臺灣新北地方法院民事判決112年度金字第30號原 告 陳王謙
張碧雪陳融河共 同訴訟代理人 林欣諺律師被 告 王玉蓁
吳家展共 同訴訟代理人 洪士棻律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國115年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告王玉蓁應給付原告陳王謙美金35萬元，及自民國112年1月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、原告張碧雪、陳融河之訴及假執行之聲請均駁回。
三、訴訟費用由被告王玉蓁負擔百分之51，其餘由原告張碧雪、陳融河負擔。
四、本判決第一項於原告陳王謙以新臺幣362萬元供擔保後，得假執行。但被告王玉蓁如以新臺幣1,084萬8,250元為原告陳王謙預供擔保，得免為假執行。事實及理由
壹、程序事項按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條定有明文。本件原告起訴時訴之聲明為：「㈠被告吳家展應給付原告張碧雪美金30萬元、陳融河美金3萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡被告王玉蓁、吳家展（上2人下分稱姓名，合稱被告）應連帶給付原告張碧雪美金30萬元、陳融河美金3萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢被告王玉蓁應給付原告陳王謙美金35萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行」（見本院卷一第11至12頁），嗣於民國112年3月16日當庭以言詞撤回上開訴之聲明第1項（見本院卷一第130頁）。經核上開撤回部分核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：㈠被告王玉蓁與原告陳王謙、張碧雪為多年好友，前因被告即
其子吳家展與同校好友共同創立奧創國際投資股份有限公司（下稱奧創公司）向不特定多數人吸收資金並許以與本金顯不相當之紅利、利息，被告王玉蓁遂向原告陳王謙、張碧雪遊說投資奧創公司，更承諾會對原告陳王謙、張碧雪之投資款項負責，原告張碧雪遂於107年5月29日將相當於美金7萬元之新臺幣（下同）匯至被告吳家展指定帳戶，並於107年5月29日與被告吳家展及第三人即奧創公司時任法定代理人李喬中（下逕稱姓名）簽署「主動型投資效益月分潤定型化合約書」（下稱系爭合約1），嗣於107年8月28日再投資美金16萬元，並於同年12月26日簽署「奧創國際投資股份有限公司-續約附約」（下稱系爭續約附約），復於同年12月26日給付投資款美金7萬，並簽署之「主動型投資效益月分潤定型化合約書」（下稱系爭合約2），共計美金30萬元。其後原告張碧雪要求退還投入本金美金30萬元，被告吳家展於109年1月8日以line回覆「因金管會對於奧創公司超過10萬美金款項的對接開始有嚴格要求，奧創公司會在最短的時間內完成股票的印製，故奧創公司需於完成股票的印製後，始能完成解約的動作…」等語託辭拒絕，並安排原告張碧雪與李喬中於109年1月20日簽署協議書（下稱系爭協議書），第3條約定美金30萬元應於109年7月15日前完成退款。原告陳融河亦於109年4月25日投資奧創公司美金3萬元並簽署「穩定投資效益季配合約書」（下稱系爭季配合約書）。直至於110年起奧創公司吸金案登上媒體版面，原告始獲悉此事，並要求被告儘速退回所投資本金無果。爰依民法第184條第2項（違反銀行法第29條第1項、第5條之1、第29條之1、第125條第1項後段及期貨交易法第82條第1項、第112條第5項第5款）、第185條第2項規定，請求被告王玉蓁、吳家展連帶給付原告張碧雪美金30萬元、原告陳融河美金3萬元等語。㈡被告王玉蓁於109年7月25日與原告陳王謙簽署合資合約書（
下稱系爭合約書），約定原告陳王謙出資美金35萬元與被告王玉蓁合資投資奧創公司，且於系爭合約書到期後被告王玉蓁應無條件退還原告陳王謙之上開出資，系爭合約書業已於110年07月31日屆期，惟迄今被告王玉蓁未依約返還，爰依系爭合約書，請求被告王玉蓁給付原告陳王謙美金35萬元等語。
㈢並聲明：⒈被告王玉蓁、吳家展應連帶給付原告張碧雪美金30
萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利5%計算之利息。⒉被告王玉蓁、吳家展應連帶給付原告陳融河美金3萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊被告王玉蓁應給付原告陳王謙美金35萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告吳家展僅將自己因投資而獲利豐厚之事分享予至親、好
友，被告王玉蓁係因被告吳家展之分享，故從106年起開始投資奧創公司，被告吳家展非奧創公司員工，從未參與奧創公司海外期貨之操作或奧創公司內部之任何決策，亦從未參與奧創公司李喬中之期貨交易、期貨經理等事務，被告王玉蓁從未主動向人遊說招攬，僅為奧創公司眾多投資人之一。被告吳家展於110年4月9日李喬中突然被發現於汐止汽車旅館內自殺身亡，方知自己受騙。李喬中與訴外人侯威宇（下逕稱姓名）共同基於詐欺犯意聯絡，偽作損益報表、投資報告通知書者，且奧創公司之操盤係由李喬中一人獨自決策，並由李喬中指示投資款項之進出，加以奧創公司有3種投資方案：①主動型投資效益月分潤（客製化規格，以下簡稱A方案）、②主動型投資效益月分潤（定型化規格，以下簡稱B方案）、③穩定投資效益季配（限投資配置，以下簡稱C方案），僅C方案涉及是否違反銀行法第5-1、29、29-1條規定，而C方案是否構成違反銀行法，仍有疑義，是原告依民法第184條第2項規定，請求被告連帶賠償原告張碧雪30萬美金、原告陳融河3萬美金之損失，實不足取。縱認被告吳家展對原告張碧雪、原告陳融河應負民法第184條第2項之違反保護他人法律之侵權行為責任（僅假設口氣），然被告吳家展業於110年4月19日以「債權轉回」之名義給付張碧雪200萬元，此部分應予扣除。㈡原告係自行決定要投資，並為獲取更高的分潤數，主動找被
告王玉蓁以合資方式共同投資奧創公司，被告王玉蓁從未承諾要對原告投資款項負責，又系爭合約書定有期限於110年7月31日到期，到期後應類推適用民法合夥之相關規定，先經清算程序，清算完畢，始能就賸餘財產返還各合資人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求，又本件合資所投資之金額已全部血本無歸，為原告陳王謙所明知，是以原告陳王謙依系爭合約書，請求被告王玉蓁返還美金35萬元，自屬無理由等語，資為抗辯。
㈢並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准
宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告張碧雪於107年5月29日投資奧創公司美金7萬元，並簽署系爭合約書1（參原證1，見卷一第21頁）。
㈡原告張碧雪於107年8月28日投資公司美金16萬元，並於同年12月26日簽署系爭續約附約（參原證3，見卷一第25頁）。
㈢原告張碧雪於107年12月26日投資奧創公司美金7萬元，並簽署系爭合約書2（參原證4、5，見卷一第29、31頁）。
㈣原告張碧雪於109年1月20日與奧創公司負責人李喬中簽署系
爭協議書，第2條約定甲方（按即奧創公司）同意，乙方（按即原告張碧雪）美金30萬元整之股本款項，應於中華民國109年7月15日前退還完畢（參原證7，見卷一第35頁）。
㈤原告陳融河於109年4月25日投資奧創公司美金3萬元，並簽署系爭季配合約書（原證8，見卷一第37頁）。
㈥被告王玉蓁於109年7月25日與原告陳王謙簽署系爭合約書（參原證11，見卷一第89頁、卷二第67頁）。
㈦被告吳家展遭臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）起訴
涉犯銀行法第29條第1 項、第5條之1、第29條之1、第125條第1項後段及期貨交易法第82條第1項、第112條第5項第5款等犯行，現繫屬臺灣臺北地方法院刑事庭審理中，有臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第25254號起訴書（下稱系爭北檢起訴書）在卷可稽（參原證10，見卷一第43至88頁）。
㈧原告以被告王玉蓁違反銀行法等為由提起告訴，臺北地檢署1
10年度偵字第25254號為不起訴處分，原告聲請再議而經臺灣高等檢察署檢察長發回續行偵查後，臺北地檢署112年度偵續字第53號為不起訴處分，原告聲請再議而經臺灣高等檢察署檢察長發回續行偵查後，臺北地檢署113年度偵續一字4號為不起訴處分，原告聲請再議而經臺灣高等檢察署檢察長發回續行偵查後，經臺北地檢署114年度偵續二字1號起訴涉犯銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第1項後段及期貨交易法第82條第1項、第112條第5項第5款等犯行，現繫屬臺灣臺北地方法院刑事庭審理中，有上開不起訴處分書、起訴書附卷可參（見卷二第213至248、297至315頁）。
四、本件爭點：㈠原告陳王謙依系爭合約書，請求被告王玉蓁返還投資款美金3
5萬元，有無理由？㈡原告張碧雪、陳融河主張被告吳家展違反銀行法第29條第1項
、第5條之1、第29條之1、第125條第1項後段及期貨交易法第82條第1項、第112條第5項第5款規定，依民法第184條第2項規定，請求被告吳家展負侵權行為損害賠償責任，有無理由？㈢原告張碧雪、陳融河主張被告王玉蓁、吳家展應依民法第185
條第2項規定，負連帶賠償責任，有無理由？
五、本院之判斷：㈠原告陳王謙依系爭合約書，請求被告王玉蓁返還投資款美金35萬元，有理由：
⒈按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之
種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係（最高法院108年度台上字第7號判決意旨參照）。
⒉查兩造於109年7月25日簽立之系爭合約書記載：「乙方（按
即原告陳王謙）合資於甲方（按即被告王玉蓁）之奧創國際投資簽訂之投資合約，總投資金額合計為35萬美元……合約到期若甲方未退還乙方……乙方有權處置甲方一切現金與資產……契約生效日民國109年8月1日起至民國110年7月31日」等語（參原證11，見卷一第89頁、卷二第67頁），可知兩造約定原告陳王謙交付被告王玉蓁美金35萬元，於契約生效期間，被告王玉蓁應依其投資奧創公司所得分紅之80%給付原告陳王謙；於契約屆期時，被告王玉蓁應返還原告陳王謙美金35萬元，揆諸上開說明，堪認兩造間就美金35萬元成立合資契約。是被告辯稱系爭合約書到期後應類推適用民法合夥之相關規定，在未經清算終結確定盈虧前，不得就原來出資為全部返還之請求等語（見卷二第266至269頁），於法未合，即無可採。又兩造間系爭合約書業於110年7月31日屆期，被告王玉蓁迄今尚未依返還原告陳王謙美金35萬元等節，均不爭執（見卷二第157、250頁），是原告陳王謙依系爭合約書，請求被告王玉蓁返還投資款美金35萬元，為有理由，應予准許。
⒊再按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條分別規定甚明。查系爭合約書約定契約屆滿日為110年7月31日，則本件原告陳王謙請求被告王玉蓁履行系爭合約書之債權，核屬有確定期限之給付，揆諸前開規定，原告陳王謙僅請求被告王玉蓁給付自起訴狀繕本送達被告王玉蓁翌日即112年1月13日起（被告王玉蓁於112年1月12日簽收，見卷一第101頁）至清償日止，計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
其因侵權行為所生之損害賠償請求權，以行為人有故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件；倘行為人否認有故意或過失，即應由請求人就此利己之事實舉證證明；若請求人先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回請求人之請求。此觀民事訴訟法第277條前段規定及本院17年上字第917號判例即明（最高法院92年度台上字第1505號判決意旨參照）。次按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；造意人及幫助人，視為共同行為人，民法第184條第2項、第185條第2項分別定有明文。又侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人之行為須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決要旨參照）。
㈢原告張碧雪、陳融河依民法第184條第2項規定，請求被告吳家展負侵權行為損害賠償責任，為無理由：
⒈按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經
理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第29條之1分別定有明文。是銀行法第29條第1項規定除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務，該條所稱「經營」乙語，當指對於收受存款之業務如何規劃設計、管理、擴大規模及如何運用收受之存款等項目具有相當程度之參與決定權者而言，行為人如非屬於得實際參與法人管理決策運作之最核心管理階層人員，自應加以排除，認為渠等人員並非本罪之處罰主體。故銀行法第125條第1項之非法經營銀行業務罪，係以違反同法第29條第1項，非銀行而「經營」收受存款為其要件。
⒉次按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其
他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業；未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，處7年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金，期貨交易法第82條第1項、第112條第5項第5款分別規定甚明。又期貨交易法第112條第5款處罰之未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務業，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經管營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要。從而縱非具有決策權或參與決策形成之人，倘與該享有決策權力之人，基於共同之決意，並實際參與上開事業（不以法人為限）之經營，即應共同負其刑事責任（最高法院96年度台上字第710號裁判意旨可資參照）。
⒊原告張碧雪、陳融河主張被告吳家展邀請原告參加奧創公司
之說明會，於該次說明會上擔任講師，上台招攬、遊說投資人，為奧創公司之核心幹部及有參與決定之權限等語（見卷二第158至161頁），並提出奧創公司新金案新聞、系爭北檢起訴書、新聞報導、被告吳家展照片、被告吳家展與原告張碧雪間通話譯文在卷為憑（見卷一第41至88頁、卷二第147至149、153頁）。被告吳家展否認，辯稱僅在好友詢問時才會分享自己的投資經驗，從未主動向人遊說招攬，非奧創公司員工，從未參與奧創公司海外期貨之操作或奧創公司內部之任何決策，亦從未參與奧創公司李喬中之期貨交易、期貨經理等事務，係本件奧創公司李喬中詐騙吸金案之被害人（見卷二第251至259頁）。經查，⑴原告張碧雪、陳融河所提上開照片僅能證明被告吳家展參與
奧創公司投資案之說明會，並於臺上發表意見，又細觀新聞報導內容記載「據悉……5人一起組建東吳幫」、「接受媒體採訪時自稱東吳5人幫」，通篇並無被告吳家展受訪而自稱東吳5人幫或創立、管理奧創公司之字句，加以原告並未提出被告吳家展接受採訪之報導，而被告提出所謂接受採訪之報導，細觀內容為李喬中接受採訪之發言，被告吳家展僅與李喬中、侯威宇等人合照（見卷二第179至193頁），是被告吳家展辯稱5人幫是媒體自己加的，未自稱係創辦人等語（見卷二第138頁），要非無據。
⑵次觀被告吳家展與原告張碧雪於109年1月8日對話紀錄記載：
「我覺得如果站在風險考量，選擇每月固定1%的補償是不錯的選項……2020金管會對於我們超過10萬美元款項的對接開始嚴格要求……會在最短的時間內完成股票的印製，也給投資人更大的保障」等語（見卷一第33頁），僅能證明被告吳家展就原告欲解約一節分析利弊得失，況其後原告就投資款項之取回，與奧創公司於109年1月20日簽立系爭協議書，有系爭協議書在卷可稽（見卷一第35頁），足證李喬中乃為決定奧創公司應否返還、於何時返還投資款之人，益證被告吳家展辯稱未參與奧創公司內部決策等語（見卷二第257至258頁），應為可採。
⑶另被告吳家展雖於系爭合約1、系爭續約附約、系爭合約2之
經辦人欄簽名（見卷一第21、25、31頁），惟查無其他積極證據足資佐證被告吳家展有與奧創公司核心幹部共同經營收受存款、決策權力之情，加以原告既未提出被告吳家展為奧創公司創辦人或擔任奧創公司管理階層、就奧創公司具有決策權力之具體事證，尚難僅以被告吳家展參加說明會，又或被告吳家展於系爭合約1、系爭續約附約、系爭合約2之經辦人欄簽名，即推論被告吳家展擔任奧創公司創辦人、顧問、股東之事實，進而遽認被告吳家展有違反銀行法、期貨交易法之不法侵權行為。
⑷況系爭北檢起訴書所載犯罪事實尚未經刑事判決認定被告吳
家展構成刑事犯罪，尚難以此遽認被告吳家展有違反銀行法、期貨交易法之不法侵權行為。至原告主張被告吳家展曾去電原告張碧雪表示會對原告張碧雪之損失負責到底，益證被告吳家展係奧創公司之核心幹部或有參與決定權限等語（見卷二第143頁），固提出譯文為憑（見卷二第153頁），惟觀譯文記載：「如果最嚴重的情況發生，我們家跟阿姨什麼錢都拿不回來，我這邊還是會負起責任，幫阿姨這邊的金額某一個比例」等語，佐以原告自承被告吳家展之母即被告王玉蓁與原告陳王謙、張碧雪夫妻為多年好友（見卷一第13頁），參以被告吳家展與原告張碧雪於109年1月8日對話紀錄記載：「阿姨阿伯」等語（見卷一第33頁），可知被告吳家展與原告陳王謙、張碧雪間具相當情誼，是以被告吳家展出於好意而欲減少原告損失金額，自難以此即認原告上開主張為真。是原告張碧雪、陳融河依民法第184條第2項規定，請求被告吳家展給付原告張碧雪美金30萬元、陳融河美金3萬元本息，即乏依據，不應准許。
㈣原告張碧雪、陳融河主張被告王玉蓁、吳家展應依民法第185條第2項規定，負連帶賠償責任，無理由：
⒈原告張碧雪、陳融河主張經由被告王玉蓁協助勸說、擔保本
金回收，始分別投資奧創公司美金30萬元、3萬元，被告王玉蓁擔任奧創公司顧問等情，業據其提出系爭合約書1、匯款交易明細、系爭續約附約、匯款回條、匯出匯款交易憑證、系爭合約書2、系爭季配合約書、匯出匯款交易憑證、系爭北檢起訴書附卷為憑(見卷一第21至31、37至39、43至88頁)，被告王玉蓁固不否認原告張碧雪、陳融河分別投資奧創公司美金30萬元、3萬元，惟否認向原告遊說，辯稱原告陳王謙、張碧雪與被告王玉蓁閒聊獲悉王玉蓁投資奧創公司有獲利後，主動問詢並積極表示有投資意願，渠等投資奧創公司之細節，被告王玉蓁均未參與，亦非奧創公司顧問等語（見卷二第261至265頁）。揆諸首揭說明，原告自應舉證證明奧創公司如何透過被告王玉蓁而對原告張碧雪、陳融河有不法行為，及不法行為與損害間有何因果關係，始能成立侵權行為。
⒉經查，原告自承就被告王玉蓁有協助勸說、擔保本金回收行
為，無其他證據可提供，又就被告王玉蓁擔任奧創公司顧問之證據，除原證10起訴書附表2顧問對應中文名字有被告王玉蓁在列外，亦無其他證據可提供等語（見卷二第138頁），至臺北地檢署114年度偵續二字1號起訴書所載犯罪事實尚未經刑事判決認定被告王玉蓁構成刑事犯罪，尚難以此遽認被告王玉蓁有違反銀行法、期貨交易法之不法侵權行為。是以原告未舉證證明被告王玉蓁對原告有何不法行為，及不法行為與損害間有何因果關係。此外，原告並未提出其他證據證明被告王玉蓁對原告有何侵權行為，則原告依民法第184條第2項、第185條第2項規定，請求被告王玉蓁與被告吳家展連帶賠償原告張碧雪美金30萬元、陳融河美金3萬元本息，即乏依據，不應准許。
六、綜上所述，原告陳王謙依系爭合約書，請求被告王玉蓁給付美金35萬元，及自起訴狀繕本送達被告王玉蓁翌日即自112年1月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。另原告就被告吳家展違反銀行法第29條第1項、第5條之1、第29條之1、第125條第1項後段及期貨交易法第82條第1項、第112條第5項第5款規定等保護他人法律，應依民法第184條第2項規定，對原告張碧雪、陳融河負侵權行為損害賠償責任、被告王玉蓁應依民法第185條第2項規定，與被告吳家展共同對原告張碧雪、陳融河負連帶賠償責任等事實，均未提出使本院信其主張為真實之事證，難謂已盡舉證責任，則原告依民法第184條第2項、第185條第2項規定，請求被告連帶給付原告張碧雪美金30萬元、陳融河美金3萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告張碧雪、陳融河之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併駁回。
七、原告陳王謙陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核並無不合，爰依民事訴訟法第390條第2項規定，酌定相當之擔保金額，予以准許；並依民事訴訟法第392條第2項之規定，依被告王玉蓁聲請酌定相當之擔保金額，宣告被告王玉蓁預供擔保，得免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 8 月 18 日
民事第四庭 審判長法 官 張筱琪
法 官 古秋菊
法 官 劉婉甄以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 8 月 18 日
書記官 陳思慈