臺灣新北地方法院民事判決113年度勞簡字第152號原 告 潘璿如訴訟代理人 沈恆律師(法扶律師)被 告 黃文財（即廣昇健保藥師藥局）訴訟代理人 邱昱誠律師上列當事人間請求給付加班費等事件，本院於民國114年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣47萬2,423元，及自民國113年11月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣47萬2,423元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告於民國107年9月9日起任職於被告處擔任藥師助理，約定月薪新臺幣（下同）38,000元，任職期間被告就加班費給付不足，且僅以基本工資級距投保勞健保，明顯高薪低報、加班費短付、勞退金提繳不足影響原告權益甚鉅；又原告業於113年4月30日離職，離職時累積特休未休達24日，被告亦未給付，嗣兩造於113年8月16日經新北市勞工局勞資爭議調解不成立，爰依法提起本件訴訟。
（二）原告請求之項目及金額如下：
1.加班費355,182元原告自107年9月起離職日止，因原告於平常日、休息日、例假日及國定假日加班時，被告均未依勞動基準法（下稱勞基法）規定給付加班費，依勞基法第24條、第39條規定，被告應給付原告加班費355,182元（計算詳如附表1所示，見鈞院卷第19至23）。
2.特休未休折算工資34,737元本件原告於107年9月9日到職起採週年制，嗣111年1月1日改歷年制，合計原告共有24日特別休假未休（計算式：特別休假日共63日－已休39日＝未休24日），被告應給付原告特休未休折算工資34,737元（計算詳如附表2所示，見鈞院卷第25頁）。
3.退休金差額82,504元被告於原告任職期間未按實際工資級距按月提繳退休金，損害員工權益，原告自得依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1項請求被告提繳不足之損害，資依原告任職期間個時期勞退提繳工資分級表、原告退休金個人專戶明細表（計算詳如附表1所示，見鈞院卷第19至23頁），合計被告應給付勞工退休金差額為82,504元。
4.綜上，被告應給付原告合計472,423元本息。
（三）聲明：被告應給付原告472,423元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告則以：
（一）加班費已涵蓋於約定薪資，原告請求無理由：否認原告有如附表1、原證2所載平日工作日加班之事實。
且原告薪資結構已涵蓋休假日或國定假日之延長工時工資，而原告應徵藥師助理之際，知悉被告為小型藥局，編制精簡、薪資福利要非優渥，兩造遂約定每月延長工時部分（即未扣除休假工資）則以加班費計算併入薪資給付，是兩造原約定薪資即涵蓋該等休假日或國定假日。因兩造面試約定工資未低於基本工資加計假日、延長工時工資總額，係以該等工作日數為薪資金額之對價，且該月休日數與其於同期間受雇於被告之員工、中小型餐館徵才誠屬相仿，以原告最多加班日數之108年2月未扣勞健保已領工資33,583元回溯計算，原告該月未含加班費之薪資即為25,991元【計算式：25,991元＋25,991元÷30×4＋25,991元÷(30×8)×（2×1.34＋6×1.67×3＝33,583元，元以下四捨五入】，並未低於108年之每月基本工資23,100元，則原告不得再行請求延長工時加班費。
（二）被告應給付原告特休未休之金額為13,037元，非原告所主張34,737元：
原告第二年年資之特休（即109年9月9日到110年9月8日）少休1天、第三年（即110年9月9日到111年9月8日）少休2天、第四年（即111年9月9日到112年9月8日）少休3天、第五年（即112年9月9日到113年4月30日）少休4天，是被告應給付特休未休之金額為13,037（計算式詳如鈞院卷第187頁）。
（三）被告短提繳原告之勞退金為60,718元，非原告所主張82,504元：
原告未短領薪資，被告每月應提繳勞退之金額，應以原告當月實領薪資加回勞健保費用後為計算基準，是被告短付給原告之勞退金額為60,718元（計算式詳如鈞院卷第319至322頁）等語，資為抗辯。
（四）答辯聲明：原告之訴駁回。
三、協商兩造不爭執事項，並同意依此爭點做為辯論及判決之基礎（見本院卷第302頁）：
（一）原告自107 年9 月9 日任職於被告擔任藥師助理，約定月薪底薪28,000元、全勤1,000元、餐費、另108 年4 月後有職務加給2,000元、產品獎金（依出售產品金額計算獎金，金額不固定），原告於113 年4 月30日離職（即最後工作日) 。
（二）被告對原告附表1 前三欄「已發工資」、「勞健保」、「已發工資- 未扣勞健保」等欄之金額不爭執（見本院卷第19至23頁）。
（三）被告為原告提繳勞工退休金明細內容詳如附表1 「已提繳額」所示（見本院卷第111 至114 頁）。
（四）兩造曾於113 年8 月16日經新北市政府勞資爭議調解，然調解不成立（見本院卷第27、28頁）。
（五）被告對應給付原告特休未休為13,037元、短提繳勞退金為60,718元之部分不爭執（見本院卷第316頁、第319至322頁）。
（六）被告對原告提出之證物包括休假表、月薪之明細表不爭執（見本院卷第126 頁）。
四、本院得心證之理由：本件之爭點為：原告請求被告應給付加班費355,182元、特別休假日未休日數工資34,737元、提繳退休金差額82,504元，有無理由？茲論述如下：
（一）原告請求被告應給付加班費355,182元，惟被告抗辯：兩造約定薪資結構已涵蓋休假日或國定假日之延長工時工資，是加班費已涵蓋於約定薪資，原告再請求加班費為無理由等語，然此為原告所否認，陳稱：兩造當初約定之薪資並不包含延長工時加班費等語。
1.按「雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存五年。前項出勤紀錄，應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。勞工向雇主申請其出勤紀錄副本或影本時，雇主不得拒絕。」、「本法第三十條第五項所定出勤紀錄，包括以簽到簿、出勤卡、刷卡機、門禁卡、生物特徵辨識系統、電腦出勤紀錄系統或其他可資覈實記載出勤時間工具所為之紀錄。」，勞基法第30條第5項、第6項、勞基法施行細則第21條第1項分別定有明文。次按出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務，勞動事件法第38條定有明文。又勞工退休金條例第21條第2項規定，雇主應置備僱用勞工名冊，其內容包括勞工到職、離職、出勤工作紀錄、工資、每月提繳紀錄及相關資料，並保存至勞工離職之日起五年止。勞工保險條例第10條第3項、第4項亦規定，保險人為查核投保單位勞工人數、工作情況及薪資，必要時，得查對其員工或會員名冊、出勤工作紀錄及薪資帳冊。前項規定之表冊，投保單位應自被保險人離職、退會或結（退）訓之日起保存五年。再按勞工請求之事件，雇主就其依法令應備置之文書，有提出之義務。當事人無正當理由不從第一項之命者，法院得認依該證物應證之事實為真實。勞動事件法第35條、第36條第4項亦有明文。由上開法律規定可知，出勤記錄（包含但不限於簽到簿、出勤卡、刷卡機、門禁卡、生物特徵辨識系統、電腦出勤紀錄系統）依法應保存五年，且出勤紀錄上載之時間，推定為經雇主同意而執行職務之工作時間。而查，經本院諭知被告提出原告出勤紀錄及薪資清冊明細，然被告並未提出原告之出勤紀錄，僅提出112年8月至113年5月間之薪資明細表（見本院卷第135、136頁），而依其提薪資明細被告自承係原告起訴後事後製作（見本院卷第126頁），且提出之薪資明細亦不全，依前開勞動事件法之相關規定，可推定原告主張之出勤時間及薪資明細為真，而被告既未反對證據，無法推翻上述推定，則本件自應以原告主張如附表1（見本院卷第19至23頁）所示出勤紀錄時間及薪資明細內容，據以計算工時、工資等，堪信為真。
2.次按工資，依勞基法第2條第3款規定，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎，此與同法施行細則第10條所指不具經常性給與且非勞務對價之年終獎金性質迥然有別（最高法院104年度台上字第728號民事判決意旨參照）。又勞基法所定延長工時之工資，係以平日工資為計算基礎，而平日工資，依勞基法第2條第3款規定，係指勞工因工作而獲得之報酬，凡經常性給與，包括工資、薪金及計時、計件之獎金、津貼等，及其他不論為任何名義，因工作而經常性給與者均屬之。是工資以勞務對價性及給與經常性為要件，至於給付名稱則非所問（最高法院110年度台上字第1512號民事判決亦可參照）。又勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬，勞動事件法第37條亦定有明文。查依被告於113年12月25日當庭所提薪資明細表所載，包含薪水、全勤、餐費，均為固定薪資，僅「產品獎金」一項係隨銷售產品多寡而變動，「其他」一項固定2000元，然依原告所提薪資明細有「職務加給」每月從108年4月起均有2,000元，有薪資明細表為證（見本院卷第29至96頁），且對照證人陳妙慈、陳家誼所證述內容（見本院第139、243頁），上述「其他」一項固定2,000元，應係職務加給，然以產品獎金及職務加給，僅是被告為能經營因應藥局行業特性所設計之薪資結構，均為藥師或助理提供勞務之對價，並為制度上經常給與，不因其給付名目為獎金或津貼、補貼，而變異其為「勞動對價」、「經常性給與」之本質，成為偶然恩惠性之給付，故除薪水、全勤、餐費之外，產品獎金、職務加給等均應屬原告每月薪資之一部分，並應納入加班費之計算標準。
3.第按國家為保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而制定勞基法，規定勞工勞動條件之最低標準，並依同法第3條規定適用於同條第1項各款所列之行業。事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞基法所定之最低標準。次按勞基法所稱雇主延長勞工工作之時間，如係依同法第30條第2項、第3項或第30條之1第1項第1 款變更工作時間者，為超過變更後工作時間之部分，此觀勞基法施行細則第20條之1第1款但書規定即明。又雇主與勞工因確定延長工作時數有困難，或為便利計算薪酬，就應給付勞工含加班費在內之工資，雖非不得採取一定額度給付，但仍須可明確區分何者為平日工資，何者為加班費，以判斷延長工時工資之給與，是否合於法律規定之標準，如其給付優於勞基法第24條、第39條規定，固得拘束勞雇雙方，如有不足，則屬違背強制規定，勞工仍得就該不足之部分，請求雇主給付。次按勞基法為勞動條件最低標準之規定，於勞工平日延長工時或於休息日工作者，雇主應依勞基法第24條規定按平日每小時工資額發給延長工時之工資，乃屬強制規定，除非有法律明文規定，如勞基法第84條之1規定之情形，並經中央主管機關核定公告之勞工外，勞雇雙方均應遵守。查原告非屬適用勞基法第84條之1之工作者，此為被告所不爭，自應認原告工作時間即勞基法第30條第1項所定，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時，於此以外之工作時間，均屬勞基法上開規定所謂之延長工作時間，原告如有延長工時或國定假日、休假日照常工作之情，被告自應按勞基法相關規定加給延長工作時間之工資，以及加倍發給休假及國定假日工資，否則即與勞基法第30條第1項及第24條、第39條等強制規定有違，而原告任職期間108年11月、12月、109年1月、2月、5月、6月、7月、8月、11月、12月、110年6月、7月、9月、111年3月、4月、5月、6月、9月、11月、112年11月、12月、113年1月、2月、3月均有超過正常工時之加班紀錄（詳見本院卷第29至96頁），且倘若薪資結構已包含加班工時，薪資明細表又何需有「加班」一欄，況原告否認薪資結構內有包含加班費之約定，復未見有兩造勞動契約明文約定，自難認原告之薪資結構已包含平常日及例假日之加班工時，且依證人張妙慈證稱：「（問：是否親自看過、聽過，原告與被告面試時針對每月休假天數約定？）我不知道，因為面試在倉庫，排休大家都一樣，天數也一樣，薪水就不清楚，是面試老闆跟個人約定。」、「（問：是否一個月休6 天，違反勞基法，但老闆有跟你們約定固定薪水，假設一個月只休4天，其餘天數如何處理？）換成加班費，所以還是有給加班費，但是計算基準與法律規定不同。 」等語（見本院卷第239、241頁）；證人陳宜誼則證稱：「（問：
是否親自看過、聽過，原告與被告面試時針對每月休假天數約定？）我沒看過原告面試過程」、「（問：一個月休
6 天，違反勞基法，但老闆有跟你們約定固定薪水，假設一個月只休4 天，其餘天數如何處理？）老闆會換現金，就是換成加班費。」等語（見本院卷第243頁）。是被告所舉上開證人之證詞，尚無法證定兩造於任職之初確有薪資數額內含休假日或國定假日上班之加班費之約定。
4.次按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第四項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。雇主使勞工於第三十六條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。」、「第三十六條所定之例假、休息日、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」勞基法第24條、第39條定有明文。承上，原告依自行記錄之休假表、薪資明細表（見本院卷第30至96頁），計算並製作任職期間各月加班時數及加班費（詳見附表1所示），而被告既無法提出反證推翻原告所主張之出勤紀錄時間及薪資明細內容，則本件被告應給付原告加班費合計為355,182元（明細詳如附表1所示，見本院卷第19至23頁，計算式詳如本院卷第30至96頁），核屬有據，應予准許。
（二）特別休假日未休日數工資34,737元
1.按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。勞基法第38條第1項第1至4款、第4項前段、第6項分別定有明文。又勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發，所謂1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資；其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，勞基法施行細則第24之1條第2項第1款亦有明文規定。
2.原告主張其離職時，尚有24日特別休假未休，以原告每年度終結前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額計算，原告得請求之特別休假之工資為34,737元等語，然為被告所否認，並辯稱：原告僅有10日特休未休，且依原告已發工資未扣除健保薪資計算，尚欠不休假工資13,037元（見本院卷第187頁），查原告主張尚有24日特休假未休，被告雖主張為10日，然依勞基法第38條第6項規定勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，然被告先於本院113年12月25日言詞辯論期日陳稱對於原告所提出之藥局休假表證物（見本院卷第29至96頁），並無意見（見本院卷第126頁），且被告既未能舉證原告只有10日特休未休，即應為有利原告之認定，是本件應認原告尚有24日特休假，較為可採。則以原告每年度終結前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額計算，原告得請求之特別休假之工資合計應為34,737元（詳細計算式如本院卷第25頁），原告於此部分之請求，核屬有據，應予准許。
（三）提繳退休金差額82,504元
1.另按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞退條例第6 條第1 項、第14條第1 項定有明文。再依同條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前開勞工退休金個人專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決參照）。
2.查被告於原告任職期間有未提繳不足額勞工退休金，違反勞退條例第6條第1項及第14條第1項規定之雇主法定義務，此據原告提出勞工退休金個人專戶明細資料為證（見本院卷第111至114頁），益徵被告未為原告提撥足額勞工退休金至原告勞退金個人專戶。又依原告如附表1所示每月「應發工資」，依勞退金月提繳分級表所示（見本院卷第97至109頁），原告月提繳工資為「提繳工資」欄所示（見本院卷第19至23頁），每月應提繳之勞工退休金為「應提繳額」欄所示（計算式：月提繳工資x6%），則原告依勞退條例第31條規定，請求被告依法應補提繳勞工退休金合計為82,504元（詳細計算式如附表1「提繳不足」欄所示，見本院卷第19至23頁），是原告請求被告應給付勞工退休金差額82,504元，核屬有據，亦應准許。
（四）綜上，原告得請求被告給付472,423元（計算式：355,182＋34,737＋82,504＝472,423元），為有理由，應予准許。
五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為同法第203 條所明定。查被告係於113年11月21日合法收受送達起訴狀，有卷附送達證書可按（見本院卷一第81頁），因此，原告請求被告就積欠472,423元部分自113年11月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。
六、綜上所述，原告本於兩造間勞動契約之法律關係，依據勞基法、勞退條例等規定，請求被告應給付原告472,423元及自113年11月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
七、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，為勞動事件法第44條第1項、第2項所明定。本件判決為被告即雇主敗訴之判決，依據前開規定，並依職權宣告假執行及免為假執行之宣告。
八、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 12 月 10 日
勞動法庭 法 官 吳幸娥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 10 日
書記官 黃靜鑫