臺灣新北地方法院民事判決113年度勞簡字第168號原 告 黃明情訴訟代理人 沈恆律師(法扶律師)被 告 黃義彬即歐披企業上列當事人間請求恢復僱傭關係等事件，於中華民國114年6月18日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。經查，本件原告起訴時訴之聲明為：「一、被告應恢復僱傭關係及加班費、勞退6%、健保、溢扣水費共新臺幣（下同）327,483元。」等語（見本院卷第11頁），嗣原告於民國（下同）114年2月24日變更聲明為：「一、確認兩造間僱傭關係存在。二、被告應自113年6月1日起至原告復職日止，按月於次月5日前給付原告工資35,000元，及各期給付分别自當月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。三、被告應提缴36,306元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶，並自113年6月1日起至原告復職日止，按月提缴2,178元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。四、被告應給付原告86,204元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。五、請依職權宣告假執行。」（見本院卷第129-130頁），原告上開所為，符合法律規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告自112年1月1日起任職於被告所營快剪店，擔任設計師，約定工資為月薪保底35,000元(業績達8萬元以上之部分再抽成50%)，後原告因病需開刀住院，於113年5月2日至5月30日期間請病假，並告知預計113年6月1日回復上班，然主管卻於113年5月15日告知：已有補到新人，請原告好好休養等語，拒絕原告回復上班及受領原告勞務。原告於113年5月16日至新北市政府勞工局申請調解，請求恢復僱傭關係等等權益，嗣經調解不成立，故提起本件訴訟。為此，原告爰依民法第486條、第487條、勞動基準法（下稱勞基法）第22條第2項、第24條、第39條及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條、第31條等規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，及被告應自113年6月1日起按月給付35,000元工資及按月提缴2,178元至原告勞工退休金專戶，並補提缴112年1月至113年5月間未提繳總額36,306元；另外被告尚積欠原告113年5月工資17,500元、加班費57,664元、溢扣水費11,040元，共計86,204元。併聲明：如前開壹部分所載變更後之聲明。
二、被告抗辯：原告於112年5月2日因手術暫停營業期間，被告通知原告不須繼續合作，此屬合作關係終止，非屬解雇，本件無勞基法適用。兩造自始即係合作型態，原告提供美髮技術服務，被告提供營業場地，兩造按月依營業業績拆帳計酬，原告自負盈虧，此從原告自行提供之轉帳明細，其收入金額明顯隨業績變動即知，並無原告所稱固定底薪3萬元或保障薪資制。且原告上下班無需打卡，對工作時間、休息日、工作內容皆享有自主權，每位設計師皆自備剪刀、電動推剪、梳子等剪髮工具，從與客人溝通到實際操作皆由設計師獨立完成，原告亦可自由挑選欲服務之顧客，甚至曾因拒绝接案遭客戶於Google留言評論，足見其工作自主性甚高，不受被告指揮監督，不具從屬關係。且原告雖每月須事前排班，然此僅係場地營運使用上之協調安排，並非勞務管理。另外，原告請假時僅須向店長或被告口頭報備，若店內無人營業則關門公休，並無任何扣款或處罰制度，此與一般勞雇關係管理制度明顯不同，原告不受被告管理、約束及監督等語。併聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利益之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件爭執點：原告主張其自112年1月1日起任職於被告所營快剪店，擔任設計師，後原告因病需開刀住院，於113年5月2日至5月30日期間請病假期間，遭被告拒絕原告回復上班及受領原告勞務。經被告以兩造間係合作關係，非僱傭關係為抗辯。是本件爭執點：㈠兩造有無僱傭關係？㈡原告各項請求是否有理由？
四、就兩造有無僱傭關係而言：㈠「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約」，民法第482條定有明文，而所謂勞動契約，指約定勞雇關係而具有從屬性之契約，勞基法第2條第6款定有明文。由上述規定可知，勞動契約（即一般所稱之僱傭關係），係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，勞工於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，且勞工提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而基於私法自治原則，當事人有契約形式及內容之選擇自由，但其選擇之契約類型是否為勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之（司法院大法官釋字第740號意旨參照）。
㈡又勞動契約之從屬性，具有下列內涵：⑴人格從屬性：即受僱
人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。⑶組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年台上字第347號、88年台上1864號判決意旨參照）。㈢就人格從屬性而言：
原告主張上班時間10:30至21:00(113年3月起改為20:40)均需於被告所經營快剪店提供勞務，並依事先排定之班表上班，生病住院則需提前請假一節，經查，
1.就原告工作情形，證人胡貝政即被告店長到庭具結作證：「（設計師的工時？）上班時間一樣，有排班表按表上班，我們10點30營業，有事就跟店長說晚一點到，到晚上8點40結束營業，有事講一下也可以提早走，遲到早退不會扣錢。」、「（需要打卡嗎？）不需要，用監視器看可以看店裡畫面，知道有沒有來上班。」、「（每天上班時間大概會超過八小時，加班費有無約定？）基本上不會超過，到店裡的話，可以自由外出或買東西或辦事情，時間也沒有限制，原告也常常一天出去好幾次，半小時二十分鐘每天都會有，吃飯也是自由外出吃，都沒有限制，只是我們都買回來吃比較多，正常不會超過八小時，我們沒有加班費，你想提早走或有事先離開都可以，而且我們8點30不想接客人也可以不接，沒有強制一定要做。」、「（如果這樣有人一個月只上班十幾天嗎？）也是有。」、「（就你所知店裡的營業時間，公司有無要求從幾點做到幾點？）沒有要求。」、「（店裡有沒有做三、四個小時就離開結束？）也有很多人，可以這樣。」、「（請假如何辦理？）請假跟店長或跟老闆講，店家有人就可以，沒人的話就關門休息，請假不扣錢。」、「(國定假日來上班有算錢嗎？）照平常一樣，如果不來也可以提早講就好，大部分人都想做不會休息，都是照班表在輪班。」、「（你的勞健保？）我們沒有幫你保勞健保，我們自己工會保，來應徵時會講，不然他們不會來上班，都是講好的。」等語（見本院卷第201-203頁）。
2.從上開證述可知，原告上下班不需要打卡，可每月自由選擇何時排休、有事可離開店裡，工作時間自由，也不需要填寫假單完成請假手續，只要口頭通知店長或被告即可，也不會因此受到懲處，若店裡無設計師時，就會關門休息，而原告除依排班到店為客人設計髮型外，工作上並無任何接受被告公司制裁或懲罰的義務，此與一般公司員工對於業務執行，須服從公司管理階層人員之權威，並有接受懲戒或制裁之義務有別，再參酌雙方並無投保勞、健保之約定，是由設計師自行在外投保等情，顯然兩造間不具有人格上之從屬性。
㈣就經濟上從屬性而言：
原告主張兩造約定工資為月薪保底35,000元(業績達8萬元以上之部分再抽成50%)一節，但此經被告否認，經查，
1.依原告提出之中國信託銀行帳戶明細（見本院卷第25至31頁），原告收入分別為112年2月17,560元、3月24,410元、4月27,060元、5月28,630元、6月28,270元、7月27,990元、8月27,560元、9月27,490元、10月27,070元、11月26,500元、12月27,990元、113年1月27,900元、2月15,790元、3月17,890元、4月27,900元、5月12,850元，此與原告主張之月薪保底35,000元不符。
2.原告雖稱上述每月收入須扣除每日30元水費及每位客人洗髮時20元現金，並以原告112年4月收入27,060元（主張計算式：35,000元-水費720元-洗頭7,220元）為例，惟查，若原告所述為真，水費720元（720/30=24）即當月工作24日、洗頭7,220元（7220/20=361）即當月共洗頭361位，則當月平均1日會洗頭15位，又參以證人王翠余到庭具結證述：「原告有親口說他曾經有扣到6、7千元，就是原告每個月會洗3、4百顆頭，有些客人不會洗頭，大概5分之2的客人會洗頭。」（見本院卷第236頁），亦即原告主張之當月共洗頭361位僅佔全部客人5分之2而已，亦即原告當月客人總數約為902.5位（計算式：361=總客數×2÷5=902.5），平均每日需服務37.6位客人，然觀原告提出之112年1月與7月結帳表（見本院卷第37、39頁），原告雖於1月14日週六有服務32位客人，但此屬於特例，大多每日平均服務10幾位客人而已，顯與上述每日平均需服務37.6位客人相差甚遠，可見原告此部分主張，並不可採。
3.再觀原告提出之手寫計算表（見本院卷第41頁），總數為17,560元，顯為原告112年2月收入，以112年1月結帳表對照，當月原告於宏國店僅做4日，剪髮共83位（13+22+16+32=83）、染髮400元1位、染髮600元4位，而手寫計算表分別均以83x40、1x200、4x300元為計算，此與被告抗辯與原告僅約定由其抽成50%、每月結算金額再由原告抽成一半，並無保底，所以當月匯款才會是17,560元之金額相符，則被告抗辯與原告係以抽成分潤，應屬可信。
4.又證人胡貝政證述：「（薪水部分？）我的薪水我做多少就抽多少，五五抽，沖洗頭髮每次多收20元不用對分，都是自己拿，有上整天班才有扣水費一天30元，我的薪水跟這張表所列不一樣。我不清楚原告的薪水怎麼算，這是他跟被告怎麼約定的，我只負責現場的。」、 「（提示結帳表有何意見？）當天剪髮及染髮的客人數量，每月結算一次，我們要知道大概可以領多少錢，我們是對抽，所以要知道有幾個客人，我們放在店家，可以自己翻閱或拍照。」、「（這個結帳表是原告的，你看過以後可以判斷他如何跟被告結算嗎？）我們當天做的客人總數，他可能做的比較少，所以就是做多少抽多少。」、「（公司每個月是否有另外補貼原告薪水？）有，原告跟我說過公司有補貼他，具體多少我不知道，我不知道原告跟老闆怎麼講。」、「（公司怎麼跟你們拆帳？其他設計師公司跟他們是抽成嗎？）也是五五抽，但是我有聽說有人說他有保底，保底金額是多少我也不清楚。」等語（見本院卷第200-203頁）。可知證人胡貝政之薪資是以抽成計算，並無保底，雖有聽過原告說被告有補貼他，但也不知道具體情形，單以結帳表而言，就是做多少抽多少，也是五五對抽。
5.綜上可知，原告未受領固定金額之工資，而係約定五五對半抽成，再參照前述原告可以自己決定每月排班及休假日，也可以決定自己要不要接客人，為自己增加收入，顯然原告是為自己而營業勞動，並非從屬於被告，對於工作是以自己之專業能力為勞動，並自負盈虧及風險，足認兩造間不具有經濟上之從屬性。㈤就組織上從屬性而言：
本件中，原告自備剪髮工具，單獨與客人溝通，並實際完成髮型設計，無須與其他設計師分工合作，兩造僅約定由被告提供營業場地，依原告營業業績抽成，且依證人胡貝政前述證言，設計師請假無人可營業時，就關門休息，故兩造間顯然不具有組織上之從屬性。
㈥原告雖提出店舖守則、各項工作流程、設計師獎懲須知、獎
懲及獎金分配辦法（下合稱系爭工作辦法，見本院卷第13至23頁、137至147頁），主張受被告人格及經濟上從屬性等語，惟經被告以兩造係合作關係，系爭工作辦法是113年3月要約束新設計師所做的書面約定，跟原告並沒有這樣的約定，就設計師獎懲須知部分，都沒有真的實施等語為抗辯，並經證人胡貝政證述：「（提示設計師獎懲須知，有何意見？）這是後來應該是113還是112年10月份以後才有，一開始沒有，我不清楚為何有這份資料，是被告拿給我看的，那時有些福利要給我們，所以被告給我們看，有看過要簽名，我是貼在牆壁上，我跟設計師說有看到再簽。」、「（提示店鋪守則、工作流程、獎懲辦法、獎金分配？）剪髮流程是本來就有，店鋪守則、獎懲辦法、設計師工作須知、獎金分配是後來才有的，店長業績分紅本來就有，本來就有是因為沒有那張表格。」、「（有人後來是固定薪水35000或32000？）有人是這樣，但是原告的情形我不清楚。」、「（後來公布的獎懲須知，與你剛才證稱不符，例如有規定超休無保底、遲到三次無保底？）後來都沒有實施這些規定。我沒聽設計師跟我說過發生這些事情有被扣錢。」等語（見本院卷第200、202-203頁）。此與被告稱系爭工作辦法係為約束新設計師所為之約定及設計師獎懲須知部分從未實施相符一語相符，原告亦無提出何人有因此遭受扣薪、獎懲等措施，是以被告抗辯未與原告約定實施系爭工作辦法，堪信為真。
㈦雖原告亦提出證人王翠余之證詞：「（店鋪守則你有看過嗎
？什麼時候開始實施？）有看過，入職時，雇主叫我們先試剪，再給我們看店鋪守則而且看完要簽名，裡面有提到正職員工每月3萬5千元月休七天，或者是少一點錢月休八天，店長多五千元，店長因為做比較久他是對抽的方式，112年3月1日我到職，我選3萬5千元月休七天，由店長排假。」、「（上班班表是每個月排嗎？）每個月的15日前就要排下個月的班表，我和原告是正職人員，當初的店家只有我跟原告是正職，店長也是正職，但是抽成方式不同，店長是對抽，我跟原告是剛去沒什麼客人，但我們每個月有固定支出，希望有保底比較有保障，所以才有工作守則上規定的那些東西，其中2月份沒有到30天，2月份沒有保底，還有規定我們上班時間是早上10點30分到晚上9點，後來113年下班時間調整為8點40分提早20分鐘，在工作守則上有很明確的遲到3次沒有保底，表示他是有我們上班時間的規範而不是他所說的高興何時來就何時走，那是兼職的，但是我跟原告是正職，原告也是3萬5千元，他比我早兩個月到職。」、「（提示結帳表、手寫計算表）有何意見？）結算表是我們每天做的業績，包括剪頭髮幾個人洗頭髮幾個人，每天都要詳細記錄，到月底時結算就如41頁所載，算出來總業績，業績要達到8 萬元，有達到就對抽，例如做到9萬元業績，1 萬元可以對抽5千元，所以那個月可以領到底薪3萬5千元加5千元對抽獎金，共4萬元。」等語（見本院卷第234-235頁），惟證人王翠余亦曾與被告有請求給付工資等及請求給付職業災害賠償等訴訟案件（本院113年度勞簡字第162號，見本院卷第161至166頁），處於敵對立場，其證詞恐有偏頗，得否逕以採信，即非無疑。況證人王翠余於本案作證前，原告有向其提出勝訴後會給予酬勞，此有證人王翠余與他人之LINE對話紀錄附卷可證（見本院卷第185頁），並經其到庭證稱：「（提示本院卷第185頁，有何意見？）這是正常合理的習俗，如果他官司打贏了就應該依照習俗包紅包給我，否則我為什麼要幫他作證。」（見本院卷第234頁），故證人王翠余上述證詞是否有偏袒原告以利其向被告請求，自有可疑，無法遽信。
㈧從而，兩造間之法律關係，既經本院認定不具有人格上從屬
性、經濟上從屬性及組織上從屬性，即無法認定屬於勞動契約。
五、就原告各項請求而言：兩造間既經本院認定並不成立勞動契約（僱傭關係），即不適用勞基法、勞工退休金條例或民法債篇有關僱傭之相關規定，故被告並無原告所稱「積欠工資、加班費、未依法替原告提繳勞工退休金」之情形，亦無原告所指「應繼續給付工資或提繳勞工退休金」之義務存在。至於溢扣水費11,040元部分，業經證人胡貝政證述：「沖洗頭髮每次多收20元不用對分，都是自己拿，有上整天班才有扣水費一天30元」，已如前述，應屬雙方約定合作抽成分潤事項內容，原告未能舉證證明被告有溢扣水費情形，且為被告所否認，自無法認定屬實，故原告所為各項請求，均無法准許。
六、綜上所述，本件原告依前述民法、勞基法、勞工退休金條例相關規定，請求㈠確認兩造間僱傭關係存在，㈡被告應自113年6月1日起至原告復職日止，按月於次月5日前給付原告工資35,000元，及各期給付分别自當月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，㈢被告應提缴36,306元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶，並自113年6月1日起至原告復職日止，按月提缴2,178元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶，㈣被告應給付原告86,204元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均為無理由，應予駁回。又原告既受敗訴判決，本院自無從依勞動事件法規定職權宣告假執行，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 7 月 9 日
勞動法庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 9 日
書記官 温凱晴