臺灣新北地方法院民事判決113年度簡上字第172號上 訴 人即 被 告 李維矜即旺福牙醫診所訴訟代理人 陳業鑫律師
張仁興律師陳立強律師被 上訴人即 原 告 黃宗源訴訟代理人 陳俊男律師上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國113年1月11日本院板橋簡易庭111年度板簡字第1768號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之減縮，經本院於114年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項更正為「上訴人應將架設於新北市○○區○○○路○段000號2樓房屋外牆上如本判決附件以紅框所標示之冷氣及架設該冷氣之架子拆除」。
事實及理由
壹、程序方面按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2、3款、第256條分別定有明文。經查，被上訴人於原審訴之聲明為：上訴人應將架設於新北市○○區○○○路○段000號2樓房屋外牆上如被上訴人所提附件三(即原審判決之附件，見本院111年度板司調字第25號卷第49頁【下稱本判決附件】)所標示之冷氣及鐵架拆除遷移並將系爭牆面回復原狀。嗣於本院進行言詞辯論程序時，當庭更正聲明為：上訴人應將架設於新北市○○區○○○路○段000號2樓房屋外牆上如本判決附件以紅框所標示之冷氣及架設該冷氣之架子拆除(見本院簡上卷二第130頁)。經核被上訴人上開所為聲明更正及減縮，僅為補充及更正事實上陳述以及基於請求基礎事實同一而為減縮者，亦為上訴人表示並無意見，揆諸前開規定，核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、被上訴人於原審起訴主張：㈠被上訴人為新北市○○區○○○路0段000號2樓房屋（門牌號為：
新北市○○區○○○路0段000巷0號2樓之1，下稱：系爭2樓房屋）之所有權人，上訴人於民國100年間與訴外人陳錦玉承租新北市○○區○○○路000號1樓房屋（下稱系爭1樓房屋）做為牙醫診所營業使用。渠料，上訴人竟於100年間，未經被上訴人同意，自行於被上訴人專有之系爭2樓房屋露台牆面(下稱系爭牆面)施工懸掛大型廣告看板、冷氣主機3部及用以撐持冷氣主機之鐵架，並再於冷氣主機上覆蓋木製招牌，一來遮蔽冷氣主機使人不易發覺，二來並同時作為廣告招牌之用。㈡上訴人不僅無端占用並損壞系爭牆面，每逢使用冷氣時，被
上訴人於系爭2樓房屋均可聽見上訴人所有3部冷氣機主機之馬達轉動聲響，而冷氣機主機運轉所生之廢熱氣，更直接排往被上訴人所有之系爭2樓房屋，其吵雜與悶薰熱氣已破壞被上訴人之居住品質。被上訴人已數度向上訴人表示並未同意其於系爭牆面裝置招牌及冷氣主機等物，上訴人卻均置若無聞，即便被上訴人委請所屬社區管理委員會（即遠東新世界社區第二期管理委員會，下稱系爭管委會）協助安排調解會議，甚或系爭管委會已以函文告知上訴人其所架設之冷氣等物並不合法，系爭牆面確實屬被上訴人所有之專有部分等語，上訴人仍始終片面宣稱其有權使用，而堅持持續佔用系爭牆面。
㈢系爭管委會與被上訴人見上訴人不願拆除招牌與冷氣主機，
只能依法函詢新北市政府工務局，經新北市政府工務局認定上訴人所懸掛之廣告招牌部分，違反招牌廣告及樹立廣告管理辦法，實屬違法設置應予拆除，上訴人卻自行出具同意書以附件方式向新北市政府工務局宣稱業經系爭管委會同意設立招牌，實則，該同意書純屬上訴人自行撰寫，更未經系爭管委會核准並用印以示證明。嗣後新北市政府工務局於110年12月7日即派人強制拆除上訴人違法架設於系爭牆面之招牌。僅因前開招牌廣告及樹立廣告管理辦法之適用範圍未及於冷氣主機及其支撐鐵架，故該等冷氣主機與鐵架並非在該次新北市政府工務局之排拆範圍內。然被上訴人為維護自身權利，且同時亦擔心系爭牆面已有年歲，恐不堪長期承受多台冷氣主機吊掛於外部，為避免若不堪負重而掉落可能傷及他人，故依法提起本件訴訟，請求上訴人拆除如本判決附件所標示之冷氣及鐵架，並將外牆回復原狀後返還被上訴人。㈣系爭牆面屬被上訴人所有之專有部分，遭上訴人無權占有，被上訴人得依法請求排除侵害後返還並回復原狀：
⒈系爭2樓房屋於73年10月22日建築完成，於73年12月10日依規
定辦理測量，其主建物建築面積為79.93平方公尺，附屬建物為陽台及露台，面積合計46.00平方公尺，均由被上訴人因買賣而登記單獨所有。系爭牆面本為系爭2樓房屋之露台外牆，雖經被上訴人於上增建覆蓋，但該露台原貌為獨立突出系爭2樓房屋以外之附屬建物，且別無其他建物連結，顯見系爭牆面並非共用牆，亦非該大樓之承重牆，而係被上訴人獨立所有，屬系爭2樓房屋突出露台（即附屬建物）之外牆，依斯時之建物測量辦法第20條規定，應以系爭牆面之外緣為界辦理測繪，並進行登記，亦即系爭2樓房屋附屬建物之上開登記面積範圍應包括系爭牆面。系爭牆面既已登記在系爭2樓房屋附屬建物面積範圍內，被上訴人復因登記而取得所有權，故被上訴人應已取得系爭牆面所有權。
⒉又系爭牆面構造上非該棟建築之承重牆，僅係作為維護系爭2
樓房屋及附屬建物（即露台）安全所為之外牆使用，其外已別無其他建物，是系爭牆面與建築物及其他部分有明確隔離之區分存在，具「構造上」之獨立性。再者，系爭牆面係維護系爭2樓房屋附屬建物安全之屏障，足提供避風雨，防止掉落，其與系爭2樓房屋構成獨立之經濟效益，即僅單獨提供系爭2樓房屋使用，結構上非經被上訴人專有之系爭2樓房屋，無法抵達或觸及系爭牆面，系爭牆面更非屬其餘區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分，具「使用上」之獨立性。揆之前揭說明，系爭牆面應亦屬被上訴人之專用部分，非屬系爭社區「共有」或「共用」。
⒊另按公寓大廈管理條例第56條第3項，亦與前揭建物測量辦法
同稱：「公寓大廈之起造人或區分所有權人應依使用執照所記載之用途及下列測繪規定，辦理建物所有權第一次登記：
一、獨立建築物所有權之牆壁，以牆之外緣為界。二、建築物共用之牆壁，以牆壁之中心為界。三、附屬建物以其外緣為界辦理登記。…」。綜上規定，因附屬建物所有權登記至牆之外緣，是其外牆部分仍屬專有部分，益可佐證系爭牆面應屬於被上訴人之專有部分並無疑義。
⒋是以，綜上所述均可確定系爭牆面屬被上訴人所有之專有部
分，上訴人未經被上訴人同意，即逕行在系爭牆面裝設冷氣主機3部及用以撐持冷氣主機之鐵架，屬無權占有，故被上訴人依民法第767條第1項之規定，主張上訴人應將系爭牆面之冷氣及鐵架拆除遷移，並將外牆回復原狀後返還被上訴人，自屬有據。
㈤查系爭牆面位於新北市板橋區南雅南路2段路旁，視野良好，
牆面結構方正平整，又鄰近亞東科技大學及亞東醫院，商家、速食店分布密集，人車往來頻繁，廣告效益極大，且上訴人除於系爭牆面上裝設冷氣主機及鐵架外，更於其上覆蓋木製招牌，一來遮蔽冷氣主機使人不易發覺，二來並同時可收做廣告之用，且又在冷氣右側與垂直牆面加設橫幅與垂直大型招牌兩具，無權占有被上訴人系爭牆面面積幾近全部，因此所獲廣告招牌利益極高。再參酌同屬新北市鄰近地區類似牆面出租金額，多半落於每月新臺幣(下同)8,000元至15,000元間，故被上訴人請求以每月10,000元計算相當於租金之不當得利，請求上訴人給付自起訴日回溯5年之不當得利總計600,000元（計算式：5×12×10,000＝600,000）應屬合理。
㈥退步言之，縱論系爭牆面屬共有性質（假設語氣），惟本件
上訴人於系爭牆面掛釘冷氣室外機及鐵架，自始未曾經系爭2樓房屋所屬社區之區分所有權人會議決議同意，上訴人更無提出任何證據證明其為「有權占有」。是以，上訴人未經社區全體區分所有權人同意即擅自於系爭牆面架設冷氣及鐵架，被上訴人本於區分所有權人地位，請求上訴人應將設置於系爭牆面上如本判決附件所標示之冷氣及鐵架拆除遷移，並將系爭牆面回復原狀，仍屬適法有權。
㈦為此，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第179
條等規定，提起本件訴訟等語。並聲明：⒈上訴人應將架設於系爭2 樓房屋外牆上如本判決附件以紅框所標示之冷氣及架設該冷氣之架子拆除。⒉上訴人應給付被上訴人牆面招牌出租費用600,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計付之利息。⒊被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈧對上訴人抗辯之陳述：
默示意思表示非單純沈默，仍須有一定之行為，據以推知其意思，不得僅以單純的不作為，即輕率稱有默示同意，為向來司法實務所肯認。本件上訴人雖辯稱有默示之分管契約存在云云，然本件經鈞院勘驗後並無所稱每戶皆於外牆上裝設冷氣室外機等情，上訴人未舉證有何一定行為足認共有人間有默示分管契約（況且本件被上訴人告係自始有反對之明確表示），更始終未舉證承租人得占有使用系爭牆面之合法權源，自屬無權占有。
二、上訴人則以：㈠上訴人於101年承租系爭1樓房屋作為旺福牙醫診所經營使用
，設置診所招牌及冷氣機室外機於系爭牆面上。上訴人承租系爭1樓房屋時，系爭牆面上即已存在招牌支架，上訴人於取得房東即訴外人陳錦玉同意後設置招牌，此得由陳錦玉於110年11月23日出具聲明書得以證明。然上訴人設置之冷氣室外機機器本體係置放於鐵架上，冷氣室外機懸空而與被上訴人所有之二樓牆面並無任何接觸，支撐機器之鐵架係附著於一樓之範圍，易言之，冷氣機室外機及支撐其之鐵架等，完全未接觸二樓外牆。被上訴人所稱上訴人之冷氣機室外機占用系爭2樓房屋違建部分之外牆云云，應不足採。
㈡退步言之，縱被上訴人主張上訴人之冷氣機室外機占用至系
爭二樓房屋違建部分之外牆（假設語，上訴人否認之），則就區分所有建築物之一部是否屬專有部分，應以民法第799條第2項即「構造上及使用上可獨立且得單獨為所有權之標的」為斷。按最高法院110年度台上字第246號民事判決、110年度台上字第1958號民事判決意旨，公寓大廈之外牆屬共有部分，不以承重牆為限。而系爭牆面與其相連之騎樓、左右外牆具連續、完整且不許分割之一體性，並無與建築物及其他部分明確隔離之情形，是系爭牆面不具構造上獨立性，而屬區分所有建築物之共有部分，並非被上訴人之專有部分，被上訴人主張侵害其專有部分所有權云云，並無理由。系爭牆面既非被上訴人之專有部分，是被上訴人主張上訴人應將系爭牆面回復原狀後返還予被上訴人、應返還相當於租金之不當得利云云，並無理由，應予駁回。
㈢按「倘未具備物權客體獨立性要件，不得獨立為所有權之客
體，縱辦理區分所有權之專有登記，仍不因而認為係專有部分。是有關區分所有建築物之專有部分及共有部分之（私權）爭議，法院有調查審認之職權，不受地政機關所為專有、共有部分登記之拘束。」最高法院109年度台上字第1528號民事判決意旨可資參照，是系爭牆面依法究為專有或共有部分，與地政機關之登記無涉，仍應以民法第799條第2項判斷，法院亦不受地政機關登記之拘束。此外，細觀被上訴人系爭2樓房屋所有權狀及登記謄本，亦僅登記「平面面積」多寡，至於系爭2樓房屋外牆外側牆面之立體部分究屬專有或共有部分，並無任何登記字樣，是被上訴人尚難以系爭2樓房屋建物所有權狀及登記謄本逕稱系爭2樓房屋外牆外側牆面屬其專有部分。
㈣上訴人於100年得房東即區分所有權人陳錦玉之同意，裝設冷
氣室外機於外牆，是時該公寓大廈社區規約並無就外牆上裝設冷氣室外機一事作任何規範，是按公寓大廈管理條例第8條第1項規定及臺灣高等法院106年度上字第90號判決、最高法院108年度台上字第1538號判決意旨，上訴人自有權於系爭牆面裝設冷氣室外機等生活必要設備，非屬無權占有，是被上訴人依民法第767條第1項請求，即顯無理由。
㈤退步言之，縱認上開高等法院、最高法院之見解有誤（假設
語，上訴人否認之），則上訴人於100年間即裝設冷氣室外機，且該公寓大廈社區大多住戶亦於外牆上裝設冷氣室外機、鐵窗、各式鐵架、雨遮等生活必要設備，歷經多年皆無人異議，足證已成立各區分所有權人得就周圍外牆自由使用之默示分管契約，上訴人雖非區分所有權人，惟承租時即獲房東即系爭1樓房屋之區分所有權人陳錦玉同意，於歷年來皆使用之牆面上裝設冷氣室外機，屬默示分管契約下，系爭1樓房屋之區分所有權人再授權上訴人使用，仍屬正當權源。
上訴人並非無權占有，被上訴人請求並無理由。
㈥退步言之，縱認被上訴人主張之系爭牆面為其所有之專有部
分（假設語，上訴人否認之），惟系爭1樓房屋僅有面南雅南路側對外，是上訴人裝設冷氣機室外機僅能裝設於南雅南路側，且按道路交通管理處罰條例條文，上訴人不得於騎樓空間安裝冷氣機室外機，再者，若將冷氣機室外機置於室內，非但造成難以設立無障礙通道，亦因牙科產業之室內粉塵厚重之特性，致長時間運轉之機器本體易有過熱、故障情形，甚有起火燃燒之危險，顯有公共安全上之疑慮，是系爭牆面為系爭1樓房屋唯一得妥適安全設置冷氣機室外機之位置。況上訴人設置冷氣機自101年至今已有十多年，且本件顯因大樓設計不良之因素，導致該處係唯一可以懸掛室外機之位置，是冷氣機室外機之設置在現處已為最妥適位置，且此始得令上訴人建物場所為通常之使用，上訴人設置冷氣機室外機已多年均無爭議，迄今被上訴人始要求上訴人拆除冷氣機室外機，所為行使相關權利以損害上訴人權利、使上訴人無法正常經營牙科診所為目的，而有違反誠信原則、權利濫用之情形等語置辯。
㈦並聲明：⒈被上訴人之訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保
請准宣告免為假執行。
三、原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應將設置於系爭2樓房屋外牆上如本判決附件所標示之冷氣及鐵架拆除遷移，並將系爭牆面回復原狀。被上訴人其餘之訴駁回。並就被上訴人勝訴部分宣告假執行。上訴人不服提起上訴，而就事實之陳述及所用證據，除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠系爭牆面屬包覆全棟建築物整體外觀之大樓外牆一部分，大樓外牆係維持整棟大樓安全性及其外觀所必要之構造，屬區分所有建物之基本構造，依最高法院110年度台上字第246號民事判決意旨，為區分所有建物之共有部分無疑，原判決第8至10頁亦肯認之，則上訴人裝設冷氣室外機時，於100年得房東即區分所有權人陳錦玉之同意裝設系爭冷氣室外機於外牆，斯時系爭公寓大廈社區規約尚無就外牆上裝設冷氣室外機一事作任何規範，依公寓大廈管理條例第8條第1項、最高法院108年度台上字第1538號民事判決及臺灣高等法院106年度上字第90號民事判決意旨，自屬有權占有。
蓋因公寓大廈管理條例第8條第1項就區分所有權人使用外牆一事定有規範，而上揭高等法院判決、最高法院判決已自立法沿革、體系解釋、立法目的、行政機關見解等諸方面論證該條文為例外限制之立法模式，即倘若無「公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，並經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者」之情形時，則區分所有權人對於外牆之使用不受限制，為有權使用，而不該當無權占有。㈡退步言之，縱認前開見解有誤（假設語，上訴人否認之），則上訴人於100年間即裝設系爭室外機，且該公寓大廈社區大多住戶亦於外牆上裝設冷氣室外機、鐵窗、各式鐵架、雨遮等生活必要設備，歷經多年皆無人異議，是系爭公寓大廈社區之區分所有權人數十年來各自占有使用周圍外牆，以裝設冷氣室外機、鐵窗、各式鐵架、雨遮等生活必要設備，數十年來皆無人異議，足見該公寓大廈住戶實際上已劃定使用範圍，即對周圍外牆得各自占有管領，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有數十年，依我國最高法院歷來見解，即得認有默示分管契約之存在。且被上訴人更長期擔任系爭公寓大廈社區管理委員，完全知悉上情，被上訴人及各區分所有權人皆無人異議，益證各區分所有權人已就外牆之使用成立默示分管契約，上訴人並非無權占有，被上訴人主張洵無理由。㈢縱認系爭公寓大廈各區分所有權人長期各自使用外牆之行為尚未構成默示分管契約（假設語，上訴人否認之），則被上訴人請求上訴人拆除顯係以損害上訴人經營權益為目的，甚可能損害上訴人之生存權，顯已構成權利濫用，而違反誠信原則至明，蓋因系爭1樓房屋之構造、道路交通管理處罰條例之規定、牙科產業之特性，目前裝設系爭冷氣室外機之位置為上訴人唯一得合法、安全裝設冷氣室外機處所。且細觀系爭冷氣室外機，排氣處係面向空曠之馬路，並非正對二樓窗戶，並無熱氣問題之可能；再者，系爭冷氣室外機亦非直接貼於牆面，亦無震動問題之可能，否則不可能10年來被上訴人均未有所主張。且縱認有熱氣、震動問題（假設語，上訴人否認之），亦係因二樓所有權人違章露台外推，致使原為露台之區域消失，使二樓生活區域緊貼系爭外牆，自難歸責於上訴人。故系爭冷氣室外機亦未對其他區分所有權人造成任何侵害等語。並為上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則補稱：㈠系爭牆面無論性質上屬共有抑或專有，均無礙於上訴人無權占有之事實，原審判決於此認定並無違誤。蓋縱認系爭牆面乃共有物（假設語氣），而共有物之出租為管理行為，未經共有人全體同意，亦未經系爭房屋區分所有權人會議作成決議，租約對於其他共有人自不生效力，本件上訴人縱因租賃關係而占有系爭外牆，仍不得對抗其他共有人，自屬無權占有，如未經他共有人之同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害。至上訴人雖主張援引高等法院106年度上字第90號（最高法院108年度台上字第1538號）民事判決為據云云，惟上訴人所引判決，均是以共有人間所生共有物使用、處分所生訴訟，而本件上訴人則僅係「承租人」，與該等判決於背景事實、行為樣態、權利主體、權利範圍、法律關係等，已有不合，逕予援用，實屬牽強。又上訴人所提出之房東陳錦玉同意書，欲藉此主張有權占用系爭牆面。然而，姑不論此同意書是否為臨訟製作（事實上，上訴人於本件112年12月18日原審言詞辯論庭時，已自承被證7並非自始存在，而是於本件訴訟中方事後製作）。由被證7之文字記載：「同意租客旺福牙醫診所於租約期間…」反可證實：⑴架設冷氣等物占有系爭牆面之行為人為承租人（即上訴人）而非陳錦玉。⑵上訴人所辯稱之占有系爭外牆之權利實係本於與陳錦玉間之租賃關係此一債權行為。亦即，係陳錦玉未經其他共有人同意，即將系爭牆面逕行出租予上訴人裝設招牌及冷氣室外機，然系爭牆面並無分管約定，陳錦玉在未經共有人全體同意，亦未經系爭房屋區分所有權人會議作成決議之情況下，即將系爭外牆出租予上訴人，該租約對於其他共有人自不生效力，上訴人自屬無權占有行為。則被上訴人本於共有人之地位，依民法第767條、第821條規定，請求上訴人應將所設置於系爭外牆上之冷氣室外機與鐵架拆除，並請求將該部分牆面回復原狀，於法自無不合。㈡上訴人另辯稱本件已有所謂「默示分管契約」云云，不僅與客觀事實不符，昧於原審現場勘驗結果，甚且毫無任何舉證證明各共有人間究有何「實際上劃定使用範圍，並各自占有分管範圍」之情，卻屢屢堅稱已存在默示分管契約，所辯顯屬無稽。且實務向來見解均認為，默示分管與單純沉默並不相同，所謂默示意思表示，仍須有一定之行為，據以推知其意思，不能僅以住戶不為或不及時為反對之表示，即逕論成立默示之意思。其他共有人未表示反對，僅屬單純之沉默，尚無從認定有默示同意之意。況上訴人所宣稱每户皆於外牆上裝設冷氣室外機等情並不存在。與上訴人同處一樓而為相同裝置冷氣室外機行為者更是幾乎不見。尤以系爭社區總共130餘戶，上訴人僅拍攝部分少數住戶即稱幾乎每戶都有裝置，顯然牽強。遑論依原審卷之原證30、原證31可知，上訴人裝設冷氣室外機於系爭牆面時，被上訴人確已數度明白表示拒絕並阻止，卻仍遭強行安裝，被上訴人後續也不斷向系爭管委會及上訴人反應，均未獲置理，並非上訴人所稱被上訴人從未有反對意思，且上訴人並未說明舉證各共有人間究有何「實際上劃定使用範圍，並各自占有分管範圍」之情事，核與實務所述默示分管情形不同，上訴人主張有默示分管契約存在，實屬無據。㈢另被上訴人基於所有權地位主張排除侵害，訴請上訴人拆除冷氣及鐵架，乃係就其法律上權源而為請求，上訴人純為自身經營舒適，無視冷氣室外機由年久失修之鏽蝕鐵架支撐，所生往來公眾、幼童危險迫在眉睫，更大言不慚的宣稱自身經營權甚至宣稱生存權受損，指謫被上訴人提起本件訴訟為權利濫用、違反誠信原則云云，洵屬無據，委無可採等語。並為答辯聲明：上訴駁回。
四、本院得心證之理由：㈠被上訴人主張依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定
，請求上訴人應將架設於系爭2 樓房屋外牆上如本判決附件以紅框所標示之冷氣及架設該冷氣之架子拆除，有無理由？⒈按民法第799條第2項後段規定「『共有部分』，指區分所有建
築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物」。是共有部分包括專有部分以外之其他部分，以及不屬於專有部分之附屬物。又公寓大廈之外牆，不論是否為承重牆壁或所在位置，有其連續及不許分割之一體性，否則無足以包覆及維護建築物之安全及外觀之完整，屬建築物之基本必要構造（最高法院110年度台上字第246號判決參照）。是區分所有建築物之基礎、樑柱、承重牆壁及樓地板構造，『外牆』、屋頂（平台）等，均屬共有部分（最高法院110年度台上字第1958號判決參照）。經查，系爭牆面與系爭大樓其他位置之外牆具有一體性，無從明確劃分其獨立使用範圍，在外觀整體性及為包覆建築物之使用目的上，均無法獨立而分離，為維護建築物之安全及外觀之完整性，不論系爭牆面所在位置或樓層，系爭牆面皆屬系爭大樓之共有部分甚明，故被上訴人主張位於其樓層外之外牆即為其專有部分等語，容有誤會。
⒉按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。再按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第818條定有明文。另按以無權占有為原因請求者，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院106年度台上字第203號判決意旨參照）。經查，系爭牆面屬系爭大樓之共有部分，業如前述，則於無全體共有人之分管協議或符合民法第820條規定之共有物管理方法(按第820條規定：共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算)之情形下，上訴人自不得擅自獨立排他使用屬於共有部分之大樓外牆，自堪明確，是揆諸上開說明，本件上訴人於系爭牆面架設冷氣及鐵架，自應就其占有使用共有物有合法權源一節，負舉證之責，然上訴人未能舉證證明共有人間有何分管協議，或符合民法第820條規定之情形，自難認其於共有之系爭牆面架設冷氣及鐵架係屬有權占用之情形。縱上訴人所提出於原審訴訟進行中，請陳錦玉事後補簽之同意書，然房東陳錦玉自無從單獨同意上訴人得占有使用社區共有之系爭牆面，上訴人僅持房東陳錦玉所出具之同意書，自無從對抗其他共有人，亦無從據以主張有權占用。
⒊至上訴人主張依公寓大廈管理條例第8條第1項、最高法院108
年度台上字第1538號民事判決及臺灣高等法院106年度上字第90號民事判決意旨，上訴人應屬有權占有等語，然按公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。公寓大廈管理條例第8條第1項固有明文。審諸該規定旨趣在維護公寓大廈外牆面等建築外觀之完整性、一致性及原貌性，故限制區分所有權人或住戶應依法令規定及經報備有案之規約或區分所有權人會議決議為變更構造、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，然於區分所有權人或住戶使用外牆之行為非屬上開規定列舉之變更構造、設置廣告物、鐵鋁窗之情形，倘公寓大廈規約或區分所有權人會議未就「其他類似之行為」明示限制之內容及範圍，因區分所有建物共有部分非經規約或區分所有權人會議決議本不得由特定區分所有權人(更遑論上訴人並非區分所有權人)使用，此為共有物管理維護之基本原則（民法第799條第3項後段亦可參照），要難謂區分所有權人即可排除其他區分所有權人自由使用外牆（共有部分），以維法律體系解釋之一貫性。至於上訴人所主張援引之最高法院108年台上字第1538號判決固敘明「就公寓大廈外牆管理使用之限制，須規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，並經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案，其區分所有權人始受限制。否則，區分所有權人就屬共有部分之外牆仍可自由使用，非屬無權占用」等語，然觀其案件事實，該案兩造均為區分所有權人，屬於共有人間就共有物使用管理所生之訴訟，然查本件上訴人並非區分所有權人，乃承租人自行架設冷氣於系爭牆面之情形，且審以該案判決尚載有「被上訴人設置系爭鐵架等物歷時多年，系爭大樓其他住戶甚至系爭大樓管理委員會，均有將冷氣室外機設置懸掛於該大樓外牆之情形，上訴人於96年間擔任該管委會主任委員，未對上情加以爭執或表示意見，依一般社會觀念，可認為系爭大樓區分所有權人就冷氣機設置懸掛於大樓外牆一事，已有默示同意」等情，亦與本件系爭大樓區分所有權人並未同意系爭冷氣室外機設置於系爭牆面，且被上訴人確實有為反對之意思表示，況本件亦無從認定有成立默示同意之情形(詳後述)等節均有不符，自不得逕以比附援引上開判決而認定上訴人為有權占用。另按公寓大廈管理條例第49條第1項係規定：「有下列行為之一者，由直轄市、縣(市)主管機關處新臺幣四萬元以上二十萬元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務；屆期不改善或不履行者，得連續處罰：……二、住戶違反第八條第一項或第九條第二項關於公寓大廈變更使用限制規定，經制止而不遵從者。」，可知因涉及違反上開規定時，區分所有權人應受主管機關行政裁罰等處置，故有處罰法定及法律明確性原則之適用，主管機關倘若進行裁罰，自應要求社區管委會提出明確之規約規範或區分所有人會議決議，始得於符合相關要件時為裁罰，此為解釋同條例第8條須符合法律明確性原則，故有前開條文解釋之限制，然當不得自社區規約或區分所有權人決議未明列使用共有系爭牆面之限制，即忽略民法第818條之規定，而遽認各住戶均得任意使用系爭牆面之共有部分，如此解釋顯有違反共有物使用收益之相關限制規定(亦即縱非公寓大廈管理條例第8條、第49條第1項規範得處罰鍰之情形，亦無從逕而反推即為有權占用)，則上訴人逕以公寓大廈管理條例第8條第1項規定、最高法院108年度台上字第1538號民事判決意旨，主張其為有權占用，難認有據。
⒋又上訴人復主張系爭公寓大廈社區之區分所有權人已就外牆
之使用成立默示分管契約，上訴人並非無權占有等語，然按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院110年度台上字第277號民事判決意旨參照）。是依前述說明，所有權人未向無權占有人行使權利，並非當然即認為無權占有人係有權占有，蓋所有權人未行使權利之原因不一而足，或因不知情，或因權利意識欠缺，或基於睦鄰情誼與人為善，或礙於處置能力不足，甚或出於對法律誤解等因素，可能原因甚多，不能僅因所有權人隱忍未發，即可推論係有默示之同意使用或分管契約存在，故僅能認係單純之沉默，仍不能憑此遽謂確有被告所指之默示分管契約存在。上訴人就系爭社區區分所有權人究竟有何舉動或其他情事，足以間接推知被上訴人及其他共有人有同意上訴人使用系爭牆面之事實，既未能舉證以明其實，尚難徒憑被上訴人及系爭社區共有人先前未訴請上訴人將其設置於系爭外牆之冷氣拆除之單純沉默或經過時間之長短，遽以推論被上訴人及系爭社區共有人有何默示同意上訴人占用系爭牆面而有分管之協議。從而，上訴人既未能舉證證明經被上訴人同意或與系爭社區共有人全體係於何時成立分管協議，或有何舉動、情事，而可推知其他全體共有人有與上訴人成立默示分管契約等節，自不得僅以數年來無人異議，足見該社區大廈住戶實際上已劃定使用範圍，即對周圍外牆得各自占有管領，互相容忍，並反推系爭牆面於全體共有人間有成立默示之分管契約。況查系爭管委會於102年之住戶規約內明訂「區分所有權人及住戶對於陽臺不得違建，如需裝置鐵窗時，不得妨礙消防逃生及救災機能，應先經管理委員會同意，方得裝設」、「住戶違反本條例第八條第一項之規定，有任意變更公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備設備之構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似行為時，應予制止，…」等語，有遠東新世界社區第二期管理委員會102年1月11日增修訂版住戶規約第2條第5點、第19條第1點第2項約定在卷可參（見原審卷第284、294頁），亦徵系爭社區對於共用外牆顯有相關使用限制規範，並無如上訴人所主張就外牆使用有何默示分管契約存在。是上訴人主張共有人間就系爭牆面存在默示分管契約關係等語，難認可採。
⒌上訴人另又主張被上訴人所為請求乃係以損害上訴人經營權
益為目的，甚可能損害上訴人之生存權，顯已構成權利濫用，而違反誠信原則等語，然按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條固有規定。又按「民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。」、「查民法第148條所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之適用。」（最高法院45年台上字第105號、69年度台上字第1079號判決意旨可供參考）。是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的（最高法院71年台上字第737號判例意旨參照）。故應綜合一切具體情事、衡量權利人因權利行使所能取得之利益，除自己所獲得之利益極微，並對他人及社會所造成之損失極大而應受限制外，尚不能認其權利之行使即係為權利濫用。經查，被上訴人為系爭2樓房屋所有權人，並為系爭牆面之共有人乙情，業如前述，則被上訴人基於系爭外牆共有人之地位，就共有物之全部為本於所有權之請求，訴請上訴人應排除侵害，請求拆除無權占用於系爭牆面之冷氣機主機及架子，乃係就其法律上權源而為請求，上訴人復未能舉證證明被上訴人有何所得利益甚微，或被上訴人係以損害上訴人為主要目的而為本件之請求，則其抗辯被上訴人提起本件訴訟為權利濫用、違反誠信原則，洵屬無據，委無可採。
㈡是以，被上訴人自得依民法第767條第1項前段、中段、第821
條規定請求上訴人應將架設於系爭2 樓房屋外牆上如本判決附件以紅框所標示之冷氣及架設該冷氣之架子拆除。
五、綜上所述，被上訴人請求上訴人應將架設於系爭2 樓房屋外牆上如本判決附件以紅框所標示之冷氣及架設該冷氣之架子拆除，為有理由，應予准許。則就上開應准許部分，原審判命上訴人應為給付，並為假執行之宣告，核無違誤，被上訴人就其原審敗訴部分並未提起上訴，而已判決確定，上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，自應駁回其上訴。又被上訴人於本院審理中已減縮其聲明為「上訴人應將架設於系爭2 樓房屋外牆上如本判決附件以紅框所標示之冷氣及架設該冷氣之架子拆除」，如前所述，核無不合，爰將原判決主文第1項併予更正如本判決主文第3項所示。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經審酌後，核與判決基礎不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 23 日
民事第五庭 審判長法 官 黃信樺
法 官 劉容妤法 官 張惠閔以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 4 月 23 日
書記官 魏浚庭