臺灣新北地方法院民事判決113年度勞簡字第156號原 告 廖建榮訴訟代理人 林家慶律師複代理人 陳思愷律師被 告 嚴國誌訴訟代理人 李哲賢律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國114年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳拾伍萬玖仟零壹拾柒元及自民國一百一十三年十二月四日起至清償日止,按年息百分之五計算利息。被告應給付原告新台幣伍萬陸仟陸佰陸拾柒元及自民國一百一十三年八月一日起至清償日止,按年息百分之五計算利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告以新台幣貳拾伍萬玖仟零壹拾柒元為原告供擔保後得免為假執行。
本判決第二項得假執行，但被告以新台幣伍萬陸仟陸佰陸拾柒元為原告供擔保後得免為假執行。
事實及理由
壹、程序上理由訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。被告應給付原告36萬4017元及自民事起訴暨聲請訴訟救助狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於民國（下同）114年3月10日具狀減縮聲明為被告應給付原告31萬5684元及其中5萬6667元自113年8月1日起，其餘25萬9017元自民事起訴暨聲請訴訟救助狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息(見本院卷第185-193頁)，揆之前開規定，核無不合，應予准許。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：其自民國（下同）109年8月15日起受雇於被告，擔任其經營之湳雅快炒店廚師，月薪為新臺幣（下同）5萬元，，被告突於113年7月31日告知原告因生意不佳需減班且減薪，原告不同意，被告竟當日通知解雇原告，因被告違法解雇，被告依據勞基法第11條第2款之規定終止勞動契約，原告得依法請求被告給付資遣費9萬9097元、預告工資5萬元、特別休假工資5萬6667、失業給付及提早就業津貼10萬9,920元，共計31萬5684元等損害。爰依勞動法令，提起本訴，並聲明：為被告應給付原告31萬5684元及其中5萬6667元自113年8月1日起，其餘25萬9017元自民事起訴暨聲請訴訟救助狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並依職權宣告假執行。
二、被告則以：
(一)湳雅快炒店並非由被告所經營，而係被告母親陳雪嬌所經營，原告誤認兩間店具有分店關係且均為被告所經營實有誤會。被告於湳雅快炒長江店成立前，乃經營婚紗業務，事業繁忙無暇如原告所稱經營湳雅快炒店，後因疫情才於113年開立湳雅快炒長江店而轉換事業跑道。另原告所稱113年8月13日於勞資爭議調解會中對於原告所稱到職日及工資不爭執云云，實則該日到場之人並非被告本人，而到場之人僅係表示收到原告之主張，會帶回去與被告本人討論後再續為調解，非如原告所稱，亦與訴訟上自認顯屬二事。是以，果如原告所稱原告曾受雇於被告且期間長達5年之久，然原告並未提出任何通話紀錄或領新證明，可見原告主張顯與一般生活經驗法則有悖，僅以證人之家屬或親友作證，即可認原告以月薪五萬元受僱於被告等情，亦難謂三人成虎、眾口鑠金之虞。
(二)聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、本件爭點如下：
(一)兩造是否成立雇傭契約?原告主張兩造成立雇傭契約，並以新北市政府勞資爭議調解紀錄、Google評論、兩造於110年7月10日照片、被告於109年11月8日社群團體之貼文、影片截圖、證人張楚君、張舒涵之證詞為據，然為被告所否認，並以前詞置辯，經查:
1.新北市政府勞資爭議調解紀錄於113年8月13日調解時，被告委任之代理人吳丞飛自認被告告受雇於原告等事實，並於113年8月28日調解時，被告願意以2萬4000元和解等情，有原告提出之新北市政府勞資爭議調解紀錄可按（見調解卷第1-30頁），被告委任之代理人先自認雇用原告，之後雖否認雇用原告，卻仍同意給付和解金，故原告主張受雇於被告等事實，應為真實。
2.被告於新北市政府衛生局於110年12月13日稽查時，擔任湳雅快炒店之負責人，110年12月11日起至110年12月13日止，於員工量體溫時，尚有廖姓員工之體溫測量（即原告）（見本院卷第312頁），有新北市政府衛生局114年4月25日函文可按（見本院卷第257-317頁）。
3.原告於109年11月8日與被告在湳雅快炒店之照片，原告於110年7月10日慶祝生日時與被告在湳雅快炒店合影、並於112年5月14日被告配合拍攝湳雅快炒店之影片，有原告提出原證2、6、7之社群媒體頁面可按（見調卷第31頁、本院卷第203-205頁）。
4.被告雖以其實際經營婚紗店、湳雅快炒店並非由其經營，而係被告母親陳雪嬌所經營云云，然查:
①被告於新北市政府衛生局於109年9月21日、109年9月29日、1
09年12月14日、110年12月13日稽查時，均擔任湳雅快炒店之負責人，並配合檢驗，113年12月15日查詢之食品藥物業者登錄平台，被告為湳雅快炒店之負責人，有新北市政府衛生局114年4月25日函文及現場檢驗時照片可按（見本院卷第257-317頁）。
②被告擔任湳雅快炒店之負責人，於109年3月25日向富胖達股
份有限公司聲請登錄為合作外送服務之業者，有富胖達股份有限公司114年4月2日函文可按（見本院卷第233-251頁）。
③被告於社群媒體之貼文均以擔任湳雅快炒店之負責人自居，
有原證4、5之社群媒體頁面可按（見本院卷第195-202頁）。④被告於108年8月12日起至113年2月23日止，於經營湳雅快炒
店期間，均無入出境紀錄，有本院查詢之移民署雲端資料查詢表可按（見本院卷第110-111頁），被告抗辯其經常入出境云云，與事實不符。
⑤證人張舒涵於本院審理時證述:「（法官問:那你為什麼覺得
他是老闆？）因為他的感覺讓我覺得他是老闆」「（法官問:從你的判斷為什麼他是老闆？）氣質、外表的感覺。」等語（見本院114年2月25日筆錄）。證人張楚君於本院審理時證述:「（原告訴訟代理人問:所以證人剛才所述知道嚴國誌是快炒店的老闆，你怎麼知道？）我們去吃飯的時候，被告告訴我，謝謝我們去捧場。」等語，並參酌前開函文，證人二人均證述被告為湳雅快炒店之負責人之事實，應為真實。
5.綜上所述，被告為湳雅快炒店之負責人，原告受雇於被告等事實，應為真實。
(二)如是，原告依據勞動法令請求被告給付資遣費9萬9097元、預告工資5萬元、特別休假工資5萬6667元、失業給付及提早就業津貼10萬9920元，是否有理由?
1.資遣費部分:
(1)雇主依勞基法第11條之規定，終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，為勞動基準法第11條、第17條所明定。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20 條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12 條第1項亦有明定。
(2)原告主張以被告其虧損為由解雇原告，合於勞基法第11條第2項之規定，終止勞動契約，原告自109年8月15日起至113年7月31日止，平均工資 5萬元，自得請求被告給付資遣費9萬9098元，有勞動部資遣費試算表可按。原告請求被告給付資遣費9萬9097元，應屬有據。
2.預告工資:按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於10日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於20日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於30日前預告之；雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條定有明文。經查：原告自109年8月15日起至113年7月31日，已繼續工作三年以上，應於30日預告終止勞動契約，惟被告於113年7月31日終止勞動契約，原告請求30日預告工資為5萬元（50000/30X30=50000），自屬有據，應予准許。
3.特別休假工資5萬6667元:按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假，1年以上3年未滿者給予7日特別休假，前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。雇主應於勞工符合第一項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第二十三條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。中華民國一百零五年十二月六日修正之本條規定，自一百零六年一月一日施行。依據勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：
一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。（二）前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。勞基法第38條、勞基法施行細則第24條之1第2項定有明文。原告於109年8月15日到職至113年7月31日止，有34日之休假，據此計算，以薪資5萬元計算，原告得請求特別休假工資5萬6667元（50000÷30X34 =56667），為有理由，應予准許。
4.失業給付及提早就業津貼10萬9920元:按本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。二、提早就業獎助津貼：符合失業給付請領條件，於失業給付請領期間屆滿前受僱工作，並參加本保險三個月以上。本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月。符合失業給付請領條件，於失業給付請領期限屆滿前受僱工作，並依規定參加本保險為被保險人滿三個月以上者，得向保險人申請，按其尚未請領之失業給付金額之百分之五十，一次發給提早就業獎助津貼。就業保險法第11條第1項第1款、第2款、第3項、第16條第1項前段、第18條定有明文。經查，原告於102年3月5日投保勞工保險，於108年1月21日起至108年5月29日係投保於新北市專利服務人員職業工會，有原告之勞保資料可按，揆之前開說明，原告受雇於被告，被告卻未原告投保就業保險，被告依據勞基法第11條第2款之規定終止契約，原告請求失業給付及提早就業津貼，應屬有據。參酌113年勞工保險投保薪資分級表，原告薪資為5萬元，投保薪資應為4萬5800元，每月可領取失業給付2萬7480元(45800X0.6=27480)，故原告請求被告給付2個月失業給付5萬4960元，及4個月提前就業津貼5萬4960元，(27480X4X0.5=54960)，共10萬9920元，洵屬有據。
(三)按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為同法第203條所明定。特別休假工資應於契約終止發給，有勞基法施行細則第24條之1第2項定有明文，原告請求特別休假工資(5萬6667元)，應自113年8月1日起算法定遲延利息。被告於113年12月3日收受起訴狀繕本，有卷附之送達證書可按(見本院卷第33頁)，因此，原告請求被告資遣費9萬9097元、預告工資5萬元、失業給付及提早就業津貼10萬9920元，合計25萬9017元，應自113年12月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息， 應屬有據。
四、綜上述，原告依據勞動法令，請求被告應給付如主文所示，為有理由，應予准許。
五、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，為勞動，事件法第44條第1項、第2項所明定。本件判決為被告即雇主敗訴之判決，依據前開規定，並依職權宣告假執行及免為假執行之宣告。
六、本件事證已臻明確，原告其餘主張及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、結論，原告之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 27 日
勞動法庭 法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 27 日
書記官 王卓鵬