臺灣新北地方法院民事判決112年度重訴字第179號原 告 吳建遠訴訟代理人 杜家駒律師複 代 理人 葛顯仁律師被 告 林麗香訴訟代理人 葉銘功律師被 告 江武雄
江佳音上 列 二名訴訟代理人 吳聖平律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國115年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告江佳音應將系爭242號13樓與系爭242-1號13樓間之分戶牆拆除，將如社團法人中華民國建築技術學會（114）鑑字第216號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）第5頁圖（一）a部分所示占用面積2.252平方公尺部分返還予原告，並應依系爭報告書第6頁鑑定分析第1點施作方法於系爭鑑定報告圖
（一）（下稱附圖）W3所示處即將原牆面位置向系爭242-1號13樓方向平移52.5公分至大門橖邊，並向上對齊於C1柱邊，設置全長為4.29公尺之新分戶牆
二、被告江佳音、江武雄應自民國111年10月11日起，至被告江佳音返還前項聲明所示占用面積日止，按月給付原告新臺幣（下同）167元。
三、被告林麗香應自111年2月14日起，至被告江佳音返還第一項聲明所示占用面積日止，按月給付原告167元。
四、本判決主文第二、三項所命給付，如其中任一人已為給付者，其他人於所給付之範圍內，同免給付之義務。
五、被告林麗香應自111年2月14日起，至被告江佳音返還第一項聲明所示占用面積日止，按月給付原告549元。
六、原告其餘之訴駁回。
七、訴訟費用除減縮部分外，由被告林麗香負擔1%、被告江武雄及江佳音負擔21%，餘由原告負擔。
八、本判決第一項於原告以6萬8,000元為被告江佳音供擔保後，得假執行。但被告江佳音如以20萬3,330元為原告預供擔保，得免為假執行。
九、本判決第二項、第三項、第五項到期部分，於原告按月依序以56元、、56元、183元為被告江武雄、江佳音、林麗香擔保後，均得假執行。但被告江武雄、江佳音、林麗香就各到期到期部分如以全額為原告預供擔保，各得免為假執行。
十、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。原告起訴主張向被告林麗香購買門牌號碼新北市○○區○○路000號13樓建物（下稱系爭242號13樓建物），與相鄰門牌號碼新北市○○區○○路00000號13樓建物（下爭系爭242-1號13樓建物）間之分戶牆設置與竣工圖不符，致系爭242號13樓建物面積較所有權狀登記面積短少，起訴請求㈠被告江佳音與江武雄應將原告所有坐落於系爭242號13樓之分戶牆拆除，另於兩造建築物間新作分戶牆，將所占用之房屋坪數返還原告，並自111年2月14日起至返還完成時，給付原告按每月549元計算相當於租金之不當得利。㈡被告江佳音與被告江武雄應連帶賠償原告自111年10月11日至返還占用部分完成時，按每月給付5萬4,527元計算之損害賠償。㈢被告林麗香應給付原告自原告建物所有權登記起至被告江佳音與被告江武雄返還房屋完成時，按每日4萬500元計算之違約金。嗣於財團法人中華民國建築技術學會（下稱建築技術學會）確認分戶牆正確位置後，具狀更正第一項聲請有關分戶牆設置位置、第一項、第二項有關被告江武雄及江佳音給付不當得利及損害賠償責任為不真正連帶責任，及變更請求不當得利、違約金期間、金額與追加請求被告林麗香給付遲延之損害（變更後聲明詳下貳、實體方面原告主張項下）。經核原告上開聲明變更有關分戶牆設置位置之特定及連帶賠償責任變更為不真正連帶責任，係屬補充事實上陳述及更正法律上陳述，均非為訴之變更或追加；變更請求不當得利及違約金期間、金額與追加請求被告林麗香給付遲延之損害，則與起訴主張分戶牆位置不符所生損失之基礎事實相同，均合於規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告林麗香（下逕稱其名）之前手將獨立所有權分別登記之系爭242號13樓建物及242-1號13樓建物（下合稱系爭兩間建物）之兩間房屋打通並出售予林麗香。嗣林麗香自行建築分戶牆分隔系爭兩間建物並分別出售。林麗香先於110年5月11日與被告江武雄（下逕稱其名）就系爭242-1號13樓房地簽訂買賣契約，並將系爭242-1號13樓房地所有權登記於被告江佳音（下逕稱其名，與江武雄合稱江武雄等2人）名下；林麗香另於同年12月30日與原告間就系爭242號13樓房地簽訂買賣契約（下稱系爭不動產買賣契約），並將所有權登記於原告名下。惟原告裝修時發現林麗香所建的分戶牆位置有誤，並經第三方建築師測量結果，原告所購房屋實際坪數，較權狀登記約少2.25平方公尺。江佳音未得原告之同意，亦無任何合法權源，越界無權占用原告所有房屋之一部，致原告所有權之行使受有損害。原告依民法第767條第1項前段規定，請求江佳音重新施作分戶牆及返還原告所有之系爭242號13樓建物遭占用部分。又江武雄等2人為系爭242-1號13樓建物實際占有人，無權占有原告房屋部分面積而獲有不當得利，依據同址社區14樓出租租金計算，江武雄等2人占用系爭242號13樓建物2.252㎡，每月應給付租金549元。其次，原告自111年2月14日建物所有權登記日迄今，系爭242號13樓建物實際面積與權狀登記不符，江佳音月至遲於111年10月11日在新北市永和區公所調解委員會進行調解，即知悉無權占有之事實，仍不願拆除系爭分戶牆將無權占有房屋部分返還原告，係對原告故意不法侵害，並導致原告對於房屋所有權及房屋空間無法完整使用，並使室內裝潢難以施作、裝潢工程延宕，無法對系爭242號13樓房屋為管理、出租使用，而以同址社區14樓租金計算系爭242號13樓建物無法使用之損失為每月5萬4,527元。原告分別依民法第184條第1項前段、第227條第1項規定，請求江佳音、林麗香賠償原告每月5萬4,527元之損害。再者，系爭242號13樓建物遭第三人占用，有違反系爭不動產買賣契約第9條擔保責任第1項之規定，且原告已多次向林麗香請求排除江武雄等2人占用系爭242號13樓建物之情事，林麗香雖提出解決建議，惟系爭242號13樓建物仍持續遭占用，林麗香應依系爭不動產買賣契約第11條第1項約定每月給付違約金4萬500元。原告依法提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告江佳音應將系爭242號13樓與系爭242-1號13樓間之分戶牆拆除，將如建築技術學會（114）鑑字第216號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書）第5頁圖（一）a部分所示占用面積2.252平方公尺部分返還予原告，並應依系爭鑑定報告書第6頁鑑定分析第1點施作方法於系爭鑑定報告圖（一）（下稱附圖）W3所示處即將原牆面位置向系爭242-1號13樓方向平移52.5公分至大門橖邊，並向上對齊於C1柱邊，設置全長為4.29公尺之新分戶牆。㈡被告江佳音、被告江武雄應自111年10月11日起，至返還前項聲明所示占用面積日止，按月給付原告549元：如被告其中一人已為給付，他被告於該給付範圍內免給付義務。㈢被告林麗香應自111年2月14日起，被告江佳音應自111年10月11日起，均至被告江佳音返還第一項聲明所示占用面積日止，按月給付原告5萬4,527元：如被告其中一人已為給付，他被告於該給付範圍內免給付義務。㈣被告林麗香應自111年2月14日起，至被告江佳音返還第一項聲明所示占用面積日止，按月給付原告4萬500元。
二、被告林麗香則以：附圖W2牆並非林麗香所建築，而是林麗香向前手買受系爭二間建物時即存在，林麗香在出售系爭242號13樓建物及242-1號13樓建物前，僅按照房屋仲介之建議將位於W2牆之門以磚塊及混凝土填實。系爭分戶牆並非林麗香所建築，故不可歸責於林麗香。林麗香於知悉系爭分戶牆位置不正確後，在三方達成協議後即於111年8月29日雇工重建系爭分戶牆，惟因江武雄等2人拒絕開門而無法施工。此不完全給付，既不可歸責於林麗香，林麗香自不負不完全給付之損害賠償責任。又若江武雄等2人在111年8月29日同意開門施工，依據施工計畫於三個星期內完工，系爭分戶牆應於111年9月19日完工。林麗香自111年9月20日起不負不完全給付之損害賠償責任。又原告是自住使用系爭242號13樓建物，僅有系爭分戶牆未裝潢，不影響該房屋之居住使用，若有影響，也僅止於該0.68坪不能使用，絕非該房屋皆不能使用。損害金額依據原告主張每平方公尺租金244元計算，每月損害金額為549元。如認林麗香應負不完全給付之損害賠償責任，林麗香應自111年2月14日起至111年9月19日止，按月給付549元。如本院認111年9月19日後仍可歸責於林麗香，則林麗香應給付原告自111年2月14日起至被告江武雄等2人返還原告該0.68坪日止，按月給付549元。其次，林麗香已將系爭242號13樓房屋點交予原告，因系爭分戶牆位置有誤，造成系爭242號13樓建物有0.68坪遭鄰屋所有人江武雄等2人占用，係屬不完全給付，與系爭不動產買賣契約第9條第1項約定「第三人占用」係指因第三人占有系爭242號13樓，致林麗香無法點交予原告情形顯然不同，無該條約定之適用，亦無系爭不動產買賣契約第11條第1項給付遲延違約金條款之適用。退萬步言，縱然本院認應適用系爭不動產買賣契約第9條第1項、第11條第1項約定，本件因分戶牆位置有誤，造成原告建物67.60坪中有0.68坪遭鄰屋所有人江武雄等2人占有，林麗香未履行部份僅占1%，已履行99%，原告主張違約金以每月4萬500元計算，業已非常接近原告主張每月租金5萬5,000元，顯然非常的不合理。應依據民法第252條規定，審酌林麗香一部履行及違約未點交予原告之面積僅占應點交面積之1%，違約金應酌減至每月549元等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告江武雄、江佳音則以：
㈠、系爭242-1號13樓建物第一次保存登記係於90年2月6日由訴外人三齊建設事業股份有限公司（下稱三齊建設公司）取得。嗣於90年2月22日移轉予訴外人黃秀燕；再於95年7月28日移轉予林麗香；林麗香則於110年6月24日出售系爭242-1號13樓建物予江佳音。系爭二間建物自所有權第一次登記之初迄至於林麗香售屋前，所有權人均為同一人所有。依實務見解，分戶牆設立時縱使占用鄰戶，但如設立之初係經鄰戶所有權人同意而為有權占用，縱嗣後有多次轉手，只要受讓人係經合法途徑取得不動產之受讓，則依占有連鎖法理，受讓人對於鄰戶所有權人尚得主張該分戶牆之占用係有權占有。而系爭分戶牆為黃秀燕所設置，系爭分戶牆於設立之初，因鄰戶屋主即為分戶牆之設立人，系爭分戶牆設立之初即為有權占有鄰戶之狀態。而江武雄等2人亦為合法買受含系爭分戶牆之建物，江武雄等2人購入系爭242-1號13樓建物時房屋之使用狀況與牆面隔間迄今均未變動，輾轉地善意、和平、公然取得占有之事實與占有權源，故依照實務見解、占有連鎖之法理，江武雄等2人就系爭分戶牆縱占用原告之建物，就其設立坐落之範圍，即屬有權占有，並非無權占有，且江武雄等2人於110年5月11日買受系爭242-1號13樓建物之初，原告尚未成為系爭242號13樓房屋之所有權人，江武雄等2人所承買系爭242-1號13樓建物內系爭分戶牆就占用部分鄰屋建物部分，係有權占有。其次，系爭分戶牆在建築之初雖有逾越分界，但系爭分戶牆應係由同一人所興建，該人即為本戶房地（系爭242-1號13樓）與鄰戶房地（系爭242號13樓）之所有權人，系爭分戶牆建築之初，因本戶、鄰戶房地之所有權人均屬同一人所有而未有異議，依實務見解，此種狀況雖非典型越界建築案例，但仍屬建築之初，鄰屋所有權人顯知悉有越界情事而仍無異議之狀況，應可類推適用民法796條之1規定，免除拆除、變更分戶牆。再者，江武雄等2人占用面積為2.252㎡甚微，假若拆除分戶牆並返還予原告，原告就該2.252㎡亦無法作何使用，而拆除分戶牆將嚴重影響江武雄等2人對房屋使用、裝潢與居住安寧，並損及江武雄等2人房屋、裝潢等之經濟價值，遠大於原告拆除分戶牆之利益，原告依民法第767條規定請求拆除，顯有悖於所有權之目的有違誠信原則，而屬權利濫用。又江武雄等2人於110年5月11日買受系爭242-1號13樓建物時，系爭分戶牆即存在，依據買賣契約第7條第4項約定：「點交之本買賣標的應以簽約之現狀或本契約之約定為準」，當時鄰屋屋主林麗香就江武雄等2人所買受房屋內系爭分戶牆位置，並無異議，亦未要求拆除復原，顯然係同意系爭分戶牆之房屋出賣予江武雄等2人後繼續占用林麗香所有鄰屋之部分範圍，是此部分應可認為系爭分戶牆，已經取得當時鄰屋屋主林麗香之同意而繼續於原處設置。況且原告於110年12月30日向林麗香購買系爭242號13樓建物之初，亦已看過該房屋之室內使用面積，且明確知悉系爭分戶牆之存在，系爭分戶牆之存在，已具備使原告知悉該狀態之公示作用，是原告既同意買受系爭242號13樓房地，自應亦受系爭242號13樓原屋主林麗香同意江武雄等2人就系爭分戶牆繼續設置於原處之同意所拘束，此部分亦應有債權物權化法理之適用，故系爭分戶牆顯非無權占有。
㈡、依占有連鎖的法理，江武雄等2人占有系爭242號13樓建物部分範圍有合法占有權源，江武雄等2人占用有法律上原因存在，並非無法律上原因而受有利益。原告請求相當於租金的不當得利，並無理由。退步言，縱使原告請求有理由（非自認），不當得利計算應以被占用基地土地面積之申報地價之年息1%計算。其次，江武雄等2人被帶看房屋、購入時房屋之使用狀況與牆面隔間迄今均未變動，江武雄等2人確實是合法買入、善意取得系爭242-1號13樓建物，事後無違規擴建等不法之舉，僅係合法行使權利，江武雄等2人並無故意侵害原告權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人，顯不符合民法第184條第1項前段、後段侵權行為要件。
再者，原告主張被告無權占用原告房屋面積2.252㎡即0.68坪，而請求相當於租金之不當得利按月給付549元。又自承被占用的損失是「相當於租金的損害賠償」，則依照原告主張訴之聲明第二、三項均係在填補占用損失，原告請求侵權行為損害賠償與占有不當得利同屬同一原因事實，依實務見解損害賠償目的係填補損害，並非可讓原告雙重獲利、左右逢源，原告已重複請求，且江武雄等2人否認應負連帶賠償責任等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決時，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（本院卷二第39頁）：
㈠、林麗香原係系爭242號13樓、系爭242-1號13樓建物所有權人。
㈡、林麗香於110年5月11日與江武雄簽訂不動產買賣契約之標的為系爭242-1號13樓房地，並交付系爭242-1號13樓建物。系爭242-1號13樓房地所有權移轉登記予江佳音。目前由江武雄與江佳音占有使用中。
㈢、林麗香於110年12月30日將系爭242號13樓房地出售予原告。
㈣、目前系爭242號13樓建物及系爭242-1號13樓建物間分戶牆坐落位置與使用執照竣工圖說不相符合。系爭242-1號13樓建物占用242號13樓建物2.252平方公尺。
五、本院之判斷：
㈠、原告依據民法第767條第1項規定，請求江佳音重新施作系爭分戶牆，返還占用系爭242號13樓房屋之系爭範圍，有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767條第1項前段定有明文。以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院99年度台上字第1169號判決意旨參照）。查原告為系爭242號13樓建物之所有權人，江佳音所有系爭242-1號13樓建物與系爭242號13樓建物相鄰之系爭分戶牆與使用執照竣工圖說不相符合，242-1號13樓建物占用242號13樓建物2.252平方公尺（下稱系爭範圍）等情，為兩造所不爭執（詳不爭執事項㈡至㈣）。依上開說明，自應由江武雄等2人就其占用系爭範圍具有合法權源，負舉證之責。
⒉次按占有連鎖，為多次連續的有權源占有。倘物之占有人與
移轉占有之中間人，暨中間人與所有人間，均有基於一定債之關係合法取得之占有權源，且中間人移轉占有予占有人不違反其與前手間債之關係內容者，即成立占有連鎖。物之占有人基於占有連鎖，對於物之所有人具有占有之正當權源（最高法院110年度台上字第606號判決意旨參照）。經查，系爭二間建物係於90年2月6日興建完成，由三齊建設公司同時取得。三齊建設公司嗣於90年2月22日將系爭二間建物同時出售予黃秀燕，黃秀燕又於95年7月28日將系爭二間同時出售予林麗香等情，有新北市地籍異動索引在卷可佐（本院卷第347至349頁）。基上，系爭二間建物在林麗香將之分別出售予原告及江佳音前，均係由同一人所有。是系爭分戶牆雖位於系爭242-1號13樓建物範圍內，然系爭242-1號13樓建物之所有權人既同時為系爭242號13樓建物之所有權人，則斯時系爭範圍占有人之占有權源自不排除基於系爭242號13樓建物所有權人身分而有權占有。亦即三齊建設公司及黃秀燕均係依系爭242號13樓建物買賣契約移轉系爭範圍與買受系爭242號13樓之買受人。次查，林麗香於110年5月11日與江武雄簽定有關系爭242-1號13樓房地買賣契約，第1條：不動產買賣標的悉依地政機關之登記簿謄本記載為憑，其中建物面積為95.58平方公尺、陽台面積10.8平方公尺、雨遮面積2.9平方公尺；第9條：點交之買賣標的應以簽約時現狀或本契約約定為準；買賣契約有關建物記載之面積與系爭242-1號13樓建物登記第一類謄本記載之面積相符等情；有買賣契約及建物登記謄本在卷可證（本院卷二第16頁、19頁、111年度板司調卷《下稱調卷》第49頁）。是依據江武雄與林麗香簽定之不動產買賣契約，江武雄得請求林麗香交付之面積僅為依據建物登記第一類謄本所記載之範圍，而系爭242-1號13樓建物登記謄本之面積並不包含系爭2.252㎡範圍等情，為兩造所不爭執。亦即林麗香對於江武雄並不負有交付系爭2.252㎡範圍之債務，林麗香並非基於債之關係而移轉系爭2.252㎡範圍予江武雄。綜上所述，林麗香係基於系爭242號13樓建物所有權而有權占有使用系爭2.252㎡範圍，江武雄等2人對於林麗香已移轉之系爭2.252㎡範圍並未存有債權關係。從而，江武雄等2人抗辯其係基於占有連鎖而有權占用系爭2.252㎡範圍等語，洵屬無據，不足採信。⒊又按民法上之債權契約，除法律另有規定或其他特別情形外
，僅於特定當事人間有其效力，地上物所有人或使用人不得據以對土地受讓人主張有繼續占用土地之使用權。惟物之受讓人若知悉讓與人已就該物與第三人間另訂有債權契約，而猶惡意受讓該物之所有權者，參照民法第148條第2項所揭櫫之誠信原則，該受讓人亦仍應受讓與人原訂債權契約之拘束。是為維持法律安定性，且無致土地受讓人之財產權受不測之損害，復不悖誠信及比例原則者，始得例外令該土地受讓人受該債權契約所拘束。又權利濫用禁止原則不僅源自誠實信用原則，且亦須受誠實信用原則之支配，在衡量權利人是否濫用其權利時，仍不能不顧及誠信原則之精神。故於具體案件，如當事人以權利人行使其權利有權利濫用及違反誠實信用原則為抗辯時，法院應就權利人有無權利濫用及違反誠信原則之情事均予調查審認，以求實質公平與妥當。經查，江武雄向林麗香購買系爭242-1號13樓建物，而系爭242-1號13樓建物並未包括系爭2.252㎡範圍等情，業經本院認定如上。林麗香既無交付系爭2.252㎡範圍予江武雄之義務，則江武雄等2人主張其占用系爭2.252㎡範圍係基於與林麗香間之買賣債權契約，自屬無據。其次，原告於向林麗香購買系爭242號13樓建物時，系爭分戶牆固已存在於系爭242號13樓建物屋內，然不論是前屋主林麗香或現任屋主原告於簽訂買賣契約時，均不知悉系爭分戶牆位置與竣工圖不符，系爭242號13樓房屋有部份面積因系爭分戶牆位置設置錯誤遭系爭242-1號13樓房屋占用之情形。此由江武雄等2人至鑑定人即建築技術學會出具系爭鑑定報告書後始不爭執系爭分戶牆位置與竣工圖不符及系爭242-1號13樓建物有占用系爭242-1號13樓之事實等情，即可印證。復審以系爭242號13樓建物遭占用之面積僅2.252㎡，且係因系爭二間建物間之分戶牆遭變更始發生占用情形，若非經由專業人士至現場實地量測與竣工圖等圖說資料比對，一般人實難察覺有遭占用之情形。自難僅以分戶牆現實設置情形，即推論林麗香出售系爭242-1號13樓建物時，有同意系爭242-1號13樓建物所有權人可占用系爭242號13樓建物之系爭2.252㎡範圍，或原告購買系爭242號13樓建物知悉該建物已遭系爭242-1號13樓建物占用系爭2.252㎡而猶願意購買系爭242號13樓建物。基上，原告係在不知悉系爭242號13樓建物之系爭2.252㎡範圍有被占用情形下受讓系爭242號13樓建物，而江武雄等2人與林麗香間並無請求林麗香交付系爭2.252㎡範圍之債權。足證原告基於所有權人身分對於遭無權占用之系爭2.252㎡範圍行使所有物返還請求權，乃正當權利之行使，並無權利濫用，且原告行使所有權亦無違背比例原則。從而，江武雄等2人抗辯其等占用系爭2.252㎡範圍有債權物權化法理之適用或原告行使所有物返還請求權違反誠信原則，屬於權利濫用等語，均屬無據，不足採信。至於江武雄等2人抗辯不動產買賣契約第7條第4項約定：「點交之本買賣標的應以簽約之現狀或本契約之約定為準」，而簽約時系爭分戶牆即存在，顯然林麗香同意系爭分戶牆可繼續設置於系爭242號13樓建物內，系爭242-1號13樓建物可占用系爭242號13樓建物內系爭2.252㎡範圍。然查，不動產買賣契約第1條對於買賣標的物內容已有明確約定，且係以地政機關登記謄本記載為準（本院卷二第16頁），則林麗香交付標的義務之範圍自以契約約定為準，系爭2.252㎡範圍非屬系爭242-1號13樓建物登記謄本範圍既非契約約定之範圍，林麗香自不負交付系爭2.252㎡範圍予江武雄等2人之義務。林麗香縱因錯誤而移轉系爭2.252㎡範圍之占有予江武雄等2人，江武雄等2人亦不因此而成為有權占有。其次，契約所謂「現狀點交」通常係以房屋增建物、固定裝潢現況、滲漏水等情形，自不包括與地政機關登記謄本不符之部分。況如林麗香同意系爭242-1號13樓建物所有權人可占用系爭242號13樓建物之系爭2.252㎡範圍，則林麗香於出售系爭242號13樓房地時，即會因交付面積不符而需對系爭242號13樓買受人負物之瑕疵擔保及不完全給付之責任。衡情林麗香自不可能在明知系爭分戶牆設置位置有誤，導致系爭242-1號13樓建物占用系爭242號13樓建物之情形下，仍同意系爭242-1號13樓之買受人不用拆除系爭分戶牆繼續占用系爭242號13樓建物系爭2.252㎡範圍。
⒋再按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，
鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋；土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，民法第796條第1項前段、第796條之1第1項前段分別定有明文。經查，系爭二間建物於林麗香分別出售予原告及江武雄之前，均為同一人所有。原告於買受系爭242號13樓建物後即發現系爭分戶牆位於其所有之系爭242號13樓建物內，並向江武雄等2人表示異議請求返還占用之系爭範圍。江武雄等2人雖抗辯系爭分戶牆係林麗香前手黃秀燕所設置，黃秀燕於設置系爭分戶牆同時為系爭242-1號13樓建物之鄰人，黃秀燕應係同意系爭分戶牆之設定而未異議，符合民法第796條第1項前段之情形。然審以黃秀燕於設置系爭分戶牆時，即同時為系爭二間建物之所有權人，自非系爭242-1號13樓建物之鄰人，與越界建築之相關規定係調和非因故意或重大過失而占用「他人」土地之立法意旨不同。自應自系爭二間建物分屬不同所有權人始有越界建築之適用。次查，系爭分戶牆非屬建築主要結構，且連接牆體之柱C15、梁B12及柱C7可視為一完整之RC門型框架，且因本件鑑定標的物已完成達24年之久，其結構現況應已趨穩定。
故欲拆除目前系爭分戶牆時，自毋須另作補強工程。然基於安全考量，拆除前建議先以間距不大於90㎝之金屬頂桿於分戶牆其上之B12號梁及地板間預作支撐，其支撐時間應持續至系爭分戶牆打除且完成新砌之1/2B磚牆之砌築工程為止。
系爭分戶牆拆除、修建、補強之工程費用共計19萬70元，所需總工程成期間約為20個工作天等情，有建築技術學會出具之系爭鑑定報告書在卷可證（詳外放鑑定報告書第6至頁）。依上鑑定結論，系爭分戶牆既非屬涉及建築安全之承重牆或剪力牆，緃使將系爭分戶牆拆除重建，亦毋須額外施作補強工程，僅需在施作期間暫時預作支撐，足證將系爭分戶牆拆除重砌，使系爭二間建物之室內牆面設置狀況回復至與竣工圖相符狀態之舉，並無涉及建築安全等情。又拆除及重砌系爭分戶牆係為將系爭二間建物之室內狀況回復與建物謄本及所有權狀相符狀態，並無違反公共利益，且拆除、修建、補強工程期間為20個工作天，對於目前居住於系爭242-1號13樓建物屋內之江武雄等2人，不致於有重大影響。江武雄等2人抗辯依據民法第796條之1規定，請求免除拆除、變更分戶牆等語，洵屬無據，不應採信。
⒌綜上所述，原告為系爭242號13樓建物所有權人，江武雄等2
人占有使用系爭242-1號13樓建物，系爭二間建物間之系爭分戶牆與竣工圖不符，致系爭242-1號13樓建物占用系爭242號13樓建物系爭2.252㎡範圍，而江武雄等2人無正當理由占用系爭2.252㎡範圍，且原告依據民法第767條第1項規定請求系爭242-1號13樓所有權人拆除系爭分戶牆，依據系爭鑑定報告書所示之附圖方式重砌系爭分戶牆以返還系爭2.252㎡範圍係正當權利行使，並非權利濫用，亦無違反誠信原則。
㈡、原告依據民法第179條規定，請求江武雄等2人占用系爭2.252㎡範圍相當於金之不當得利，有無理由？如有理由，得請求之金額為何？⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，為民法第179條所明定。依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限；第97條之規定。法定地價依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。而此租金計算之規定，向為司法實務據為計算損害賠償額之標準。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總價額年息10%最高額。
⒉經查，系爭社區大樓前臨安樂路，八二三紀念公園、國立臺
灣圖書館，位於道路對面，附近商家林立，距離永安捷運站走路約10分鐘等情，有Google地圖在卷可參（本院卷二第51頁）。本院審酌系爭242號13樓建物坐落位置、繁榮程度、交通便利性、生活機能以及江武雄等2人占用系爭2.252㎡範圍亦作為住宅使用等一切情狀，認應以系爭系爭242號13樓建物之土地申報地價及房屋課稅現值總價額年息8%，計算相當於租金之利益，較為適當。次查，系爭242號13樓建物坐落於新北市○○區○○段00地號，申報地價為29,398元，面積為4,579.47㎡，應有部分比例為600/100000(調卷第27頁）；系爭242號13樓建物112年房屋課稅現值為91萬800元(卷二第43頁）；系爭242號13樓建物面積為154.68㎡（計算式：136.94＋17.74＝154.68㎡）(調卷第19頁），系爭範圍占用系爭242號13樓比例為1.46%（計算式：2.252÷（136.94＋17.74）＝1.46%）。則江武雄等2人占用系爭2.252㎡範圍按月相當於租金之不當得利金額為167元【計算式：｛(29,398元4,579.47600/100000)＋910,800｝×8%×1.46%÷12＝167，元以下四捨五入】。則原告請求江武雄等2人自111年10月1日起至返還系爭範圍之日止，按月給付相當於租金之不當得利金額為167元，逾此數額即無從准許。
⒊至於原告主張江武雄等2人就此相當於租金之不當得利債務為
不真正連帶債務等語。惟江武雄等2人並非分別本於各自之無權占用關係占用系爭242號13樓建物，則江武雄等2人所負之不當得利債務，為共同債務，並非不真正連帶債務。是原告主張江武雄等2人有關給付不當得利部分，如有一人為給付時，其餘之人於給付範圍免其責任等語，於法不合，不予准許。
㈢、原告依據民法第227條第1項規定，向林麗香請求相當於租金之賠償損害，有無理由？如有理由，得請求之金額為何？⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第227條第1項、第231條分別定有明文。所謂不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言。又如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責(最高法院29年上字第1139號判例意旨)。
⒉經查，原告向林麗香購買系爭242號13樓建物，林麗香並未將
屬於系爭242號13樓建物範圍之系爭2.252㎡範圍交付原告等情，為兩造所不爭執。是原告主張林麗香就系爭不動產買賣契約之履行有不完全交付之情事乙節，應屬有據。其次，林麗香雖抗辯系爭分戶牆非其所設置，且於知悉分戶牆位置不正確後已積極協調，並預計於111年8月29日雇工重建系爭分戶牆，因江武雄等2人拒絕開門而無法施工，林麗香對於未交付系爭2.252㎡予原告不可歸責於林麗香等語。惟審以林麗香係同時購入系爭二間建物，持有系爭二間建物期間該二間建物屋內為互通狀況。則林麗香於預計將系爭二間建物分別出售時即應依據原始竣工圖及建物登記謄本資料回復原有狀態，即依據所有權狀所載之面積修砌分戶牆正確位置。然因林麗香並未依據竣工圖位置修砌系爭分戶牆，導致交付原告系爭242號13樓建物範圍面積短少2.252㎡。是此不完全給付自係可歸責於林麗香。林麗香上開辯詞， 要非有據，不足採信。再查，原告就林麗香已交付系爭242號13樓建物範圍為自住使用等情，業據原告訴訟代理人陳述在卷(本院卷一第579頁），核與本院與兩造於現場履勘情形相符。是原告因林麗香不完全給付所生之損害為無法使用短少之2.252㎡平方公尺之面積。是原告以無法完整使用系爭242號13樓全部空間用，依據系爭242號13樓全部面積計算損害金額，實屬無據，不足採信。又依據上述㈡說明，系爭範圍即2.252㎡無法使用所生之損害為每月167元，則原告依據給付遲延得請求林麗香賠償之損害金額為每月167元，逾此範圍，即屬無據，不應准許。
㈣、原告依據民法第184條第1項前段規定，向江佳音請求相當於租金之賠償損害，有無理由？如有理由，得請求之金額為何？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，同法第216條亦定有明文。
⒉經查，江佳音於110年10月11日在新北市永和區調解委員會
進行調解時，已知其占用屬於系爭242號13樓建物範圍之系爭範圍之事實，仍不願依法返還占用部分，自已侵害原告對於系爭範圍管理使用之權利。從而，原告主張依據民法第184條第1項前段請求江佳音負損害賠償責任，固屬有據。惟原告主張其所受之損失為無法使用系爭242號13樓之使用價值，依據系爭242號13樓建物面積計算損失。然承上所述，原告無法使用之範圍僅限於系爭2.252㎡範圍，且江佳音侵害原告所有權部分亦僅為系爭2.252㎡部分，逾此範圍即非原告得請求之範圍。是原告以系爭242號13樓建物全部面積計算損失實乏所據。再者，原告依民法第184條第1項規定所請求之損失內容為相當於租金不當得利等情，業據原告陳報在卷(本院卷一第611頁），此與原告依據不當得利規定請求江佳音負賠償責任之事實同一。原告既已依據不當得利規定請求江佳音填補原告無法使用收益系爭2.252㎡範圍之損失，自無由再以同一事實另依據侵權行為之法律關係請求江佳音賠償其損失之餘地。從而，原告依據民法第184條第1項規定請求江佳音賠償相當於租金之不當得利，洵屬無據，不應准許。
㈤、原告依買賣契約第9條第1項、第11條第1項，請求林麗香給付違約金，有無理由？如有理由，得請求之金額為何？⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第2
52條定有明文。至於違約金是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為斟酌之標準。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。
⒉經查：系爭不動產買賣契約書第9條第1項：「乙方保證本約
標的物產權清楚，絕無一屋數賣、占用他人土地、第三人占用等情事。如有第三人主張權利或存在法定抵押權時，乙方應負責排除」；依第11條違約處理第1項：「乙方除因不可抗力之事由外，若有可歸責乙方之事由，至違反本契約書所定各項義務之履行日期約定時，應付遲延責任，每逾一日（自逾期日起算至完全給付日止）乙方應按甲方已支付價款千分之一計算違約金予甲方，甲方並得於該期應支付款中逕為扣除。若經甲方依房屋交易安全契約書約定之方式催告期滿而乙方仍不履約者，甲方得解除本契約，乙方並應按甲方已支付之價款加倍返還予甲方作為違約賠償」等語，有系爭不動產契約在卷可參(調卷第28至29頁）。次查，林麗香雖於111年2月14日將系爭242號13樓房地所有權移轉登記予原告，然迄今並未依系爭不動產契約內容交付系爭242號13樓建物全部面積，其中屬於系爭242號13樓建物範圍之系爭2.252㎡範圍由江武雄等2人占用等情，為兩造所不爭執。是原告主張林麗香違反系爭不動產買賣契約第9條第1項約定，並依第11條第1項請求林麗香給付違約金，固有所據。惟審以林麗香尚未交付予原告之面積僅為2.252㎡，違約比例僅為1.46%，違約情節輕微，且原告對於林麗香違約給付部分已分別依不當得利及不完全給付請求被告賠償損失。是以，原告就林麗香違約未給付之2.252㎡之損失已獲得適當填補。從而，林麗香抗辯違約金過高應酌減至每月549元乙節，應可核實。
㈥、末按不真正連帶債務之發生，係因相關之法律關係偶然競合，多數債務人之各債務具有客觀之單一目的，而債務人各負有全部之責任，債務人中之一人或數人向債權人為給付者，他債務人於其給付範圍內亦同免其責任。而所稱各債務具有客觀之單一目的，係指各債務所欲滿足之法益，在客觀上彼此同一，數請求權均以滿足此同一法益為目的。倘不真正連帶債務人中之一人所為之給付，已滿足債權之全部或一部，即生絕對清償效力，債權人就已受償部分不得再向其他債務人請求清償（最高法院110年度台上字第1833號判決意旨參照）。本件原告依民法第179條規定，請求江武雄等2人返還不當得利，及依民法第227條第1項規定，請求林麗香賠償損害，均係就原告無法使用系爭2.252㎡範圍所生損害之同一內容之給付目的，故構成不真正連帶債務關係，如一債務人給付，則其他債務人在該給付範圍內即同免其責任。因此，被告中一人若對原告給付，另一人於其給付範圍內即免除給付義務。
六、綜上所述：林麗香未依系爭不動產買賣契約交付系爭2.252㎡範圍予原告，而江武雄等2人則無權占用系爭2.252㎡範圍。
從而，原告依民法第767條第1項前段、第179條、第227條第1項規定及系爭不動產買賣契約第11條第1項約定提起本件訴訟，請求㈠被告江佳音應將系爭242號13樓與系爭242-1號13樓間之分戶牆拆除，將如系爭鑑定報告第5頁圖（一）a部分所示占用面積2.252平方公尺部分返還予原告，並應依系爭鑑定報告書第6頁鑑定分析第1點施作方法於附圖W3所示處即將原牆面位置向系爭242-1號13樓方向平移52.5公分至大門橖邊，並向上對齊於C1柱邊，設置全長為4.29公尺之新分戶牆。㈡被告江武雄等2人應自111年10月11日起至被告江佳音返還第一項聲明所示占用面積日止，按月給付原告167元。㈢被告林麗香應自111年2月14日起，至被告江佳音返還第一項聲明所示占用面積日止，按月給付原告167元。㈣本判決主文第二、三項所命給付，如其中任一人已為給付者，其他人於所給付之範圍內，同免給付之義務。㈤被告林麗香應自111年2月14日起，至被告江佳音返還第一項聲明所示占用面積日止，按月給付原告549元，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、據上論結：原告之訴為有一部有理由、一部無理由，因此判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
民事第七庭 法 官 王婉如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
書記官 張育慈