之存在，而抵押權擔保
債權所由生之契約並未成立，且被告旅居國外及本院已核發通常保護令，未來不能與被告發生任何債務債務關係之可能，符合民法第881條之12第1項第3款之情形，A抵押權登記所擔保之債權已確定且不存在，依據抵押權之從屬性，A抵押權已不存在等語。經查，A抵押權登記擔保債權範圍包括借款、票據、保證墊款、透支、因債務不履行而發生之損害賠償、取得執行名義、抵押權人墊付費用等債權，而擔保債權確定日期為133年4月12日等情，業經兩造約定於抵押權設定契約書第19條、第20條、第25條。基於最高限額抵押權訂約之目的在於擔保存續期間內所發生之債權。縱使兩造目前並無A抵押權登記擔保之債權存在，原告於兩造約定擔保債權確定期日前，請求塗銷屬於最高限額抵押權性質之A抵押權設定登記，應先舉證證明最高限額抵押權所擔保之原債權已因法定事由之發生而確定，並回復普通抵押權之從屬性，始可以無擔保債權存在而請求塗銷抵押權。原告雖主張A抵押權設定擔保債權所由生之契約並未成立，且被告旅居國外及本院對於被告核發通常保護令，已符合民法第881條之12第1項第3款所稱擔保債權所有發生之法律關係經終止或其他事由而消滅之確定事由。經查，A抵押權設定擔保債權所由生之契約雖未成立，然被告並未拋棄為其擔保之權利，亦未同意終止A抵押權契約或表示將來兩造間不會發生債權債務關係，自難確定兩造間將來不再發生債權。又審以本院對於被告所核發之通常保護令有效期間為2年即至114年截止，斯時至A抵押權登記擔保債權確定期日尚餘近20年，而兩造為至親之母女關係，實難僅以上情即得推論兩造於未來20年間兩造會斷絕所有互動而無發生任何債權債務之可能性。原告既無法提出兩造間確定不再發生債權之具體事證，上情亦不符合民法第881條之12第1項第3款所稱擔保債權之確定事由。
從而，原告於擔保債權確定期日133年4月12日屆至前，訴請被告塗銷抵押權等情，即非有據，不應准許。
⒋另查，被告辦理B抵押權登記時未經原告同意等情，業經本院
認定如上。兩造就B抵押權登記既未達成合意，該法律關係即屬不存在。而B抵押權登記之繼續存在，足以妨害原告所有系爭不動產所有權行使之圓滿性，則原告本於系爭不動產所有權人之地位，依據民法第767條第1項中段之法律關係請求被告塗銷B抵押權登記，為有理由，應予准許。
㈢、兩造間於93年3月1日有無成立借貸契約？按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條定有明文。被告主張原告於93年3月1日取得系爭不動產時，被告已為原告墊付30萬元予系爭不動產之前屋主，原告因而承諾系爭不動產出售時給付1/3價金予被告；或原告於93年間聯合合會會首將原應由被告取得之合會尾款200萬元，暗中轉給翁修桐，原告事後同意賠償被告損失200萬元，故兩造間於93年3月1日成立借貸契約等情。依上開規定，倘兩造間之一方對他方有金錢給付義務，固可將該金錢給付義務作為消費借貸之標的。然原告否認有承諾給付被告上開款項，被告亦未對此有利事項，舉證以實其說（本院認兩造間並無此債權債關之論述係詳上述㈡⒉項下），被告空言原告有給付被告上開金錢之義務，而於93年3月1日成立借貸契約，且為B抵押權登記擔保之債權等情，自屬無據。此外，被告並未提出其交付借貸款項予原告之佐證資料，兩造間自不成立借貸之債權債務關係。從而，原告請求確認被告對原告於93年3月1日間所立借貸契約發生之債權不存在乙節，洵屬有據，應予准許。
五、結論：兩造間就系爭不動產上設定如附表二編號2所示之抵押權登記（即B抵押權登記）並未達成合意，該抵押權設定之法律關係並未存在，且兩造間並未存在93年3月1日所立借貸契約之債權債務關係。故原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告應將如附表一所示不動產上如附表二編號2所示之抵押權設定登記（即B抵押權登記）予以塗銷；確認被告對原告於93年3月1日所立之借貸契約發生之債權不存在，為有理由，應予准許。逾前開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事實、證據已經足夠明確，雙方所提出的攻擊或防禦方法及所用的證據，經過本院斟酌後，認為都不足以影響到本判決的結果，因此就不再逐項列出，併此說明。
七、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，因此判決如主文。
中 華 民 國 112 年 9 月 13 日
民事第七庭 法 官 王婉如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 9 月 13 日
書記官 許宸和附表一：
土地標示 縣市 鄉鎮市區 段 地號 地目 面積 (㎡) 權利 範圍 新北市 樹林區 鎮前段 267 建 84.66 1/2建物標示 編號 建號 基地坐落 建物面積 (㎡) 權利 範圍 建物門牌 1 新北市○○區鎮○段000○號 新北市○○區鎮○段000地號 46.12 全部 新北市○○區○○街000巷0號2樓附表二：
編號 登記日期 權利人 權利種類 字號 其他登記內容 1 103年4月16日 乙○○ 最高限額抵押權 樹資字第061970號 債權額比例：全部 擔保債權總金額：180萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對於抵押權人過去現在及將來在本契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保證墊款、透支。 擔保債權確定日期：133年4月12日 清償日期：不定期 利息（率）、遲延利息（率）、違約金：依照各個契約約定 其他擔保範圍約定：因債務不履行而發生之損害賠償、取得執行名義、抵押權人墊付等費用 債務人及債務額比例：甲○○，債務額比例全部 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部 設定義務人：甲○○ 共同擔保地號：鎮前段267 共同擔保建號：鎮前段146 2 104年4月2日 乙○○ 普通抵押權 樹資字第039580號 債權額比例：全部 擔保債權總金額：200萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於民國93年3月1日所立借貸契約發生之債務 擔保債權確定日期：無 清償日期：不定期 利息（率）、遲延利息（率）、違約金：依照各個契約約定 其他擔保範圍約定：因債務不履行而發生之損害賠償、取得執行名義、抵押權人墊付等費用 債務人及債務額比例：甲○○，債務額比例全部 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部 設定義務人：甲○○ 共同擔保地號：鎮前段267 共同擔保建號：鎮前段146