臺灣新北地方法院民事判決113年度簡上字第611號上 訴 人 鹿角數位藝術股份有限公司法定代理人 簡洧明訴訟代理人 彭若鈞律師被 上訴人 遊戲怪獸股份有限公司法定代理人 江長益訴訟代理人 徐志明律師
蔡崧翰律師上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於民國113年10月8日本院板橋簡易庭113年度板簡字第1403號第一審判決提起上訴，本院於114年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按當事人不得於第二審提出新攻擊或防禦方法。但對於第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，為民事訴訟法第447條第1項第3款所明定。查上訴人於原審主張被上訴人委託上訴人對被上訴人代理之遊戲產品「BlackStar」（下稱「BS」）進行每月技術支援服務，及對被上訴人代理之「BanGDrean!少女樂團派對」（下稱「BD」）進行ver7.6版本改版作業，上訴人已依約履行委託，並據此請求被上訴人迄未給付之「BS」民國113年2月份之技術支援服務費用（下稱「BS」113年2月技術資源服務費）及「BD」ver7.6版本改版費用（下稱「BD」改版費），則上訴人提起上訴後，提出上證1至上證21之證據資料以供本院審酌兩造就「BS」技術支援服務費、「BD」改版費是否存有合意之契約法律關係，核係上訴人於原審所為前開主張之攻擊方法為補充，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：被上訴人自112年12月27日起陸續委託上訴人提供「BS」之每月技術支援服務，及針對「BD」進行ver7.6版本改版作業。嗣兩造因合作認知差異，於113年3月13日決定不再繼續合作，而上訴人已依約履行委託，然迄未收到被上訴人應給付之「BS」113年2月技術資源服務費新臺幣（下同）122,850元及「BD」改版費157,500元，共計280,350元。為此，爰依兩造合意之契約法律關係請求被上訴人給付280,350元及自本院113年度司促字第8721號支付命令（下稱本院支付命令）送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語 (原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴)，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人280,350元及自本院支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：兩造間從未就「BS」113年12月技術支援服務及「BD」改版作業之內容、項目、時程及報酬等必要事項達成合意，契約並未成立。縱認兩造成立契約，上訴人承攬之「BS」113年12月技術支援服務及「BD」改版作業，前者嗣由被上訴人自行維護，後者逾約定之上線日期仍未完成，被上訴人另委由第三人日本遊戲公司「MYNET」重新開發、更新，上訴人承攬之工作均未通過驗收，並未完成，上訴人請求服務費用，於法無據。再退步言，上訴人所為之工作充斥瑕疵，其自承專業不足、無法排除問題，已向被上訴人表示拋棄費用請求權，上訴人之請求顯無理由等語資為抗辯，並聲明：上訴駁回。
三、本院之判斷：㈠就「BS」113年2月技術支援服務費122,850元部分：
1.按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，為民法第153條第1項所明定，苟當事人對於必要之點，意思未能一致，其契約即難謂已成立（最高法院107年度台上字第1257號民事判決意旨可資參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院72年度台上字第4225號判決意旨參照）。
2.上訴人主張被上訴人應向其支付「BS」113年2月技術支援服務費，並提出113年1、2月份報價單、匯款單、上訴人法定代理人乙○○、被上訴人法定代理人甲○○（下逕稱乙○○、甲○○）間之LINE對話記錄、電子郵件擷圖等件為憑（見本院卷第25至42、99至105、121至125、157-160、203頁），然被上訴人否認兩造間成立「BS」113年2月份技術支援服務契約，則依上開說明，應由上訴人負舉證之責，經查：
⑴兩造間就「BS」成立113年1月份之技術支援服務契約，有上
訴人提出該月份報價單附卷為憑，並為被上訴人所不爭執（本院卷第168頁），首堪認定。而上訴人主張：上訴人均係以報價單向被上訴人請款，且報價單載明各項服務內容與收費單價，被上訴人亦曾向上訴人支付113年1月份之技術支援服務費用，是兩造成立「BS」113年2月份之技術支援服務契約云云。然就上訴人提出之113年1、2月份之報價單互核以觀：113年1月份之報價單，其上「項目內容之項目名稱」記載：「基本專案管理費、遊戲資料表設定費-15天、客戶端設定及修正費-5天、遊戲測試費用-5天」，「案價之付款比例」記載：「開案訂金：50％、驗收尾款：50％」，「總價（含稅）」為131,775元；113年2月份之報價單，其上「項目內容之項目名稱」記載：「技術服務費-9750/天」，「案價之付款比例」記載：「開案訂金：100％」，「總價（含稅）」為122,850元。可知1、2月份報價單之服務項目、付款比例及總價均有顯著差異，上訴人主張其提出之2月份之報價單可佐兩造就「BS」113年2月技術支援服務已有合意乙節，已難遽信；上訴人復未能提出證據證明兩造間已就「BS」達成由上訴人提供一定期間或長期（如每年）持續性之技術支援服務約定，自難認上訴人主張為真，且依上開兩份報價單內容，足認兩造就「BS」技術支援服務之契約內容並非每月固定不變，而是採逐月報價單方式另行締約。復參該等報價單之「備註」欄均已載明「此報價有效期限為10天」、「確認報價無誤欲執行請於用印後寄至敝司聯絡地址」，顯見報價單具有時效性，且應以被上訴人確認無誤於報價單上用印後寄回上訴人公司為契約之生效要件，觀諸113年1月份之報價單其上蓋有被上訴人公司之發票章，113年2月份之報價單則未蓋有被上訴人公司之發票章，堪認兩造就「BS」113年2月份之技術支援服務契約必要之點並未達成合意。上訴人以被上訴人已支付113年1月份之服務費用，而逕認兩造亦已成立113年2月份之技術支援服務契約，其主張顯無足採。⑵復參甲○○於113年2月22日回覆乙○○之電子郵件（見本院卷第3
3頁）載明：「1.敝司（即被上訴人）同意以貴司（即上訴人）報價依據實作工作內容分派對應工程師進行合作，惟報價內容希望是依據去年10月貴司提供的報價為基準。2.敝司同意以下已發生款項之支付，但懇請理解敝司財務流程，希望除2月服務費調整至3月支付以外，可以提供invoice（按：發票）並安排本月內支付：甲、1月服務費尾款；乙、代購設備費用；丙、影片製作費用；丁、3月預付款。3.其他合約條文請代敝司草擬合約後進行確認。」，核諸該電子郵件第2點已明確記載同意支付甲、乙、丙、丁等款項，而將「2月服務費」排除在外，且該電子郵件第3點復陳明「其他合約條文請代敝司草擬合約後進行確認」，益見兩造就「BS」113年2月份之服務項目及費用之給付等合約重要內容尚未達成合致之意思表示。
⑶至於上訴人主張「BS」遊戲原始碼迄113年3月13日始返還予
被上訴人，雖為被上訴人所不爭執，然兩造就「BS」成立113年1月份技術支援服務契約，詳如前述，是上訴人即可基於兩造間就113年1月份「BS」技術資源服務契約持有「BS」遊戲原始碼以進行技術支援服務，尚難據此推論兩造間成立113年2月份之技術支援服務契約。
3.綜上，上訴人未能證明兩造間已就「BS」113年 2 月份之技術支援服務契約達成合意，其請求被上訴人給付該月份技術支援服務費122,850元，於法無據。
㈡就「BD」ver7.6版本改版費用157,500元部分：
1.「BD」ver7.6版本改版作業應屬承攬契約：⑴按稱「委任」者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，
他方允為處理之契約：又稱「承攬」者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第528條、第490條分別定有明文。故承攬與委任兩者之區別乃在於：①當事人約定，提供勞務者有「完成一定工作」之義務（提供勞務僅為達到工作完成目的之手段），係屬承攬；若未約定達成一定工作之結果，僅約定以事務之處理為必要（委任之目的，在提供勞務為一定事務之處理），則屬委任。②於承攬，報酬之給付以「完成一定工作」為要件，故如未完成一定工作之結果，不得請求報酬；而於委任，僅須有提供勞務之事實，無論有無結果，均能獲得報酬。③委任之受任人就處理之事務，具有其一定程度之獨立性，除當事人另有約定外，受任人得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理事務之方法，以完成委任之目的；承攬人則需聽從定作人之指示。④因委任契約著重在處理事務，委任人與受任人間具有信賴關係，故通常受任人應親自為處理事務之行為；承攬契約則因較重視一定工作之完成，非必以承攬人親自完成工作為必要，故常見有次承攬之情形；再按徵之上訴人所訴，其為被上訴人完成一定之工作（設計及監造工作），據而請求給付報酬之事實，似係以報酬給付請求權為訴訟標的，至其法律關係究係民法第490條規定之承攬，抑係同法第528條規定之委任，法院有審究認定之權限，不受當事人主張之拘束（最高法院74年度台上字第2699號判決意旨參照）。
⑵查上訴人主張其係受被上訴人之指示，針對特定遊戲產品「B
D」進行ver7.6版本之改版作業。而所謂「遊戲改版」，係指遊戲廠商就既有遊戲內容、系統、功能或程式進行調整與修改，以達成提升遊戲體驗、修復既存錯誤或新增內容之目的。其形式多樣，通常包括：新增遊戲內容（如新增地圖、角色等）、調整遊戲平衡性（例如修改數值設定）、改善遊戲效能，或增設新功能等，以優化遊戲品質，滿足遊戲玩家需求。是以提供此項改版服務者，並非僅在一般性協助或事務處理，而是著重於最終交付可實際運作之遊戲改版內容，核與民法上承攬契約以「完成一定工作」之特徵相符。
⑶再參乙○○於113年2月22日之電子郵件（見本院卷第89頁）稱
：「.......關於BD專案：於v760的中文化改版，以下為敝司（即上訴人）過去所發生的失誤實例：
‧因時間無法配合而迫使貴司（即被上訴人）必須找過去合作的工程師。
‧敝司專業力不足無法排除，導致無法排除在Android版本中的凍結障礙。
‧經過多方嘗試跟與貴司過去合作的工程師仍無法解決問題。
因敝司無法排除錯誤而導致貴司諾許玩家的承諾無法如期上線，敝司深感自責。......」，足證兩造討論合作之重點已超越單純之事務處理，而在於交付一完成之改版成果即是否能夠如期上線。是以，縱令兩造契約成立，其法律性質亦應為承攬契約，而非委任契約，上訴人主張其受被上訴人委託進行「BD」ver7.6版本改版作業為委任契約云云，洵屬無據。
2.兩造間就「BD」ver7.6版本改版並未合意成立承攬契約：⑴上訴人主張略以：甲○○於113年1月19日透過LINE請求乙○○提
供「BD」ver7.6版本改版作業報價，甲○○、乙○○議定價金後，乙○○隨即傳送報價單予甲○○。被上訴人並交付遊戲檔案原始碼及登入權限資料予上訴人，上訴人亦已實際執行該版本之改版作業。嗣乙○○曾於113年2月12日以電子郵件通知終止雙方合作，惟甲○○仍陸續以LINE、電子郵件與乙○○協商，請求繼續合作，並就該版本後續合作方式及內容進行調整。其後，「BD」ver7.6版本業於113年2月27日上線，上訴人並協助處理第三方APK及IPA程式檔案、上傳至第三方遊戲平台等，可見兩造就「BD」ver7.6版本改版作業已達成合意，上訴人依約履行，被上訴人應給付改版費用云云，固據提出報價單、「BD」ver7.6版本更新公告網頁、上傳資料擷圖、「IPA」意義、簽署應用程式說明網頁資料、錄影光碟、Qoo遊戲平台網頁及乙○○、甲○○間之LINE對話、電子郵件擷圖等件為憑（見本院卷第43至45、99至110、113至118、121至125、157至160、203頁及卷附證件存置袋內）。
⑵依上訴人所提出之報價單、LINE對話及電子郵件擷圖等證據
，雖可認定兩造確有洽商「BD」ver7.6版本改版合作之討論，惟上訴人提出之113年1月19日報價單未經被上訴人公司簽章，依一般商務交易實務，尚難單憑一方單方提出報價，即認已成立契約。且乙○○於113年2月15日電子郵件（見本院卷第37頁）表示：「.......同在過年期間電話中所討論的內容中了解貴司期望繼續合作，雖因尚未達成合作調整共識，但敝司仍於過年期間盡可能地進行協助，敝司在能力不足的情況下能協助的有限。在合作的議題當中協作強度及合作過程中上有許多狀況是需要調整的，貴司在電話中提及的會在年後進行合作內容的調整及內部討論，還煩請貴司能於17號之前提供貴司的合作調整提議及條件的草案，敝司將會針對草案進行回覆及溝通，敝司希望能在21號前可以完成合作的內容調整的最終版本。.......」，及甲○○於113年2月17日電子郵件（見本院卷第101頁）表示：「首先感謝貴司在BS上市及BD改版上的大力協助，如雙方討論合作方向並依專案別說明如下：詳細內容會在正式合約中補充.......BD：4.改版作業：合作內容及分工方式同上（以『專案開發驗收』方式進行，雙方合意開發時程及內容預算後以正式專案合約方式進行）。」等語，可見被上訴人固曾透過甲○○要求乙○○提出報價，並與之討論合作事宜，然僅處於兩人間之磋商階段，甲○○甚至陳明將簽訂書面合約視為契約成立之要件，是兩造公司間尚未就「BD」ver7.6版本改版作業之內容、項目、時程、報酬、驗收方式等必要事項達成合意，承攬契約難謂業已成立。
⑶上訴人雖主張被上訴人已交付遊戲檔案原始碼及登入權限資
料予上訴人，上訴人已完成改版工作且上傳至第三方平台，並提出更新公告網頁及上傳資料擷圖、影片為佐證，然該網頁僅能證明「BD」確有更新至ver7.6版本，觀上傳資料擷圖、影片亦無從知悉上訴人之上傳內容，均不足以證明「BD」ver7.6版本係由上訴人執行改版。況被上訴人抗辯「BD」ver7.6版本改版最後係委由第三人日本遊戲公司「MYNET」完成等語，業據提出確認書、匯出匯款賣匯水單/交易憑證、「MYNET」公司開立之發票等件為憑（見原審卷第83至87頁），並非全然無據，則上訴人未能提出證明其確係執行該次改版之證據，其上開主張，殊難採信。
⑷再者，承攬契約的成立，固不以承攬人已完成約定工作為必
要。然而，主張承攬契約存在的一方，必須證明承攬人所完成的工作內容，確實為雙方合意的一部分，始能推論承攬契約存在。本案中，儘管上訴人在與被上訴人協商合作期間，曾對「BD」ver7.6版本進行部分測試，並協助處理第三方APK及IPA程式檔案、上傳至第三方遊戲平台，有上訴人提出之上開LINE對話及電子郵件擷圖擷圖為憑。然上訴人並未舉證證明上開行為即為兩造約定之「BD」ver7.6版本改版之承攬工作內容，尚難據此推論兩造間存在承攬關係。是兩造之間的承攬契約既未成立，上訴人自無從依據承攬契約請求報酬。
3.從而，上訴人所舉事證均不足認定兩造間就「BD」ver7.6版本改版作業存有承攬契約之合意，上訴人以此請求改版費用157,500元，並無理由，應予駁回。
四、縱上所述，上訴人依兩造合意之契約法律關係，請求被上訴人給付280,350元，及自本院支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 24 日
民事第一庭 審判長法 官 張紫能
法 官 朱慧真法 官 傅紫玲以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 9 月 24 日
書記官 羅婉燕