臺灣新北地方法院民事判決113年度簡上字第265號上 訴 人 楊騰越（原名楊育騏）訴訟代理人 李律民律師被上訴人 造陽系統整合科技有限公司法定代理人 江雅琳訴訟代理人 張祐豪律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於民國113年3月13日本院板橋簡易庭112年度板簡字第3178號第一審判決提起上訴，本院於民國115年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣175,000元本息部分，及該部分假執行之宣告，均廢棄。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠於原審主張：兩造原為工地營造業同業，上訴人於民國112年
4月17日跟被上訴人借款新臺幣（下同）35萬元，兩造約定先行扣除利息5,000元後，上訴人要求被上訴人將345,000元匯款至訴外人即原審共同被告許金葉之銀行帳號（中國信託商業銀行金城分行、帳號：00000000000000、戶名：許金葉），上訴人稱過二天就會還錢云云，此有兩造間LINE對話紀錄可證，被上訴人遂於112年4月月18日匯款予上訴人指定之許金葉上開銀行帳戶。上訴人借款後即避不見面，借款屆期後即112年4月21日被上訴人即多次向其追討，然而上訴人卻一再要求拖延、之後更直接逃避、拒不見面。為此，爰依消費借貸及不當得利之法律關係提起本件訴訟，請求上訴人及許金葉給付35萬元本息等語。
㈡於本院補充：於第二審不得提起新攻防方法，且上訴人並無
例外之情形，一審並無違法，且有合法送達通知，並非不可歸責於上訴人。上訴人如今是以否認兩造間有債權債務關係，又主張有抵銷抗辯，明顯矛盾，不見有顯失公平之情形。並主張上訴人給付給訴外人洪永昌不生清償之效力。
二、上訴人則以：㈠上訴人於原審未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
㈡於本院補陳：一審因有未出庭之情況，上訴人因非法律專業
之人士，且未收到開庭通知的情況下遭一造辯論判決，然就本案涉及被上訴人是否有將其對上訴人的借款債權轉讓給洪永昌，並讓洪永昌本應取得之工程款項透過被上訴人讓與債權的方式，來讓洪永昌取償，如果是這樣的情況，也有可能被上訴人所持之借款債權早已獲得清償，會影響本件判決結果，如不許提出顯失公平。上訴人係向被上訴人法定代理人之配偶吳憶頵借錢，然吳憶頵叫洪永昌跟上訴人收35萬元，以抵償吳憶頵積欠洪永昌之債務，上訴人亦已給付，故本件借款已經清償等語。
三、原審斟酌兩造之攻擊防禦方法後，判命上訴人給付被上訴人35萬元本息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（被上訴人敗訴部分未據上訴，已告確定，非本院審判範圍）。
四、得心證之理由：㈠兩造間成立消費借貸之金額：
按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院114年度台上字第925號判決意旨參照）。經查，上訴人收受被上訴人給付之金額為345,000元，為兩造所不爭執（見本審卷二第20頁），依前揭說明，消費借貸為要物契約，貸與本金應以預扣利息後實際交付之金額為準，故兩造僅就345,000元部分成立消費借貸契約。再上訴人於本院準備程序中自承有向被上訴人法定代理人之配偶吳憶頵借錢（見本審卷一第63頁），而證人吳憶頵於本院證稱：上訴人要跟我借錢，我叫我太太用被上訴人公司的帳戶先匯給他，這筆錢是上訴人跟我借的，我同意將債權讓與給被上訴人等語（見本審卷一第154-160頁），足見上訴人原先係向吳憶頵借貸，吳憶頵指示被上訴人給付345,000元予上訴人，後吳憶頵將此借款返還債權讓與被上訴人，則被上訴人自得向上訴人請求返還上開借款。
㈡上訴人辯稱已經清償部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人稱吳憶頵叫洪永昌跟我收這筆借款去抵吳憶頵欠洪永昌的錢，上訴人已經匯給洪永昌等語，被上訴人則否認有此事實，上開事實應由上訴人負舉證之責。
⒉經查，證人洪永昌於本院證稱：我在南迴改台九線工地認識
上訴人，上訴人是做板模，我是做水電，我是幫被上訴人點工，正常是當天做完就要給薪水，但是被上訴人當天沒有給，總共欠了30幾萬元，實際金額還要查，被上訴人法定代理人的配偶吳憶頵叫我去跟上訴人收，說上訴人有欠吳憶頵一筆35萬元，後來我有跟上訴人拿到35萬元，但被上訴人應該給我的工資應該超過35萬元，後來我跟吳憶頵要了快1年，後來吳憶頵說不然28萬元，吳憶頵叫我去跟上訴人收35萬元，我跟吳憶頵說剩下7萬元要怎麼還他，吳憶頵跟我說他很忙，後來就沒有下文，吳憶頵親口跟我說去跟上訴人收35萬元等語（見本審卷一第91-98頁）；證人吳憶頵於本院證稱：洪永昌是上訴人帶來介紹給我認識的，上訴人會拿洪永昌的票還跟我換現金，我沒有積欠洪永昌30幾萬元的工資等語（見本審卷一第154-155頁），上開證人就吳憶頵有無要求洪永昌去向上訴人收款以抵充上訴人積欠吳憶頵之借款等情，二名證人證述不一，而上訴人提出之匯款單（見本審卷一第71頁），其匯款人為許金葉，收款人為辰永工程有限公司，金額為105萬元，所提對話紀錄（見本審卷一第69頁），雖有稱「105萬是包含：7/10=30萬、7/25=40萬、吳大欣=35萬」、「黃永昌的存摺傳給我一下」等語，然單憑此對話亦不知對話對象為何人，亦無從憑此推認吳憶頵有要求洪永昌去向上訴人收款以抵充上訴人積欠吳憶頵之借款，上訴人此部分答辯並無足採。
㈢本院得准許被上訴人請求上訴人給付之金額：
按除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第388條定有明文。再數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，民法第271條前段定有明文。經查，被上訴人得向上訴人請求返還345,000元，固如前述，然被上訴人於原審以上訴人、許金葉為共同被告，聲明「被告應給付原告35萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息」，係聲明請求上訴人及許金葉共同給付其35萬元本息，金錢給付為可分，應由上訴人及許金葉平均分擔，則被上訴人就上訴人部分僅請求其給付175,000元（計算式：350,000/2=175,000），本院僅能在被上訴人聲明之範圍內裁判，故被上訴人請求上訴人給付175,000元部分，為有理由，原判決命上訴人給付被上訴人35萬元本息，超過175,000元部分為訴外裁判，應予廢棄。㈣末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第1項、第233條第1項、第203條分別定有明文。本件被上訴人對上訴人之借款返還請求權，係以支付金錢為標的，而兩造約定之還款期限為112年4月21日，為兩造所不爭執（見本審卷二第20頁）。上訴人於112年11月22日合法收受起訴狀繕本（見原審卷第35頁送達證書），被上訴人請求加計自起訴狀繕本送達翌日即112年11月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，核無不合。
五、綜上所述，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付175,000元，及自112年11月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審就被上訴人未請求部分（即超過175,000元本息部分），為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，為訴外裁判，上訴人雖未指摘及之，但原判決此部分既屬違法，本院自應予以廢棄如主文第1項所示，且毋庸為駁回之諭知；原審就上開應予准許之部分，為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論斷，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 4 月 10 日
民事第三庭 審判長法 官 賴彥魁
法 官 劉以全法 官 陳昱翔以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 4 月 10 日
書記官 劉雅文