臺灣新北地方法院民事判決113年度勞簡上字第6號上 訴 人 陳世諺即茂盛水果行訴訟代理人 呂秋𧽚律師複 代理人 簡宇晨律師
蔡沅諭律師被 上訴人 李國盛上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於民國113年4月10日本院112年度勞簡字第115號第一審判決提起上訴，本院於民國114年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於主文第一項命上訴人給付逾新臺幣伍萬陸仟柒佰貳拾伍元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之六十二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：緣上訴人為市場水果批發商，被上訴人自民國111年8月12日起受僱上訴人擔任送貨司機，工作時間為每日凌晨4時至中午12時，上下班不用打卡，工作地點為新北市○○區○○○路000號1樓等地，工作內容為貨物整理及配送，原本每月工資為新臺幣（下同）3萬6,000元，後來調整為3萬7,000元，並於每月5日採用領現金方式領取薪資，每日另有餐費100元。詎上訴人於112年10月5日清晨告知被上訴人因多方因素無法再配合，進而單方終止兩造間之僱傭關係，顯見上訴人係依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約。而被上訴人之年資為1年1月又23日（自111年8月12日至112年10月4日），每月薪資以3萬8,500元計算【計算式：36,000元＋（100元×25日）＝38,500元】，則被上訴人得請求上訴人給付112年10月份工資3,600元、資遣費2萬2,085元（計算式：38,500元×資遣基數413/720＝22,085元）、預告期間20日工資2萬5,660元（計算式：38,500元×20/30＝25,660元）、特別休假7日工資8,981元（計算式：38,500元×7/30＝8,981元）、失業補助金損失14萬4,360元（計算式：月投保薪資40,100元×60％×6月＝144,360元），金額共計20萬4,686元，及補提繳勞工退休金3萬3,123元（月投保薪資40,100元×6％×13.766月＝33,123元）至被上訴人在勞工保險局之勞工退休金專戶（下稱勞退專戶)。又上訴人雖辯稱於112年10月5日係將9月份委任費用交給被上訴人，且請被上訴人於便條紙上簽名云云，並提出監視器畫面為據，惟監視器係翻拍畫面且無當日實際對談內容，從影片上來看，被上訴人從頭到尾無拿筆之動作且持續拿著手機，據被上訴人回想，上訴人當天係拿一張紙，上面有寫「委任」，被上訴人當天很生氣，因為上訴人突然叫被上訴人不要做了，故被上訴人僅點收9月份薪資現金3萬6,000元，並未於紙上簽名。爰依相關勞動法令提起本件訴訟，請求上訴人應給付被上訴人20萬4,686元，及提繳勞工退休金3萬3,123元至被上訴人之勞退專戶等語（原審駁回被上訴人其餘請求部分，未據其聲明不服，業已確定，非本院審理範圍）。
二、上訴人則以：兩造間契約屬性應為委任契約，非僱傭契約，被上訴人除上訴人指定時間、地點需完成運送貨物外，其接受委任事務運送貨物之工作內容及方式，均由被上訴人自行決定，上訴人並無具體指揮監督之權限，且被上訴人需請假或不實行委任事務時（依新北市政府市場休息時間，無固定時間）即得請假，原審僅依兩造有約定配合時間及請假需告知上訴人等情，遽認兩造間具勞雇關係之人格從屬性，其認定顯有違誤。另上訴人體恤被上訴人而為其購買早餐，並因其家庭狀況不好，自行提供車輛給被上訴人使用，且自行吸收駕駛車輛之油錢、耗損、維修保養。而被上訴人未執行委任事務時，扣除金額僅為當日委任報酬。原審竟據此認定被上訴人並非為自己之營業而勞動，而係從屬於上訴人，具有經濟上從屬性，自嫌率斷。又兩造約定之委任事務，僅為運送貨物，上訴人零售門市之員工係依上訴人之指揮監督包裝水果，上訴人再請被上訴人運送，並非被上訴人與上訴人之員工有分工合作狀態，被上訴人不受上訴人工作規則之規範，且係獨立完成作業，得自行以指揮性、計劃性、創作性方法對自己所從事工作加以影響，原審竟將兩造之委任契約運送內容作為組織從屬性之認定，亦有違誤。再者，上訴人於112年10月5日係將9月份之委任費用交予被上訴人，且請被上訴人於便條紙上簽名，被上訴人竟捏造係會計人員林昀欣發放薪資時，於薪資簽收記事本填寫「委任」字樣云云，顯見被上訴人所為陳述均不實在。又被上訴人執行委任事務時，經常身上帶有酒味，上訴人因懼怕被上訴人於執行委任事務時發生酒駕意外，復因其經常睡過頭，故終止兩造之委任契約，而非係依照勞基法之規定。而被上訴人於終止委任契約後，即至北極行、莊家班麻油雞、廣廣香食品有限公司及達人農產行等工作，並無失業之情況，故縱使兩造間為僱傭關係，被上訴人亦無請領失業給付之資格。況上訴人於原審係主張兩造間為委任關係，故無須給付被上訴人請求之金額，且亦無從知悉被上訴人計算之金額是否合法，並非係就被上訴人請求之項目及金額為自認等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人20萬4,686元，及提繳勞工退休金3萬3,123元至被上訴人之勞退專戶，並依職權為准、免假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（未繫屬本院部分，不予贅述）。
四、得心證之理由：㈠兩造間之契約關係為僱傭契約或委任契約？⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱委任者，則謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第482條及第528條分別定有明文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的。惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。申言之，勞動契約就其內涵言，勞工與雇主間有從屬關係，勞工與雇主間之從屬性，通常具有①人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受雇主之人事監督、管理、懲戒或制裁之義務。②經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。③組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同。舉凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，為勞動契約。反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約。又在契約自由之前提下，當事人本得因應各自需求，訂定有名、無名或混合契約，規範彼此權利義務，僅因現今就業市場中，勞務提供者多屬於弱勢，無對等談判契約內容之地位，為確保勞工之權益，故制定勞基法為最低工作條件，並基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，縱兼有承攬、委任等性質，只要有部分從屬性，應認仍屬成立勞動契約（最高法院89年度台上字第1301號、104年度台上字第1294號民事判決意旨同此見解）。
⒉經查，被上訴人自111年8月12日起至112年10月4日止，在上
訴人處以駕駛上訴人提供之貨車為水果配送工作，為兩造所不爭。又兩造約定被上訴人工作時間為每日凌晨4時至中午12時，配合市場營運時間工作，被上訴人並依據上訴人之指示送達至銷售之零售商，業據證人林昀欣在原審證述綦詳。而上訴人雖主張依證人林昀欣之證述，係與被上訴人商談委任時間能配合上訴人工作時間，且依被上訴人與訴外人田禹均之對話截圖，足見被上訴人並無固定時間提供勞務云云。然查，依林昀欣與被上訴人間通訊軟體LINE對話內容，林昀欣明確向被上訴人表示：「你的上班時間4:00-12:00」等語，且依被上訴人與田禹均間對話內容，被上訴人表示：「…我現在三起床四點上班車上睡到五點進去等半小時五點半會計來然後聊天有事就做…」等語，益見被上訴人縱使係於凌晨5時進去行口受上訴人分派工作，惟仍需準時於凌晨4時上班在車上等候指示，倘其得自由支配工作時間，何需提早1小時到場。則被上訴人既必須依上訴人所定之工作時間、時段給付勞務，而不能自由支配工作時間、時段及工作內容，堪認上訴人對被上訴人具有高度指揮監督權，兩造間顯然具有人格上之從屬性。再查，被上訴人提供勞務之車輛為上訴人提供，駕駛車輛之油錢、耗損、維修保養，亦均由上訴人負擔，並按月向上訴人領取固定報酬，亦據證人林昀欣在原審證述屬實，足見被上訴人係為上訴人之營業活動目的而為，並非為自己之經濟活動，則被上訴人對於雇主既有經濟上之依賴性，堪認兩造間自具有經濟上從屬性。復查，被上訴人係依上訴人指示執行運送業務，並隨時接受指令為收、送貨及退貨，與同事間居於分工合作狀態，此觀諸被上訴人所提出與同事間之通訊軟體LINE群組對話紀錄可參（見原審卷第227至255頁)，雖由其一人駕駛貨車執行運送工作，難謂僅係獨立作業，堪認被上訴人係納入上訴人組織體系，兩造間具有組織上之從屬性。綜上，兩造間係具有人格上、經濟上及組織上之從屬性，依上說明，被上訴人受僱於上訴人從事水果配送工作，兩造間乃具有僱傭關係之勞動契約，應可認定。上訴人主張兩造間為委任關係云云，不足憑採。㈡兩造間勞動契約終止之事由為何？⒈按依現行勞基法之規定，雇主終止勞動契約係採法定事由制
，勞工非有勞基法第11條所定之事由，雇主不得預告終止勞動契約；勞工非有同法第12條第1項所定之事由，雇主不得未經預告終止勞動契約。又勞基法第11條規定為：「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」、第12條規定為：「一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。五、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」。是上訴人身為雇主，對於上開規定當知之甚明。
⒉上訴人雖抗辯被上訴人因經常睡過頭及酒精濃度過高無法配
合，故終止委任契約，並非依照勞基法之規定云云。然查，兩造間為具有僱傭關係之勞動契約，業經本院認定如前，揆諸前揭說明，倘上訴人欲單方終止勞動契約，僅得依據勞基法第11條或第12條所定之事由。又查，被上訴人主張依上訴人於112年10月5日所傳送訊息，上訴人應係依據勞基法第11條第5款規定終止勞動契約等語。按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。觀諸上訴人於112年10月5日傳送訊息向被上訴人表示：「國盛 因為你常睡過頭遲到，酒精濃度過高，但長期皆需開車工作跟駕駛安全！新法規定罰很重，公司車需連坐吊牌2年。又加上突然不告知不來，貨都沒辦法送，也臨時趕快調動其他人來幫忙，真的沒辦法再配合」等語（見原審卷第29頁），足見上訴人確實係以被上訴人對於所擔任之工作確不能勝任而行使其終止權，此復為被上訴人所不爭，堪認兩造間勞動契約係經上訴人依勞基法第11條第5款規定而於112年10月5日終止。
㈢上訴人於原審表示對於被上訴人各項請求之金額沒有意見，
是否屬於民事訴訟法之自認？按民事訴訟法之自認，該法第279條第1項所規定者，乃當事人對於他造主張之事實，於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前，積極的表示承認之情形，此為當事人真正為自認之行為；同法第280條第1項所規定者，乃當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執，視同自認，此乃法律擬制之自認。前者自認之撤銷，除別有規定外，如自認人能證明與事實不符，即得為之，原不以「即時」撤銷為必要，此觀同法第279條第3項之規定自明。而後者即擬制自認，因本無自認行為，原不生撤銷自認之問題，自應許當事人在第二審言詞辯論終結前，得隨時為追復爭執之陳述，使之失其效力（最高法院 99年度台抗字第313號民事裁定意旨參照)。上訴人於原審113年1月17日辯論期日，雖向原審法官陳稱：「對原告請求金額沒有意見，但被告主張是委任契約，認定不需要給付原告之請求。」等語，惟上訴人既已否認對被上訴人之請求有給付義務，縱未爭執請求金額部分，尚難認定係對於他造主張之事實有積極表示承認之行為，核非屬民事訴訟法之自認，既非上訴人之自認，自不生上訴人是否已合法撤銷該自認之問題，自應許上訴人在第二審言詞辯論終結前，得隨時為追復爭執之陳述。㈣茲就被上訴人請求之項目及數額有無理由，分述如下：⒈資遣費部分：
按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項定有明文。查上訴人係依勞基法第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約，已如前述，則被上訴人依據勞退條例第12條規定請求被告給付資遣費，自屬有據。又被上訴人自111年8月12日起受僱於被告，最後工作日為112年10月4日，其主張離職前6個月之每月應領薪資為3萬8,500元（含本薪3萬6,000元＋餐費100×25＝2,500元）等情，雖為上訴人所爭執，惟按勞基法第23條第2項規定，雇主就工資清冊應保存5年，依勞動事件法第35條規定，勞工請求之事件，雇主就其依法令應備置之文書，有提出之義務。上訴人既未能依法提出工資清冊，復不爭執自112年4月起調薪為3萬6,000元，並有每日提供早餐等情，堪認被上訴人主張月平均工資為3萬8,500元，應屬可採。再查，被上訴人之資遣年資為1年1月又23日，依勞退新制資遣費基數為413/720【計算式：｛1+(1+23/30)÷12｝÷2】。從而，被上訴人得請求上訴人給付之資遣費為2萬2,084元【計算式：38,500×413/720＝22,084，小數點以下四捨五入】，逾此範圍之請求，應予駁回。
⒉預告期間工資部分：
按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。勞基法第16條第1項第2款、第3項定有明文。查被上訴人受僱上訴人繼續工作1年以上3年未滿，預告期間為20日。又被上訴人日平均工資為1,283元，已如上述。從而，被上訴人請求上訴人給付之預告期間工資2萬5,660元（計算式：1,283×20＝25,660），洵屬有據。
⒊特別休假未休工資部分：
按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依下列規定給予特別休假：1年以上2年未滿者，7日。
勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第1項第2款、第4項定有明文。又勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發，所謂1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資；其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，勞基法施行細則第24之1條第2項第1款亦有明文規定。查被上訴人受僱上訴人之工作年資為1年1月又23日，依上開規定，上訴人自112年8月12日起即應給予該年度7日特別休假。又被上訴人於兩造勞動契約終止時尚有7日特別休假未休，而被上訴人之1日工資應為1,283元。從而，被上訴人請求上訴人給付特別休假未休工資8,981元（計算式：1,283×7=8,981），洵屬有據。
⒋失業給付損失部分：
按「年滿15歲以上，65歲以下之下列受僱勞工，應以其雇主或其所屬機構為投保單位，參加本保險（就業保險）為被保險人：一、具中華民國國籍者。…」、「依前條規定應參加本保險為被保險人之勞工，其雇主或所屬團體或所屬機構未為其申報參加勞工保險者，各投保單位應於本法施行之當日或勞工到職之當日，為所屬勞工申報參加本保險；於所屬勞工離職之當日，列表通知保險人。其保險效力之開始或停止，均自應為申報或通知之當日起算。但投保單位非於本法施行之當日或勞工到職之當日為其申報參加本保險者，除依本法第38條規定處罰外，其保險效力之開始，均自申報或通知之翌日起算。」、「本保險各種保險給付之請領條件如下：
一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」、「被保險人於離職退保後二年內，應檢附離職或定期契約證明文件及國民身分證或其他足資證明身分之證件，親自向公立就業服務機構辦理求職登記、申請失業認定及接受就業諮詢，並填寫失業認定、失業給付申請書及給付收據。」、「公立就業服務機構受理求職登記後，應辦理就業諮詢，並自求職登記之日起14日內推介就業或安排職業訓練。未能於該14日內推介就業或安排職業訓練時，公立就業服務機構應於翌日完成失業認定，並轉請保險人核發失業給付。」、「第一項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明；其取得有困難者，得經公立就業服務機構之同意，以書面釋明理由代替之。」就業保險法第5條第1項第1款、第6條第3項、第11條第1項第1款、第25條第1、2、3項分別定有明文。準此，勞工請領就業保險失業給付時，應以非自願離職為要件，且須向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練時，公立就業服務機構於翌日完成失業認定，再轉請勞工保險局核發失業給付等為其核發之要件，非一有發生非自願離職事由時，即當然得請領失業給付，且並不因雇主有無為勞工投保就業保險而有不同。查被上訴人係因上訴人依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約離職，已如前述，固已符合非自願離職之要件，惟被上訴人於112年10月5日離職後，自112年10月17日起即陸續在北極行、莊家班麻油雞、廣達香食品有限公司等處任職等情，此為被上訴人當庭所自承（見本院卷第104至105頁），並有勞保被保險人投保資料表可稽，而被上訴人雖提出於113年8月15日向新北市政府就業服務處登記之求職證明，然未見舉證證明業經公立就業服務機構完成失業認定，則依前揭規定，難謂已合於核發失業給付之要件。從而，被上訴人請求上訴人應賠償未能請領失業給付之損失14萬4,360元云云，為無理由，應予駁回。
⒌提繳勞工退休金部分：
按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。又依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。查被上訴人主張其每月薪資為3萬8,500元等語，雖為上訴人所否認，惟依上說明，上訴人未能依法提出工資清冊舉證證明，應認上訴人之主張為可採。則依照勞工退休金月提繳分級表，月提繳工資為4萬0,100元，每月應提繳2,406元（計算式：40,100元×6％＝2,406元），據此計算，上訴人自111年8月12日起至112年10月4日止，應為被上訴人提繳勞工退休金3萬3,123元【計算式：2,406×19/30＋2,406×13＋2,406×4/30=33,123】。從而，被上訴人請求上訴人應補提繳勞工退休金3萬3,123元至被上訴人在勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，亦屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依據上揭勞動法令之規定，請求上訴人給付5萬6,725元（計算式：22,084＋25,660＋8,981=56,725)，暨應補提繳勞工退休金3萬3,123元至被上訴人之勞退專戶，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告部分，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如
主文第2項所示。至原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，核無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 13 日
勞動法庭 審判長法 官 賴彥魁
法 官 吳幸娥法 官 王士珮以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 6 月 13 日
書記官 李依芳