臺灣新北地方法院民事判決113年度勞簡字第118號原 告即反訴被告 群盛公寓大廈管理維護股份有限公司法定代理人 黃俊雅訴訟代理人 呂理標訴訟代理人 蔡育盛律師複 代理人 蘇冠榮律師被 告即反訴原告 李珮禎訴訟代理人 邱群傑律師複 代理人 江愷元律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國114年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文【本訴部分】原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
【反訴部分】反訴被告應提繳新臺幣壹萬玖仟參佰捌拾元至反訴原告在勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
反訴原告其餘之訴駁回。反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決第一項得假執行，但反訴被告如以新臺幣壹萬玖仟參佰捌拾元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。查本件被告提起反訴，依其反訴所主張之權利，係依兩造間之勞動契約，請求原告給付短少薪資、給付特休未休工資、資遣費、加班費及提繳勞退金，與原告於本訴基於勞動契約主張兼職及競業禁止所生之損害賠償，均悉以被告任職於原告期間所生勞資爭議為基礎原因事實，其攻擊、防禦方法相牽連，且係得行同種訴訟程序，並非專屬他法院管轄，審判資料及事實關係密切，具有共通性及牽連性，堪認本訴與反訴間有牽連關係，被告利用本訴程序提起反訴，核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。查被告於民國（下同）113年8月22日具狀以本件原告為反訴被告向本院提起反訴，反訴聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告新台幣（下同）42萬6,475元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡反訴被告應將1萬6,644元提繳至勞動部勞工保險局設立之反訴原告之勞工退休金個人專戶。（見本院勞專調卷第39頁）。嗣迭經反訴原告變更訴之聲明，最終於114年9月20日具狀將訴之聲明變更為：㈠反訴被告應給付反訴原告114萬2,160元，及其中42萬6,475元自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其中9萬123元及自114年2月20日起至清償日止，其中22萬9,085元自114年5月15日起至清償日止，其中39萬6,477元自114年6月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡反訴被告應將2萬9,820元提繳至勞動部勞工保險局設立之反訴原告之勞工退休金個人專戶。㈢願供擔保請准宣告假執行。經核反訴原告上開訴之變更，係請求之基礎事實同一，且屬擴張或減縮應受判決事項之聲明者，依照前揭規定，應予准許。
三、本件被告於114年2月19日言詞辯論庭期庭呈民事答辯暨準備書狀㈡時，反訴標的金額已逾50萬元，原告非但無於庭期提出程序抗辯，更於114年3月28日前後提出民事準備書狀㈢暨反訴答辯狀㈡中直接就被告反訴之主張為相關辯論，依民事訴訟法第427條第4項規定，視同原告就本件反訴合意適用簡易程序。
乙、實體部分：
壹、本訴部分
一、原告主張：被告自民國（下同）108年10月29日起任職於原告，擔任原告簽約案場和平大苑社區之現場經理，惟原告與和平大苑社區服務契約於113年5月31日終止，被告於113年5月15日申請於113年6月30日離職，並於113年6月1日起以請特別休假之方式休假至離職日止，離職前每月薪資為66,000元。惟被告卻於仍任職原告期間，利用請特休方式於1113年6月1日受僱於與原告相同業務之訴外人匯展精品公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱匯展公司）繼續於和平大苑擔任現場經理，已違反被告所簽立現場人員服務志願書（下稱系爭志願書）第3條約定及勞工之附隨義務，已構成債務不履行，且有相當因果關係，原告自得請求被告以為賠償。而被告違反在職期間競業禁止，比離職後之競業禁止造成原告所受損害更鉅，故賠償金額以現場人員應徵須知暨服務同意書（下稱系爭同意書）第7條第3項作為賠償金額，故依系爭志願書、系爭同意書、民法第184條及227條之規定提起本件訴訟，請求被告賠償原告半年薪資之違約金396,000元。併聲明：1.被告應給付原告396,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。2.請依職權宣告得為假執行。
二、被告抗辯略以：㈠被告無競業禁止之義務
1.系爭志願書及系爭同意書實為被告應徵原告公司時，原告公司提供其簽署之定型化契約，被告於被要求簽立之當下實無從與原告公司討論其內容而只得全盤接受，更無充分審閱契約之權利，其內容對於被告顯失公平，依民法第247條之1第
2、3款規定屬無效約款，原告自無從依此等約款主張被告有不完全給付或不法侵害原告權益之情事。
2.就系爭同意書七、離職規定第3、4點約定「競業禁止獎勵金（競業津貼）」部分，原告並無給予勞基法第9條之1第1項第4款所稱之合理補償，依同條第3項規定，該約定自屬無效；且系爭同意書係約定員工離職後不得於原駐點從事「保全工作」，惟被告自原告公司離職前係擔任「和平大苑社區之現場經理」職位，其工作內容主要係協助社區處理一般及臨時事務、管理社區設備等，與「保全工作」全然無涉，即與上開約定之規範範圍有異，且被告屬於「社區管理服務人員」，此與系爭同意書上所載之「安全員」、「維修員」及「環保員」等職有所不同，故無從適用系爭同意書。
㈡原告無舉證被告不法侵害原告何等權利，並造成何等損害，
難認被告應負損害賠償之責原告公司早於113年5月7日確定無法繼續服務於和平大苑社區，而被告在和平大苑遴選服務廠商之時，並無任何可介入之餘地，原告未能具體指出被告不法之行為為何，卻將未能續約之不利益歸責於被告，顯然係欲加之罪。再者，原告公司係自111年5月1日開始於和平大苑社區駐點服務，服務之項目多依社區管委會及住戶之實際需求而定，和平大苑社區服務之相關技術及經驗係由社區內部人員或係先前服務之公司所一脈相承，原告公司並無獨自享有該等智慧財產，更無從宣稱被告「竊取」此等經驗而造成原告公司損害。因此，被告並無不完全給付或係不法侵害原告公司權利或利益之情事，又無實際造成原告公司損害或損失，自毋庸負擔損害賠償之責。㈢併聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利之判決，願供擔保請
准宣告免為假執行。
三、雙方不爭執的事實：㈠被告曾任職於原告公司擔任經理、副處長等職位，離職前係
擔任原告簽約案場和平大苑社區之現場經理，離職前月薪為66,000元。
㈡原告於和平大苑社區提供之公寓大廈管理維護服務於113年5
月31日終止，由新標得標案之匯展公司於113年6月1日起承接和平大苑社區提供之公寓大廈管理維護服務。
㈢被告於113年5月15日向原告公司申請於113年6月30日離職；
並於113年6月1日起，以請特別休假之方式，受僱於匯展公司於和平大苑社區服務。
㈣原告於113年6月11日發函以勞基法第12條第1項第4款終止勞
動契約，並於113年6月17日送達被告。
四、本件爭執點及本院判斷如下：㈠被告任職期間有競業禁止的義務
按受僱人有忠於其職責之義務，於僱用期間非得僱用人之允許，不得為自己或第三人辦理同類之營業事務。又勞動契約存續時，勞工對雇主負有忠實義務，包括競業禁止義務，此義務乃勞動契約本質上具有，無待法律明文或契約特別約定（最高法院96年度台上字第894號、110年度台上字第40號、111年度台上字第2922號判決意旨參照）。依原告所提有被告簽名之系爭志願書第3條約定：「自到職日起，本人絕不兼營未獲公司同意其他業務或兼任未獲公司同意之其他工作」（見本院第113年度勞簡專調字第43號卷第25頁，下稱調解卷），依上開約定內容可知，兩造係就被告任職期間於他處兼營或兼職為競業禁止約定。被告雖抗辯系爭志願書為定型化契約，其內容對於被告顯失公平，依民法第247條之1第
2、3款規定屬無效云云。然該約定未見有何不當限制及加重勞工責任，致雙方權利義務關係失衡情形，故兩造就被告任職期間之競業禁止約定難認屬民法第247條之1顯失公平者。
又依照前述說明，關於任職期間與公司從事競業性行為，屬員工違反忠誠服勞務義務之具體行為，本無待法律明文或契約之特別約定，則被告任職於原告期間負有競業禁止之義務，應堪認定。
㈡被告確有兼職行為，違反競業禁止
依前述系爭服務志願書第3條約定，可見兩造業已約明被告於任職原告公司期間，未獲原告公司同意即不得兼營其他業務或兼任其他工作。惟被告於113年5月15日向原告申請將於113年6月30日離職，卻於113年6月1日起以請特別休假之方式(不含周休二日)，受僱於匯展公司於和平大苑社區服務，而此時被告尚未自原告公司離職，被告也未能證明其獲原告公司同意而得至匯展公司兼職，則原告主張被告有違反系爭服務志願書第3條兼職禁止約定之行為，堪信屬實。
㈢原告未能舉證證明受有損害
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又復按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。再按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件（最高法院48年台上字第481號判決參照）。
2.被告在職期間有違反兼職禁止約定之行為，已如前述，而原告就其受有損害部分，雖主張在職期間之兼差行為比離職後之競業行為對原告所造成之損害更鉅，故應按系爭服務同意書第7條第3項約定之違約金數額作為賠償金額或依原告公司繼續承接和平大苑社區標案可得之利益計算原告所受之損害云云，惟系爭服務同意書第7條第3項係就被告「離職後」競業禁止所為之違約金約定，自難據此作為被告在職期間違反兼差禁止約定之賠償數額。又原告與和平大苑社區之服務合約於113年5月31日即已屆期，自難認原告有何繼續承接和平大院社區標案之可得利益可言；況參酌被告與訴外人即原告公司總經理黃俊雅之對話紀錄所示(見本院卷第140頁)，原告並未以自己名義參與和平大苑社區於113年5月7日所召開之113年6月1日起物業管理合約招標案，而是改由關係企業怡盛保全股份有限公司（下稱怡盛公司）參與招標；原告亦自陳於被告提出離職單時（113年5月15日），即已確定沒有得標(見本院卷第116頁)，顯然原告未能得標113年6月1日起之物業管理合約與被告之兼差行為並無任何關聯性，自難認原告受有繼續承接和平大苑社區標案可得利益之損害可言。
3.原告另主張因被告之兼差行為，使和平大苑社區可維持正常運作及匯展公司無須朝聘大量人力即可獲得契約利益，致原告權益受損云云，然被告於113年6月1日起即已申請特休至113年6月30日，則被告於上開期間即無需提供勞務予原告；又參以證人即前原告職員張書昊於本院證稱：「我於111年11月1日起在和平大苑社區擔任現場副理，負責行政事務、設備修繕及住戶服務，被告任職於原告公司期間，沒有建議我離開原告公司並改受雇於匯展公司，而是因為和平大苑社區在113年5月7日決定由匯展公司接手服務，匯展公司的物業經理、總經理便與我接洽請我去匯展公司，於是我在113年5月20日答應過去，這是我自己決定，而原告公司於113年5月31日自和平大苑社區撤場後，由我受雇的匯展公司接手，就我觀察，匯展公司並未使用原告公司任何商業機密、秘密資訊、公司制度及其他服務社區之知識或經驗等原告公司資源」；證人即前原告職員李智珺於本院證稱：「我於111年4月18日起在和平大苑社區工作，從主任秘書做到副理，負責住戶管理費收繳、財務相關事務、秘書服務支援等，被告任職於原告公司期間，沒有建議我離開原告公司並改受雇於匯展公司，是因為113年5月中和平大苑社區確定要換約，不再由原告公司繼續服務，113年5月中到5月底，原告公司都沒有跟我談新的案場，匯展公司是到113年5月底，才有找人跟我一對一洽談，我考慮之後才於113年5月18日提離職單，答應於113年6月1日就職匯展公司，而原告公司於113年5月31日自和平大苑社區撤場後，由我受雇的匯展公司接手，就我觀察，匯展公司並未使用原告公司任何商業機密、秘密資訊、公司制度及其他服務社區之知識或經驗等原告公司資源」；證人即前原告職員莊又齊於本院證稱：「我於112年7月起在和平大苑社區工作，先後擔任保全、秘書、主任秘書，工作內容是負責安全管理、行政、管理秘書等，從我擔任祕書開始就與被告之工作期間有重疊，由匯展公司接手和平大苑社區服務時，被告沒有建議我離開原告公司」等語(見本院卷第367至382頁、第579至584頁)，依上開證人證述，可見被告於兼差期間，並未使用原告公司之商業機密、秘密資訊、公司制度及其他服務社區之知識或經驗，且上開證人至匯展公司任職，亦均與被告無涉，原告復未舉證證明原告有何因被告於匯展公司兼職而受有損害之事實，則原告主張因被告之兼差行為受有收益減損之損害云云，自無可採。
4.再按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項固有明文。惟立法旨趣係以在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人實體權利與利益之保護。該條項規定，性質上乃證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據，俾法院得本於當事人所主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則就損害額為適當之酌定。主張損害賠償之當事人，對於他造就事實有所爭執時，仍負有一定之舉證責任（最高法院101年度台上字第158號判決意旨參照）。準此，縱認被告在職期間確有違反兼職禁止約定之行為，原告亦應就其因此受有財產上之損害一事，負舉證之責任，而原告並未舉證其有何因被告於匯展公司兼職而受有損害事實，故原告就被告於在職期間至匯展公司之兼職行為，主張依系爭服務志願書第3條約定、系爭服務同意書第7條第3項約定、民法第184條、第227條等規定，請求被告賠償396,000元，顯無理由。
5.原告雖另持臺灣士林地方法院（下稱士林法院）114年度勞簡字第6號民事簡易判決（見本院卷第393至396頁）主張該判決與本件基礎事實相同應可援用云云，然該判決所據原因事實與本案各有不同，況原告於本件並未舉證證明匯展公司有因被告之行為而知悉原告之相關制度及工作流程因而獲利，自難比附援引，且被告亦持臺灣台北地方法院114年度勞簡字第20號民事簡易判決為其有利之認定（見本院卷第275至280頁），故原告此部分所持士林法院之法律見解亦不拘束本院，併此敘明。㈣被告離職後不受競業禁止之拘束
1.按未符合下列規定者，雇主不得與勞工為離職後競業禁止之約定：一、雇主有應受保護之正當營業利益。二、勞工擔任之職位或職務，能接觸或使用雇主之營業秘密。三、競業禁止之期間、區域、職業活動之範圍及就業對象，未逾合理範疇。四、雇主對勞工因不從事競業行為所受損失有合理補償。違反第一項各款規定之一者，其約定無效，勞基法第9條之1第1項及第3項定有明文。而勞基法第9條之1第1項第4款所定之合理補償，應就下列事項綜合考量：一、每月補償金額不低於勞工離職時一個月平均工資百分之五十。二、補償金額足以維持勞工離職後競業禁止期間之生活所需。三、補償金額與勞工遵守競業禁止之期間、區域、職業活動範圍及就業對象之範疇所受損失相當。四、其他與判斷補償基準合理性有關之事項。前項合理補償，應約定離職後一次預為給付或按月給付。同法施行細則第7之3條亦定有明文。
2.經查，系爭服務同意書第7條第3項固約定：「競業禁止：非經本公司書面同意，禁止於離職後一年內，擔任下列相同性質之工作：(1)本公司原駐點業主/客戶之相關保全工作。(2)承攬本公司原駐點之同業保全公司的相關安全工作。違反上述之約定，本公司得以其離職當月之全額薪資為基準，追償半年薪資額的違約金。」等語（見本院卷第28頁），然上開約定並非係規範被告在職期間之兼差行為，而是就被告離職後之競業禁止為約定。系爭同意書雖另載有第4點約定每月發給「競業禁止獎勵金（競業津貼）予被告，惟原告就已給付被告競業津貼一節，並未舉證以實其說，自無法認定屬實。此從被告薪資明細表所載之給付項目為約定薪資、職務加給、服務品質獎金、固定加班等項（見調解卷第23、63至67頁、本院卷第327頁），並無競業津貼之文字，顯見原告並無給予被告競業禁止約定之合理補償，且原告也未舉證其於被告在職期間有支付補償性工資，亦未舉證兩造於被告離職時，有另行約定原告應按月給付被告補償金，自難認系爭合約書中之競業禁止條款合於勞基法所規定之要件，被告所受損失既未獲合理補償，參照前揭法條規定，系爭服務同意書第7條第3項競業禁止條款約定確有違反勞基法第9條之1第1項第4款規定之情事，即屬無效。故原告依系爭服務同意書第7條第3項約定，請求被告給付原告39萬6,000元，即無理由。
㈤原告另主張訴外人怡盛公司業於114年3月24日將被告損害賠
償請求權36萬5,234元讓與原告，及已以民事準備書狀㈢暨反訴答辯㈡狀繕本送達作為債權讓與通知云云，並據其提出債權讓與證明書為憑（見本院卷第179頁），惟此為被告所否認，原告對此亦未提出其他證據資料證明怡盛公司對被告有何債權存在，自難僅以上開證明書所載「債務人關於和平大苑社區招標之損害賠償債權36萬5,234元(包含不限於本金、利息及其他從屬之權利)」等語，即可認怡盛公司有可對被告主張之債權存在，原告此部分主張，自無可採。
五、從而，原告依系爭志願書、系爭同意書、民法第184條及227條之規定提起本件訴訟，請求被告給付396,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告既受敗訴判決，其假執行之聲請已經失去依據，應併予駁回。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：反訴原告自104年12月1日起，受僱於反訴被告公司，於104年12月至105年6月、105年7月至111年10月、111年10月至112年8月2日、112年8月3日至113年5月31日之月薪分別為4萬5,000元、5萬元、7萬元、6萬6,000元，惟任職期間㈠不當扣薪部分：反訴被告以服務品質獎金名義於109年8月、12月對反訴原告各不當扣薪13,500元，合計27,000元。但反訴被告並無任何「服務品質獎金」制度或規定、亦無任何「績效獎金」制度或規定。㈡特別假未休部分：反訴原告自104年12月1日起任職於反訴被告，反訴被告於108年8月22日將反訴原告停職退保，於108年10月29日重新加保，反訴原告否認於108年8月22日自請離職，年資自應從104年12月1日起算，至113年6月17日遭開除為止，應有特別假107天，但反訴原告有未休畢日數共計55日，反訴被告尚欠特休未休工資111,670元。㈢資遣費部分：反訴被告於113年6月17日以違反勞動契約或工作規則情節重大，將反訴原告開除，屬非法解雇，且反訴原告早已預告將於113年6月底離職，且於113年6月起即不介入公司事務，反訴被告予以解雇手段，實不符解雇最後手段性原則，反訴原告依勞基法第14、17條規定請求反訴被告給付資遣費281,509元。㈣加班費部分：反訴原告受僱於反訴被告期間，除工作日時常加班以外，休息日及例假日亦需出勤，就反訴被告提出未完整之「出勤紀錄」部分，可得出反訴被告短付反訴原告平日延長工時加班費211,138元、休息日出勤工資64,630元、例假日出勤工資27,606元，及國定假日出勤工資22,130元，共計325,505元。至於反訴被告未提出其餘五年內出勤紀錄，應適用或類推適用勞動事件法第36條第5項之規定，將未能舉證之不利益歸屬於反訴被告，反訴原告謹提出過去五年之出勤記錄估算，並依估算結果請求給付加班費396,477元。㈤提繳勞退金差額部分：反訴被告於104年12月1日至105年2月28日三個月期間以27,600元為提繳工資，105年3月1日至105年6月30日四個月期間以33,300元為提繳工資，該期間反訴原告之薪資為45,000元，提繳工資應為45,800元；108年11月至111年10月計36個月期間以45,800元為提繳工資，該期間反訴原告之薪資為50,000元，提繳工資應為50,600元；111年11月至112年12月止以55,400元為提繳工資，惟111年11月至112年8月反訴原告之薪資為70,000元，提繳工資應為72,800元；112年9至12月反訴原告之薪資為66,000元，提繳工資應為66,800元，故反訴原告請求反訴被告補提繳勞退金共計29,820元。為此，反訴原告依勞基法第14條、第17條、第22條、勞工退休金條例第14條等規定提起本件訴訟，請求被告給付短付薪資27,000元、加班費721,981元、特休未休工資111,670元、資遣費281,509元，並應補提繳勞工退休金差額2萬9,820元。㈥並聲明：1.反訴被告應給付反訴原告114萬2,160元，及其中42萬6,475元自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其中9萬123元及自114年2月20日起至清償日止，其中22萬9,085元自114年5月15日起至清償日止，其中39萬6,477元自114年6月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.反訴被告應將2萬9,820元提繳至勞動部勞工保險局設立之反訴原告之勞工退休金個人專戶。3.反訴原告願供擔保，請准為假執行宣告。
二、反訴被告則以：㈠反訴原告前於108年5月31日申請於108年7月15日離職，反訴原告嗣於108年10月28日重新回到反訴被告公司工作，故自其108年7月15日離職至108年10月29日重新入職，其已相隔逾3個月且非「因故停止履行」勞動契約之情形，故不符勞基法第10條規定之要件，又反訴原告111年10月1日起至112年8月2日擔任反訴被告公司副處長期間之每月薪資應為53,500元。㈡就反訴原告各項請求抗辯：⒈短付薪資27,000元：
因反訴原告於109年8月及12月工作表現有重大疏失，而由反訴被告各記大過1次，反訴被告並依系爭服務志願書第12條約定進行扣款，每次扣款13,500元，反訴原告於經反訴被告扣款當下及事後長達近4年均未提出異議，其權利已因久未行使而失效，且有違誠信原則。⒉延長工時及加班費721,981元：反訴被告公司工作規則訂有加班申請制，反訴原告為公司案場主管與幕僚人員，應當知悉反訴被告公司工作規則有加班申請制之規定，然反訴原告未依規定申請加班，可認其並無加班處理公務之需要，故未申請加班。⒊特休未休工資11萬1,670元：反訴原告108年10月29日起至113年6月30日止之任職期間，僅有48日特休(計算式：3+7+10+14+14=48)，而反訴原告於108年7月至113年5月已休特休共42日，且113年6月1日至同年月30日特休請假19日，合計共請特休61日，顯已將其所有特休假休畢。⒋資遣費28萬1,509元：反訴原告於113年5月15日申請於113年6月30日離職，自反訴被告公司收受離職申請後，即生離職之效力，反訴原告既為自請離職，其請求給付資遣費，當無理由。⒌補提繳勞工退休金差額2萬9,820元：請法院依法審酌，如認反訴被告應提繳至反訴原告之退休金個人帳戶，則反訴被告以前開反訴被告特休超過13日所溢領之薪資主張抵銷。㈢併聲明：1.反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件爭執點及本院判斷如下：㈠就不當扣薪27,000元部分
反訴被告抗辯反訴原告於109年8月及12月任職泰然璞真社區經理時，因工作表現有重大疏失，而由反訴被告各記大過1次，並依系爭服務志願書第12條約定進行扣款，每次扣款13,500元，有反訴原告薪資明細表可稽（見本院調解卷第63至65頁）。本院審酌系爭志願書第12點對懲處種類扣薪有所規定（經理一級以上人員如記大過一次扣減13,500元，見本院卷第25頁），及反訴原告任職泰然璞真經理職所簽屬之薪津職務核定說明表、怡盛集團現場物管人員薪津欄位說明表（見本院卷第71至73頁），對薪資結構有均有詳細說明，則反訴原告於受領109年8月及12月薪資及薪資明細表時，既已知悉當月遭扣減金額多達13,500元，已占反訴原告當月工資達1/4，應無不知遭記過扣薪之理。再參照之後反訴原告曾多次以電子郵件向公司財務長陳報其他員工受有懲處（申誡、小過、大過）需要扣款部分等情（見本院卷第448、456、46
4、466、470、472、477頁），實難以認定反訴原告對其自己於109年8月及109年12月遭反訴被告懲處大過扣款一事為不知情，而反訴原告指稱反訴被告並無任何「服務品質獎金」制度或規定，也不可採。又受僱勞工之考核獎懲屬公司人事管理之範疇，雇主依考核規定所為之獎懲裁量權，非民事法院所得介入，如勞工對雇主所為之記過處分，如有不服，應依申覆程序由其考評單位重行審查之問題。故反訴原告歷經4年餘再為爭執此部分扣款，請求反訴被告應予給付，即無法採信。
㈡特別假未休111,670元部分⒈反訴原告年資
⑴按定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿3個
月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算，勞基法第10條定有明文。經查，依反訴被告所提離職會辦單及因病留停薪申單(見本院卷第181頁)所載，反訴原告係於108年5月31日申請離職，最後工作日（預定離職日）為108年7月15日；再參以證人林雅君於本院證稱：「一般依公司離職的核決權限，離職同仁會自己申請離職公文流程，主管批核後他們會習慣給人資跟財務，我有看過離職會辦單及因病留停薪申單，這是由反訴原告提出申請，離職申請是由反訴原告設定，反訴原告設定流程經他的主管批核後，我在7月9日收到，如果反訴原告沒有申請離職，系統就不會跑出這張單離職會辦單，而根據我對系統的了解，這張離職會辦單沒有辦法事後回溯填寫，且只要同仁離職提出申請，經過人資主管同意就生效，不需要人資同意」等語(見本院卷第483至488頁)，可見反訴原告雖係於108年5月31日申請離職，於108年7月9日經主管同意，故反訴被告辯稱反訴原告係於108年7月15日離職，應屬可採。
⑵訴原告雖主張反訴原告於104年12月11日起僱用反訴原告，
後於108年8月22日退保，再於108年10月29日加保，迄至113年6月30日退保等情，並提出反訴原告之勞工保險投保資料為證（見本院調解卷第75頁）。然勞工投保勞保，乃基於勞工保險條例規定所生之義務，雇主與勞工間是否有勞動契約關係存在，仍應以勞工有無提供勞務、雇主有無提供報酬之實際情形以為斷。反訴原告未能舉證證明其自108年7月15日起至同年8月22日止，其仍持續提供勞務且反訴被告有持續提供報酬之事實，則反訴原告主張係於108年8月22日始離職云云，自無可採。從而，反訴原告於108年7月15日自反訴被告公司離職後，再於108年10月29日任職於反訴被告公司，已逾三個月，依照前述規定，反訴原告於104年12月11日起至108年7月15日於反訴被告公司任職之工作年資，自不得與反訴原告於108年10月29日至反訴被告公司之年資合併計入。
2.反訴原告特休未休工資⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，
應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第1項、第4項本文定有明文。
⑵反訴原告自108年10月29日起至勞動契約終止之特別休假天
數，於滿1年（109年10月29日）應有10日（3日+7日）、滿2年（110年10月29日）應有10日、滿3年（111年10月29日）應有14日、滿4年（112年10月29日）應有14日，合計共48日，而依反訴原告請假資料明細表所載（見本院卷第77至79頁），其自110年7月6日至113年3月13日已請特別休假合計40日，另依113年5月現場人員實際執勤時數表所載，反訴原告於113年5月17日、21日再請特休共2日（見本院卷第81頁），再加上113年6月已請特休19日（見本院調解卷第15至21頁，如僅計算6月1日至6月17日亦有10日），總共合計61日，顯然反訴原告已請特休日數已經超過法定特休日數，故反訴原告再請求反訴被告給付特休未休工資111,670元，顯無依據。
㈢資遣費281,509元部分
1.查「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」勞工退休金條例第12條第1項定有明文。由此規定可知，勞工請求雇主給付資遣費，必須符合上述法定事由。
2.反訴原告既經本院認定於離職前違反競業禁止之義務，屬員工違反忠誠服勞務義務之具體行為，該當勞基法第12條第1項第4款屬違反勞動契約或工作規則，情節重大者，故反訴被告依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，應屬合法，依照上述說明，反訴被告即無須給付資遣費。
㈣加班費部分
1.勞動事件法第38條規定：「出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務。」而立法理由亦謂「雇主如主張該時間內有休息時間或勞工係未經雇主同意而自行於該期間內執行職務等情形，不應列入工作時間計算者，亦得提出勞動契約、工作規則或其他管理資料作為反對之證據，而推翻上述推定。」。
2.反訴原告主張於受僱期間，除工作日時常加班以外，休息日及例假日亦需出勤，就反訴被告提出未完整之「出勤紀錄」部分，可得出反訴被告短付反訴原告平日延長工時加班費211,138元、休息日出勤工資64,630元、例假日出勤工資27,606元，及國定假日出勤工資22,130元，共計325,505元（見本院卷第291至295頁附表1-1）。至於其餘未提供出勤紀錄部分，應適用或類推適用勞動事件法第36條第5項之規定，將未能舉證之不利益歸屬於反訴被告，反訴原告謹提出過去五年之出勤記錄估算，並依估算結果請求給付加班費396,477元等情（見本院卷第354至356頁）。
3.依反訴被告提出之出勤紀錄所載（見本院卷第231至255頁），反訴原告確有於平日、休息日、例假日延長工時的情形。惟查，⑴反訴被告工作規則第54條第4項明文規定：「員工如欲延長
工作時間請依規定提出加班申請，並經核決主管核可後，始得加班。」，該工作規則並經反訴原告簽名（見本院卷第196頁），反訴原告當無不知悉工作規則內存有加班申請制規定之理。。
⑵反訴原告雖主張加班申請制並沒有落實云云，但從反訴被
告提出的反訴原告與公司財務處長電子郵件紀錄可知（見本院卷第427至479頁），反訴原告自2021年2月（110年2月）起至2024年2月（113年2月）止，反訴原告每月均會統計各案場人員之工時表並提供予財務處長計算薪資，而其每月陳報之時數表即為員工扣除補休、請假等情形後實際出勤時數之統計，反訴原告更指出財務處計算之薪資有誤，包含加班未計算、薪資計算錯誤、漏發薪資獎金、漏給休假、出勤狀況變動等情形，郵件中也有出現反訴原告替其它員工反應加班未計算之情形（見本院卷第430頁）。由此可知，反訴原告身兼工時、薪資統計及稽核之責，如反訴原告有加班情形，當無可能不利用向財務處長提報工時表時提報自身加班時數之理。
⑶反訴被告另辯稱公司非實行書面加班申請制，而是由員工
向各案場之現場主管告知欲加班，經案場現場主管同意後，即會於每月時數表中將加班情形陳報於反訴被告公司財務處，並據此核發加班費。前述電子郵件中，各案場現場主管經反訴原告寄送至財務處之時數表即為稽核、更正後之結果。如於陳報公司財務處時並未有加班費之記載，即代表現場主管確認並無申請加班或已予以補休之情事。此部分也據證人張書昊、李智珺到庭證稱「因公加班時，公司有給補休」等語（見本院卷第375、380頁），故反訴原告稱反訴被告並無實際實行加班申請或稽核加班時數云云，應非事實。⑷又反訴被告提出之幕僚人員例假日津貼申請單（見本院卷
第199至218頁）、LINE群組宣導之「例假日津貼管理辦法」（見本院卷第481至482頁），反訴原告也先後於111年12月26日、112年2月22日、3月20日、5月22日、6月27日有申請例假日津貼各6000元，故其主張加班申請制沒有落實云云，尚難採信。
4.又國定假日出勤部分，依反訴原告簽名之經副理薪津職務核定說明表、怡盛集團現場物管人員薪津欄位說明表所載（見本院卷第71至73頁），就薪資結構已說明「加班費依案場合約排休日數，加上年度國定假日12日，以全年度計算於每月平均發給加班費用。」，另依反訴原告薪資明細表上之「固定加班」欄（見本院調解卷第23頁、本院卷第327頁），顯見國定假日出勤加班費部分，反訴被告均已分攤於每月「固定加班」欄內。
5.從而，反訴原告雖有於平日、休息日、例假日延長工時的情形，但其身為各案場工時、薪資統計及稽核人員，既未依工作規則第54條第4項規定提出加班申請，並經核決主管核可，即屬未經雇主同意而自行於該期間內執行職務等情形，自不應列入工作時間計算，即無法請求反訴被告給付加班費。
㈤提繳勞退金29,820元
1.按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。
2.查雙方成立勞動契約，反訴被告依法即有於反訴原告任職期間按月提繳勞工退休金之義務。反訴原告主張自104年12月1日起受僱於反訴被告公司，於104年12月至105年6月、105年7月至111年10月、111年10月至112年8月2日、112年8月3日至113年5月31日之月薪分別為4萬5,000元、5萬元、7萬元、6萬6,000元等情。惟依反訴被告所提111年10月薪資單所示（見本院卷第193頁），反訴原告當月所受領之薪資總額為5萬3,500元，反訴原告雖主張111年10月薪資差異表所載薪資數額7萬元作為111年10月1日至112年8月2日期間之每月工資，惟上開薪資差異表僅為反訴被告公司內部調整薪資之審核文件，尚難遽認此為反訴原告之薪資數額，則反訴原告主張111年10月1日至112年8月2日期間之每月工資為7萬元云云，自難採信，故應認反訴原告111年10月1日至112年8月2日期間之每月工資為5萬3,500元。
3.依照勞工退休金條例第14條第1項及勞工退休金月提繳工資分級表規定，及如前述反訴原告於附表所示期間之每月薪資，以反訴原告附表所示月薪、提繳級距及依原告勞工退休金提繳異動查詢(見本院勞簡專調卷第75頁)所示，反訴原告依照勞退條例第31條第1項之規定，自得請求反訴被告提繳如附表所示共計差額19,380元至原告退休金專戶。原告逾此部分所為之請求，即無理由，不應准許。
4.反訴被告雖辯稱113年6月反訴原告有超休特別休假13日而溢領薪資，並主張以所溢領薪資主張抵銷所應補繳之勞工退休金云云。然反訴被告於反訴原告申請上開特別休假時，既未曾異議或表示意見，應認反訴被告顯已同意給予反訴原告優於勞基法規定之特休日數，自不得事後再片面表示溢領進而抵銷依法所應提繳之勞工退休金，故此部分主張，無法成立。
四、從而，反訴原告依勞退條例第31條第1項之規定，請求反訴被告提繳如附表所示共計差額19,380元至原告退休金專戶部分，為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。又反訴判決第1項為反訴被告即雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項、第2項規定，本院依職權宣告假執行，並酌定相當之擔保金額准反訴被告供擔保後免為假執行。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔的依據：㈠本訴部分：民事訴訟法第78條。㈡反訴部分：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 114 年 12 月 29 日
勞動法庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 29 日
書記官 温凱晴附表編號 月份 工資 月提繳工資 應提繳級距：（A） 應提繳金額：（B）＝（A）×6% 實際提繳金額：（C） 應補繳金額：（B）-（C） 備註 1 104年12月 45000 27600 45800 2748 1656 1092 2 105年1月 45000 27600 45800 2748 1656 1092 3 105年2月 45000 27600 45800 2748 1656 1092 4 105年3月 45000 33300 45800 2748 1998 750 5 105年4月 45000 33300 45800 2748 1998 750 6 105年5月 45000 33300 45800 2748 1998 750 7 105年6月 45000 33300 45800 2748 1998 750 8 108年11月 50000 45800 50600 3036 2748 288 9 108年12月 50000 45800 50600 3036 2748 288 10 109年1月 50000 45800 50600 3036 2748 288 11 109年2月 50000 45800 50600 3036 2748 288 12 109年3月 50000 45800 50600 3036 2748 288 13 109年4月 50000 45800 50600 3036 2748 288 14 109年5月 50000 45800 50600 3036 2748 288 15 109年6月 50000 45800 50600 3036 2748 288 16 109年7月 50000 45800 50600 3036 2748 288 17 109年8月 50000 45800 50600 3036 2748 288 18 109年9月 50000 45800 50600 3036 2748 288 19 109年10月 50000 45800 50600 3036 2748 288 20 109年11月 50000 45800 50600 3036 2748 288 21 109年12月 50000 45800 50600 3036 2748 288 22 110年1月 50000 45800 50600 3036 2748 288 23 110年2月 50000 45800 50600 3036 2748 288 24 110年3月 50000 45800 50600 3036 2748 288 25 110年4月 50000 45800 50600 3036 2748 288 26 110年5月 50000 45800 50600 3036 2748 288 27 110年6月 50000 45800 50600 3036 2748 288 28 110年7月 50000 45800 50600 3036 2748 288 29 110年8月 50000 45800 50600 3036 2748 288 30 110年9月 50000 45800 50600 3036 2748 288 31 110年10月 50000 45800 50600 3036 2748 288 32 110年11月 53500 45800 55400 3324 2748 288 33 110年12月 53500 45800 55400 3324 2748 288 34 111年1月 53500 45800 55400 3324 2748 288 35 111年2月 53500 45800 55400 3324 2748 288 36 111年3月 53500 45800 55400 3324 2748 288 37 111年4月 53500 45800 55400 3324 2748 288 38 111年5月 53500 45800 55400 3324 2748 288 39 111年6月 53500 45800 55400 3324 2748 288 40 111年7月 53500 45800 55400 3324 2748 288 41 111年8月 53500 45800 55400 3324 2748 288 42 111年9月 53500 45800 55400 3324 2748 288 43 111年10月 53500 45800 55400 3324 2748 288 44 111年11月 53500 55400 55400 3324 3324 0 45 111年12月 53500 55400 55400 3324 3324 0 46 112年1月 53500 55400 55400 3324 3324 0 47 112年2月 53500 55400 55400 3324 3324 0 48 112年3月 53500 55400 55400 3324 3324 0 49 112年4月 53500 55400 55400 3324 3324 0 50 112年5月 53500 55400 55400 3324 3324 0 51 112年6月 53500 55400 55400 3324 3324 0 52 112年7月 53500 55400 55400 3324 3324 0 53 112年8月 53500 55400 55400 3324 3324 0 54 112年9月 66000 55400 66800 4008 3324 684 55 112年10月 66000 55400 66800 4008 3324 684 56 112年11月 66000 55400 66800 4008 3324 684 57 112年12月 66000 55400 66800 4008 3324 684 總計 19380