臺灣新北地方法院民事判決113年度勞簡字第119號原 告即反訴被告 群盛公寓大廈管理維護股份有限公司法定代理人 黃俊雅訴訟代理人 呂理標訴訟代理人 蔡育盛律師複代理人 蘇冠榮律師被 告即反訴原告 李智珺訴訟代理人 邱群傑律師複代理人 江愷元律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國114年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、本訴訴訟費用由原告負擔。
三、反訴被告應給付反訴原告新臺幣2萬274元，及自民國114年3月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
四、反訴被告應提繳新臺幣5,340元至反訴原告在勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
五、反訴原告其餘之訴駁回。
六、反訴訴訟費用由反訴被告負擔5%，餘由反訴原告負擔。
七、本判決第三項得假執行，但反訴被告如以新臺幣2萬274元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
八、本判決第四項得假執行，但反訴被告如以新臺幣5,340元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
九、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序事項：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查本件被告提起反訴，依其反訴所主張之權利，係依兩造間之勞動契約，請求原告給付加班費及特休未休之補償，及提撥勞工退休金（下稱勞退金）差額，與原告於本訴主張懲罰性違約金均係由勞資爭議而生，其攻擊、防禦方法相牽連，且係得行同種訴訟程序，並非專屬他法院管轄，審判資料及事實關係密切，具有共通性及牽連性，堪認本訴與反訴間有牽連關係，被告利用本訴程序提起反訴，核無不合，應予准許。
貳、實體本訴部分：
一、原告主張：㈠被告自民國109年9月11日起任職於原告，擔任原告簽約之案
場即和平大苑社區之現場副理乙職，惟原告與和平大苑社區服務契約於113年5月31日終止，被告於113年5月8日申請於113年7月l日離職，並於113年6月l日起以請特別休假之方式休假至離職日止，離職前每月薪資為新臺幣（下同）5萬元。被告於任職原告期間，於113年6月1日起另受僱於訴外人即同業匯展精品公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱匯展公寓公司），被告已違反所簽立之現場人員服務志願書（下稱服務志願書）第3條及現場人員應徵須知暨服務同意書（下稱現場人員同意書）第7條第3項之約定。
㈡被告本有忠於其職責之義務，於僱用期間為保護原告之商業
機密、營業利益或維持其競爭優勢，未得原告之允許，不得受僱與其相同業務工作。被告於受領原告薪水之同時，不僅從事完全相同之競業，甚至連工作地點均與原先完全相同，致原告於和平大苑社區提供物業服務時之制度、SOP等所有知識均遭匯展公寓公司知悉，明顯侵害原告應受保護之正當營業利益，被告已違反服務志願書及勞工之附隨義務，已構成債務不履行，且有相當因果關係，原告自得請求被告賠償。而被告違反在職期間競業禁止，比離職後之競業禁止造成原告所受損害更鉅，爰依服務志願書、現場人員同意書、民法第184條、第227條之規定，請求被告應賠償原告半年薪資違約金30萬元（計算式：5萬元×6個月＝30萬元）。㈢縱認不得援引現場人員同意書第7條第3項作為賠償金額之標
準，然被告違反勞動契約之附隨競業禁止義務，亦故意以背於善良風俗之方法，使原告受有損害，而原告與和平大苑社區原每月服務費用50萬7,269元，簽約期限多為一年，其合約總價為608萬7,228元（計算式：50萬7,269元×12個月＝608萬7,228元），並按112年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，公寓大廈管理服務屬於複合支援服務業同業利潤標準淨利率為6%，按合約總價為608萬7,228元計算，原告原可因履約所得之利益為36萬5,234元（計算式：608萬7,228元×6%＝36萬5,234元），故依此計算標準，原告亦至少受有36萬5,234元之損害，原告請求被告給付30萬元之損害，亦屬有據。倘本院認前開計算標準均不可採，然原告確實違反競業禁止義務並造成原告受有損害，請本院依民事訴訟法第222條酌定損害賠償之數額。
㈣並聲明：
⒈被告應給付原告30萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起
至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉如獲有利判決，請依職權宣告得為假執行。
二、被告則抗辯：㈠被告形式上雖係於113年7月l日離職，惟實際上被告早於同年
5月8日即已預告將行離職，並於最後上班之同年5月31日翌日起，將特別休假全部休完，原告於受理被告上述離職申請及特別休假之安排後，亦無任何異議。另原告於113年5月31日下午7時後即無提供被告工作，而當日匯展公寓公司聯繫被告，要約續留和平大苑社區工作，被告始答應入職，而非於向原告提請離職之初即有續留和平大苑社區工作之想法。另就社區物業工作本身，僅會接觸到社區事務，而社區處理事務之規則及流程原則上係社區內部沿襲下來，對於公司總部之商業機密及其他作業流程，社區現場服務人員並無法獲知，該機密或流程於社區事務之處理上亦無助益。
㈡又原告稱被告違反其所簽立之現場人員同意書第7條第3項約
定，應負擔違約金等語，惟現場人員同意書第5、7條之內容所適用之職位為「安全員」、「維修員」、「環保員」及「保全工作相關職位」，與被告任職原告時擔任「以社區財務管理為主之事務人員」一職無關，何以稱此等文件為被告對於兩造間勞動契約之契約義務，原告亦無充分說明，難認被告有違反契約義務而需賠償原告之損害。且現場人員同意書為被告應徵時，原告提供其簽署之定型化契約，依常理以觀，被告實無從與原告討論其內容而只得全盤接受，而現場人員同意書第7條第3、4點之約定與勞動基準法（下稱勞基法）第9條之1第1項之規範對照，雖有訂明競業禁止之期間、區域及職業活動之範圍及就業對象，惟就競業禁止之「合理補償」部分，上開「競業禁止獎勵金」（競業津貼）約定，實無考量亦無可能就補償金額是否每月不低於被告離職時一個月平均工資、是否足以維持被告離職後競業禁止期間之生活所需、是否與被告遵守競業禁止所受損失相當等事項綜合考量後給付，何況原告從未於被告任職期間發給任何「競業津貼」。是上開定型化約款已違反民法第247條之1第2、3款規定而屬無效約款，且原告並無給予勞基法第9條之1第1項第4款所稱之合理補償，依同條第3項規定，約定亦屬無效。
另本件原告係主張被告違反「在職期間競業禁止」之義務，無從適用上開「離職競業禁止」約款，是原告無從以此條款請求被告給付違約金。況原告未能證明被告實質上具有經理人之權限，亦無從依民法第562條之規定認定被告於替原告處理事務期間有競業禁止之義務甚明。
㈢被告始終均於和平大苑社區擔任事務工作，所接觸之文件資
料明顯均係該社區管委會或社區住戶資料，而與原告全然無關。縱原告公司果有符合營業私密法第2條所規定營業私密應該具有之法定要件，而持有屬該條所規定應予保護之「營業秘密」，該等資訊又焉有可能為僅係經原告外派至案場社區擔任現場副理之被告所得以接觸，又若原告主張被告果曾接觸或持有該公司所有且已符合上開法定要件之「營業秘密」，則該公司又係基於何等必要將「營業秘密」外送至外派案場？移送之過程又曾採取如何之合理保密措施？凡此，依法均應先由原告舉證證明其確有應受保護之正當營業利益。㈣末查，公寓大廈管理事務或保全人員，於所屬公司與業主（
即公寓大廈管理委員會）簽約期滿後但未能續約時，通常接手之管理公司都會考量業主需求，而同意與表現良好且已自前公司離職之事務或保全人員簽訂新約，藉以將該事務或保全人員留任於同一社區繼續為業主服務。本件被告於與原告公司終止勞動契約後，再與新管理公司簽約並留任於原服務之社區；或於113年5月31日最後上班日後，先將特休假休完後再行離職，本均屬於業界常態，斷無原告所稱係為危害公司營業秘密之情事。原告動輒以本為高科技產業方有適用之定型化競業競止條款，威嚇從事基層服務之事務或保全業勞工，已明顯違反民法第148條規定，甚至侵害勞工為憲法第15條所保障之工作權。
㈤綜上，被告並無不完全給付或不法侵害原告權利或利益之情
事，且無造成原告損害或損失，自毋庸負損害賠償之責。縱認被告於任職原告期間確有兼職或競業禁止之義務（被告均否認之），惟被告之兼職行為並無造成原告任何損害或損失，已如前述。又設若原告依現場人員同意書第7條第3項之約款請求被告給付違約金為有理，被告依民法第252條之規定，請本院依本案客觀事實審酌違約金有無過高情事而予以酌減。又本院如認被告應就原告所受損害或損失負賠償責任，被告主張以被告對原告之工資債權（如反訴加班費及特休未休工資之請求），主張抵銷。
㈥並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
參、實體反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠反訴原告自109年9月11日起受雇於反訴被告，並於113年5月8
日向反訴被告申請離職，然因反訴原告尚有特別休假，因此雙方協議反訴原告自113年6月1日起以請特別休假之方式休假至離職日（即113年6月30日），然反訴被告於反訴原告任職期間，未依法給付反訴原告加班費以及為反訴原告提繳勞退金，另反訴原告尚有未請假之特別休假日，故反訴原告爰依兩造間之勞動契約、勞基法第22條第2項、第24條、第38條第1、4項、第39條及勞工退休金條例第6條、第7條第1項、第14條、第31條第1項規定，請求反訴被告給付下列項目：
⒈加班費41萬1,115元：
反訴原告於109年9月11日起受僱於反訴被告，約定每日工作時間為8小時，111月6月1日至112年4月30日間兩造約定薪資為4萬3,000元、112年5月1日至112年6月30日間為4萬6,000元，112年7月1日至113年6月11日為5萬元，然就被告延長工作時間、例假日、休假日及國定假日，甚至工作日之休息時間工作情形下，反訴被告並未依上開法律規定給付工資，故依法反訴被告自111年6月起至113年5月30日止，短少給付反訴原告共計41萬1,115元之加班費（計算式詳如附表一）。
⒉特別休假日轉換薪資2萬274元：
反訴原告自109年9月11日起受僱於反訴被告，迄離職日113年6月30日止，共有34日特別休假日【110年3月11日至110年9月10日有3日（6個月以上1年未滿）；110年9月11日至111年9月10日有7日（1年以上2年未滿）；111年9月11日至112年9月l0日有10日（2年以上3年未滿）；112年9月11日至113年9月10日有14日(3年以上5年未滿）】，而原告已休假20日【112年8月23日以及113年6月份19日】，尚餘應休未休之特別休假日為14日，而原告之月平均工資為4萬3,444元【計算式：（4萬元×21＋4萬3,000元×11＋4萬6,000元×2＋5萬元×ll）÷45＝4萬3,444元】，故反訴被告應給付反訴原告未休特別休假工資2萬274元（計算式：4萬3,444元÷30×14＝2萬274元，元以下4捨5入）。
⒊提繳勞退金5,340元至反訴原告之勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶：
反訴原告於109年9月11日起受雇於反訴被告，而於僱傭期間反訴被告應提繳反訴原告薪資相對應之退休金至反訴原告之勞退金個人專戶，而反訴原告自112年5月1日至112年6月30日之薪資為4萬6,000元，反訴被告自應提繳勞工之退休金級距為第36級，故應提繳之金額為4萬8,200元、自112年7月1日至113年6月30日之薪資為5萬元，反訴被告自應提繳勞工之退休金級距為第37級，故應提繳之金額為5萬600元，然反訴被告未如數提繳，故反訴原告自得請求反訴被告提繳5,340元（計算式詳如附表二）至反訴原告於勞動部勞工保險局設立之勞退金個人專戶。
㈡並聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告30萬5,070元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉反訴被告應給付反訴原告12萬6,319元，及自反訴準備㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒊反訴被告應提繳5,340元至反訴原告於勞動部勞工保險局設立之反訴原告勞退金個人專戶。
⒋反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告抗辯：㈠反訴原告請求延長工時工資部分，並無理由：
⒈反訴被告於計算每月薪資時，均是依照反訴原告工作地點之
「和平大苑」案場現場主管統計之現場人員實際執勤時數表（下稱執勤時數表）計算薪資，而執勤時數表則是由現場主管統計各該員工「實際執行職務」之時間後所統計而來，故兩者相較，打卡記錄僅為員工刷卡之時間記錄，無法證明員工打卡之時間內是否有確實執行職務，而執勤時數表則為現場主管經統計後認定確有執行職務之統計表，故執勤時數表應較打卡記錄更詳實呈現反訴原告之實際工時，該表應足以作為反訴原告打卡記錄之反證，是細觀執勤時數表，反訴原告並無其所指之加班情形。縱認執勤時數表不足以直接推翻打卡記錄之推定效力，然將執勤時數表及打卡記錄比對可知，反訴原告於111年9月29日、111年9月30日、111年11月9日、111年12月27日、112年1月1日、112年1月14日、112年2月9日、112年2月10日、112年2月26日、112年5月30日、112年8月22日、112年11月20日、112年12月25日、113年3月16日共14日，其執勤時數表均記載其出勤9小時，然於打卡記錄上，該14日卻未有任何刷卡出勤記錄，惟反訴原告亦未曾提出異議，仍受領該14日之工資，可見兩造已合意以執勤時數表所載之時數計算薪資及加班費。
⒉再查，經反訴原告簽名確認之工作規則中，第10章第54條第2
項第4款記載「員工如欲延長工作時間請依規定提出加班申請，並經核決主管核可後，始得加班」，足見前開工作規則已就勞工延長工時加班事務有所規範，反訴被告就所屬勞工因工作需要有延長工時必要係採加班申請制度，然反訴原告所主張之延長工時，均未依工作規則規定申請，亦非反訴被告因營運需求而徵求其加班，則反訴原告所主張延長工時加班事實，顯然不符工作規則規範，自不得請求加班費。
⒊又根據反訴被告與和平大苑社區簽訂之「公寓大廈管理維護
契約」，其中第6條即約定反訴原告等派駐於該社區之人員，其工作時間為每日8小時（不含用餐及休息），則顯然和平大苑社區所需之物業服務僅有每日8小時之工時，超過8小時之部分既和平大苑社區均已無要求派駐人員提供勞務，反訴被告又豈有可能會要求反訴原告繼續提供勞務或加班？足證反訴原告出勤記錄中超過每日8小時工時之部分，均非延長工時。
⒋縱認應以反訴原告之打卡記錄計算延長工時工資，然細觀反
訴原告之打卡記錄，其經常於表訂排班上班時間前，提早數分鐘至一小時不等之時間進行打卡（反訴被告排班時，共分為三種班別：早班8時至17時；中班9時至18時；晚班12時至21時），然其提早打卡之時間不定，或為數分鐘，或為數十分鐘，均非固定，顯然並非反訴被告要求其提早出勤打卡（否則提早時間應會是固定，而非浮動），而是反訴原告因通勤期間交通狀況或其他個人因素，方提早到達上班處所，而此為基於其自身通勤因素考量，非因工作需求而提早到勤，更非反訴被告要求其提早出勤待命，故此等於表定上班時間前打卡之部分，自非屬延長工時。再根據反訴原告之打卡記錄，其經常於下班時間後，仍逗留數分鐘至1小時不等之時間，然如前所述，反訴被告之公司係採加班申請制，反訴被告並未要求反訴原告加班，反訴原告亦未提出申請，已不得請求加班費；況觀反訴原告延後打卡之時間，多數日期之延後時間均尚屬非長，實應屬反訴原告於下班後處理自身事務所致之延後打卡，並無加班執行職務之事實，其請求並無理由。
⒌末查，反訴原告係從事物業管理之職務，其出勤時間內均包
含1小時之休息時間，均會依案場實際狀況輪流進行休息，故反訴原告每日均至少會有1小時之休息，其請求之加班費未予扣除1小時之休息時間，實無理由。
⒍縱認反訴原告偶有加班之情事，然反訴原告於另案證述時亦
自陳於加班後其已受有補休，則反訴原告再重複請求加班費，即屬無據。況反訴原告補休時，均係基於自主意願，與現場經理、副理、秘書等同事協調後，自行選擇補休之日期及方式，反訴被告並無強迫反訴原告補休，亦未曾阻擋反訴原告依工作規則提出加班申請並請領加班費，則反訴原告既自行選擇補休，即已不得再請求加班費自明。㈡特休未休補償部分：
反訴原告於109年9月11日入職，其至離職日止共有34天特別休假，反訴原告合計已分別於110年10月14日、110年10月30日、110年12月23日、112年6月8日、112年8月25日、113年6月3日至113年6月7日、113年6月11日至113年6月14日（計4日）、113年6月17日至113年6月21日（計5日）、113年6月24日至113年6月28日（計5日），共計請特休24日，故其剩餘之特別休假日數僅餘10日（計算式：34-24=10），其至多僅得請求10日之特休未休工資，其餘部分並無理由。㈢反訴原告主張應提繳至其勞動部勞工保險局設立之勞退金專
戶乙節，經查應係反訴原告工資調漲時，反訴被告漏未替其申報薪調並進行提繳所致，請本院依法審酌。
㈣並聲明：反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
肆、不爭執事項㈠被告自109年9月11日起至113年6月30日止，受雇原告擔任原
告簽約服務之和平大苑社區之現場副理，離職前之月薪為5萬元。
㈡被告於111年6月1日至113年5月30日期間，每月基本薪資為①1
11年6月l日至112年4月30日為4萬3,000元；②112年5月l日至112年6月30日為4萬6,000元；③112年7月1日至113年6月11日為5萬元，有被告提出之薪資單為憑（本院卷㈠第85至90頁）㈢原告於和平大苑社區提供之公寓大廈管理維護服務於113年5
月31日終止，嗣於113年6月1日起由匯展公寓公司承接和平大苑社區之公寓大廈管理維護服務。被告於113年5月8日向原告公司申請於113年7月1日離職；並於113年6月3日起，以請特別休假之方式（不含周休2日），受僱於匯展公寓公司於和平大苑社區服務。
㈣對原證1至10、原證12、原證13、14、反原證1至7、及被證1
至4之形式上真正均不爭執。(本案並無原證11)㈤反訴原告任職期間共有34天特別休假，反訴原告已於112年8
月25日、113年6月3日至113年6月7日、113年6月11日至113年6月14日計4日、113年6月17日至113年6月21日計5日、113年6月24日至113年6月28日計5日，共計已特休20日。
㈥反訴原告自112年5月1日至112年6月30日之薪資為4萬6,000元
，反訴被告應提繳勞工之退休金級距為第36級，故應提繳之金額為4萬8,200元、自112年7月1日至113年6月30日之薪資為5萬元，反訴被告應提繳勞工之退休金級距為第37級，應提繳之金額為5萬600元，反訴被告未提繳之勞退金差額5,340元。
伍、得心證之理由：
一、本訴部分：原告上開本訴之主張，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為㈠被告於受雇於原告之期間內，另受雇於匯展公寓公司，有無違反競業禁止義務？㈡如有，則原告請求被告給付30萬元違約金或損害賠償，有無理由？㈠被告於受雇於原告之期間內，另受雇於匯展公寓公司，有無
違反競業禁止義務？按受僱人有忠於其職責之義務，於僱用期間非得僱用人之允許，不得為自己或第三人辦理同類之營業事務。又競業禁止約款，係事業單位為保護其商業機密、營業利益或維持其競爭優勢，要求受僱人與其約定於在職期間，不得受僱或經營與其相同或類似之業務工作，如其限制範圍明確、合理、必要，而不影響受僱人之經濟及生存利益，該競業禁止之約定應非無效。依服務志願書第3條約定：「自到職日起本人絕不兼營未或公司同意其他業務或兼任未獲公司同意之其他公作」，上開競業禁止約款，要求被告於在職期間，不得為該條款所述之競業行為，參酌服務志願書第17條約定，被告負有對原告公司「財務、業務、技術情報、知識與服務現場業主/住戶資料均嚴守秘密，絕不對外洩漏」之保密義務，則原告約定上開在職競業禁止條款係為達成原告保護其商業機密、營業利益或維持其競爭優勢之合理目的，且與被告在職期間所負前述應忠於其職責之義務並不違背，該約定亦無不當限制及加重勞工責任，致雙方權利義務關係失衡之情，亦難認有民法第247條之1顯失公平之處，該競業禁止之約定自屬有效。則原告於和平大苑社區提供之公寓大廈管理維護服務於113年5月31日終止，嗣於113年6月1日起由匯展公寓公司承接和平大苑社區之公寓大廈管理維護服務，被告於113年5月8日向原告公司申請於113年7月1日離職，並於113年6月3日起，以請特別休假之方式，受僱於匯展公寓公司於和平大苑社區服務，係於任職原告期間未經原告同意同時兼任同類性質行業之匯展公寓公司，自有違反上開在職期間競業禁止條款之約定。
㈡原告請求被告給付30萬元之違約金或損害賠償，有無理由？⒈按違約金，乃契約當事人以確保債務之履行為目的，約定債
務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之金錢或其他給付（民法第250條、第253條參照）。旨在確保契約訂立後，債務人能確實履行債務，以強化契約之效力，並節省債權人對債務不履行而生之損害，所負舉證責任之成本，與民法第213條第1項所規定之損害賠償，係以填補債權人實際所受之損害，性質並非相同。則違約金數額既非實際之損害賠償金額，自以兩造契約有明文約定為限，尚無從逕自比附援引。原告固主張依現場人員同意書第7條之約定，被告如違反離職後競業禁止義務，應給付「以離職當月全額薪資」計算半年之違約金，本件被告違反在職期間競業禁止，情節更為嚴重，故依舉重以明輕之法理，原告應依現場人員同意書第7條之約定賠償被告30萬元等語。然現場人員同意書第7條之約定並無約定被告違反在職競業禁止條款之違約金賠償數額，自無從降低原告對被告債務不履行而生之損害之舉證責任，而比照現場人員同意書第7條之約定賠償6個月薪資30萬元。
⒉次按侵權行為損害賠償之債，須損害之發生與加害人之故意
或過失加害行為間有相當因果關係，始能成立。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係；不能僅以行為人就其行為有故意過失，自認該行為與損害間有相當因果關係（最高法院90年度台上字第772號裁判意旨參照）。不完全給付，係指債務人所為之給付內容不符債務本旨，且有可歸責於其之事由，而造成債權人之損害所應負之債務不履行損害賠償責任。是以，不完全給付債務不履行責任，以可歸責於債務人之事由而給付不完全（未符債務本旨）為其成立要件。如債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人賠償損害，應先由債權人就其所受領之給付未符合債務本旨並受有損害，及二者間有因果關係存在之要件事實，負舉證責任（最高法院112年度台上字第301號判決參照）。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最高法院91年度台上字第1613號裁判意旨參照）。則原告應就其受有損害、債務人不履行或侵權之具體行為，及該等損害與行為間具因果關係負客觀舉證責任。
⒊原告雖稱被告於受雇期間之113年6月3日至同年月31日期間受僱於匯展公寓公司致其受有損害等語。然依原告提出與業主即和平大苑社區簽訂之公寓大廈管理維護契約（下稱管理維護契約，本院卷㈡第159至171頁），其等約定之服務期間為111年12月1日至113年3月31日止，兩造對於原告於和平大苑社區提供之公寓大廈管理維護服務至113年5月31日止，同年6月1日起由匯展公寓公司承接和平大苑社區之公寓大廈管理維護服務，則113年6月1日開始已非原告於和平大苑社區之服務期間，尚難以被告同時受僱於匯展公寓公司而使原告受有損害。原告雖稱如其繼續承接和平大苑標案，以其前1年度物業合約總價608萬7,228元，乘以公寓大廈管理服務同業利潤標準淨利率6%，原告取得標案後履約可得之利益為36萬5,234元，原告自得請求被告賠償30萬元等語。然此為原告預估如取得同社區之標案為期一年預估之履行利益，此包含契約總價扣除原告履約之一切人事、管銷成本，而原告聘僱履行社區之物業管理人員包含經理、副理、秘書及相關保全人員，原告以被告一人違反在職競業禁止條款即要求賠償高達8成履約利益，自難謂合理可採。
⒋原告復主張其確實受有損害，請本院依民事訴訟法第222條酌定損害賠償數額（數額至少應為被告違反競業禁止義務期間，原告公司發給之薪資）等語。惟按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，固為民事訴訟法第222條第2項所明定。揆其立法旨趣係以在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護，故必以受損害當事人之損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形者，始得適用之。該條項之規定從立法規範之目的而言，性質上乃屬證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據，俾法院得本於當事人所主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則就損害額為適當之酌定。因此，主張損害賠償之當事人，對於他造就事實有所爭執時，仍負有一定之舉證責任（最高法院102年度台上字第18號判決意旨參照）。查原告本應就被告在職期間違反競業禁止條款應負損害賠償之數額負舉證之責，原告迄於本院言詞辯論終結止，均未具體舉證其受損害之範圍，亦未陳明其損害額有不何能證明或證明顯有重大困難之情事，則依原告所提現有證據資料，無法使本院依其損害職權酌定其損害數額為何，仍認原告未盡其之舉證責任，是原告此部分之請求仍難謂有據，不應准許。
⒌原告雖據臺灣士林地方法院（下稱士林地院）114年度勞簡字
第6號民事簡易判決，並主張該判決與本件基礎事實相同判決結果應可援用等語，惟被告同持臺灣臺北地方法院114年度勞簡字第20號民事簡易判決為其有利之認定，然本件原告未具體舉證其受損害之範圍，且各案原因事實未必全然相同，故原告上開所引士林法院之法律見解尚不拘束本院。
⒍從而，原告依服務志願書、現場人員同意書、民法第184條、
第227條之規定，請求被告應賠償原告半年薪資30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
二、反訴部分反訴原告提起反訴請求反訴被告給付加班費41萬1,115元、特休未休工資2萬274元、提撥勞退金5,340元，有無理由？分述如下㈠假日、平日及國定假日加班費工資：
⒈按勞基法第24條第1項規定：「雇主延長勞工工作時間者，其
延長工作時間之工資，依下列標準加給：一延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。三依第32條第4項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給」。而民法上僱傭契約為雙務契約，由僱用人與受僱人雙方約定，由受僱人於一定或不定期限內為僱用人服勞務，僱用人給付報酬為要件，所謂受僱人於一定或不定期限內提供勞務，自應依僱傭契約之性質而定，除非特殊性質之工作，一般情形，受僱人所提供之勞務應於正常上班時間為之，是受僱人如有於正常上班時間無法完成工作，須再延長工時，自須與僱用人另行約定，由受僱人加班，僱用人再予支給加班費，否則，不問受僱人於正常時間之工作效率或生產力，受僱人無須僱用人之同意，自行加班，即得逕向僱用人請求支給加班費，即與僱傭契約之本旨相背，亦有違前開勞基法規定。
⒉次按勞動事件法第38條規定：「出勤紀錄內記載之勞工出勤
時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務」，是雇主如主張該時間內有休息時間或勞工係未經雇主同意而自行於該期間內執行職務等情形，不應列入工作時間計算者，亦得提出勞動契約、工作規則或其他管理資料作為反對之證據，而推翻上述推定，以合理調整勞工所負舉證責任，謀求勞工與雇主間訴訟上之實質平等（該條立法理由參照）。另按勞工請求延長工作時間之工資，依勞基法第24條規定，須雇主認有延長工作時間之必要，而要求勞工延長工作時間，且勞工確有延長工作時間時，始得為之。若勞工自行將下班時間延後，須舉證證明其延後下班時間係因工作上之需要，方能請求延長工作時間之工資（最高法院101年度台上字第792號、109年度台上字第1747號判決意旨參照）。
⒊勞基法第24條雖規定，雇主對於延長工作時間之勞工負有給
付延長工作時間加班工資之義務，但參諸同法第32條第1項所定：「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會『同意』，如事業單位無工會者，經勞資會議『同意』後，得將工作時間延長之。」，且勞基法並未規範勞工得自主片面決定加班與否，雇主亦必須徵得勞工同意始得令勞工加班，且須於勞工加班後給付加班之工資，故依上開勞動基準法規定之說明，自不得認勞工有未經雇主同意片面任意加班後，向雇主要求加班費之權利。而勞工之勞務付出縱使有益於雇主之營運，然雇主亦因此負有支付勞務對價（加班費）之義務，而增加人事成本，勞工之加班並非全然有利於雇主，故如允勞工於未徵得雇主同意之情形下任意片面加班而得享有請求給付加班費之權利，雇主即須承擔無法掌控之人事費用風險，從而勞工並無單方面任意行使之「加班權」，僅於雇主提出加班要求時，勞工始享有同意加班而請求加班費之權利，此際，勞工始有權請求雇主給付加班費。故勞工在正常之工作時間外為雇主提供勞務，除其提供勞務係基於雇主同意或要求下，其延長工作時間均在雇主人事規劃預期範圍之外，勞工自無足強令雇主受領其勞務之給付之理。此外，社區物業管理事業一般需經由各社區管理委員會對外進行招商比價，而物業管理事業提出之報價高低，經常係社區管理委員會決標評比廠商之重要因素，又社區物業管理事業亦需聘僱保全、經理、秘書等職位，為社區進行各項服務，故此等人事成本為其編列投標預算之重要項目，因此，控管人事成本、預測利潤後，社區物業管理事業始能提出報價金額，故社區物業管理事業以內部工作規則以員工不加班為原則，例外有加班須事先提出申請之制度設計，並於聘僱員工時揭露上開工作規則內容予員工知悉，與法並不相違。
⒋反訴原告固主張反訴被告未給付其延長工時工資等語，並提出打卡記錄等件為憑（本院卷㈠91至105頁）。然依反訴被告提出之怡盛集團工作規則（下稱系爭工作規則，本院卷㈡227頁）第10章第54條第1項記載：「員工每日工作以8小時（不含休息時間）為原則，上班時間為週一到週五，如員工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息」、第2項第4款記載：「員工如欲延長工作時間請依規定提出加班申請，並經核決主管核可後，始得加班」，而反訴原告已於系爭工作規則下方簽名，反訴原告應已知悉系爭工作規則之加班制度，且系爭工作規則上方所載「怡盛集團」亦與反訴原告簽署之服務志願書、現場人員同意書下方所載「怡盛集團關係企業」，堪認係屬反訴原告在內而共同使用之工作規則範本，且反訴原告亦自承係其受雇入職於反訴被告時所簽屬（本院卷㈡第307頁），自堪認屬適用於兩造之工作規則，反訴被告就勞工延長工時係採加班申請制度，倘反訴原告非因反訴被告以營運之需而徵其加班，反訴原告欲延長工時並請求加班費即須提出加班申請，並經由反訴被告同意始得請求延長工時之工資。且依反訴被告與業主即和平大苑社區簽訂之管理維護契約第6條第1項約定反訴原告等派駐人員服務時間，每日工作時間8小時（不含用餐及休息），第2項約定國定假日上班工資加倍且另補假1日。此為和平大苑社區對反訴被告提供人力於社區服務之人力資源需求，反訴被告即於上開服務期間安排管理人力履行管理維護契約約定之各項事務管理服務事項，包含公共事務、設施管理、修繕監督、人員督導等，此亦有社區物業管理事業附件一所示公寓大廈一般事務管理服務事項附卷可參（本院卷㈡第167頁）；另現場人員同意書第5條第1項亦載反訴被告得依業務特性延長工作時間，並基於勤務需要得調整延長工作時間等語（本院調字卷27頁）。足認反訴被告依管理維護契約提供之各項人事管理服務係以每日8小時為原則，並由反訴被告安排管理各職位服務之時間，倘反訴原告於每日8小時以外之時間有額外提供勞務行為，自須以反訴被告認為有必要且經由反訴原告同意，反訴原告始有加班之義務與請求加班費之權利，否則反訴原告未經反訴被告之同意自行以打卡紀錄之時間，並以每日超過8小時工時之部分，請求反訴被告給付延長工時之加班費，均難認有理由。
⒌反訴原告每日出勤時間內已包含1小時之休息時間，反訴被告亦無限制反訴原告午休時間不得外出、須留守看顧社區，既然反訴原告於午休時間得自由出入工作場所，不受反訴被告指揮、監督，此等時間即屬勞基法第35條所規定之休息時間，自無由請求加班費。況依證人李珮禎作證時亦稱：社區從早上8點到晚上9點都需要有人在，有時候分2班，有時候分3班，沒有固定，同一個班次一個職位只有一位。保全部分為24小時，2班制，12小時為一班等語，亦可知社區內均會有反訴被告派駐安排之人員留守，並無反訴原告所稱必須由其中午備勤之必要性。縱認反訴被告派駐安排之人員依其職位區別工作內容分屬不同，社區住戶之需求亦能由留守社區之人員轉達予相關負責之人員，待其於上班時間再行處理，並無由令反訴原告放棄休息時間於社區內持續備勤，以備社區住戶或委員無限時間之社區事務需求，此均非反訴被告與社區或與反訴原告間之契約約定事項，反訴原告主張每日出勤時間內均未休息，並請求午休未休之1小時加班時間，亦無理由。反訴原告另主張反訴被告之加班申請制並無實際落實等語，惟反訴原告於本院另案113勞簡字118號證稱：伊加班後群盛有給予補休（本院卷㈡第338頁）等語，足認反訴原告若有加班情事亦會主動向反訴被告提出並獲得補休，故反訴原告稱反訴被告並無實際實行加班申請，尚無足採。
⒍國定假日出勤部分，反訴被告抗辯反訴原告入職時已經同意
將法定應休之每年12日國定假日加班費均分於各月發放，故無庸給付國定加班費等語，依反訴原告薪資明細表上之「國定假日加班費」、「固定加班」欄位（本院調字卷23頁、本院卷㈠第85頁、第107頁），確實有加班費數額，可認反訴原告之國定假日出勤加班費，已由反訴被告按月攤提於「固定加班」或「國定假日加班費」欄內，反訴原告再請求國定假日加班費即屬無據。
⒎從而反訴原告請求平日、休息日、例假日，及國定假日延長工時之加班費，均無理由，應予駁回。
㈡特休未休工資：
⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應
依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每年15日。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次1年度實施者，於次1年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。㈡前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額。勞基法第38條第1項第1款至第5款、第4項、勞基法施行細則第24條之1第2項第1款第1目、第2目分別定有明文。是原告請求特休未休工資應以正常工作時間工資為計算基準，而不包括延長工作時間工資在內。
⒉反訴原告主張任職期間共有34天特別休假，反訴原告已於112
年8月25日、113年6月3日至113年6月7日、113年6月11日至113年6月14日計4日、113年6月17日至113年6月21日計5日、113年6月24日至113年6月28日計5日，共計已特休20日，尚有14天特休未休等語。反訴被告則辯稱反訴原告除上開已休20天特休外，尚於110年10月14日、110年10月30日、110年12月23日、112年6月8日之4天日期亦請特休，然為反訴原告所否認，自應由反訴被告舉證證明反訴原告有於上開4日特休之事實。反訴被告固提出執勤時數表為憑（本院卷㈡第201頁、第399至401頁），觀諸執勤時數表所載於上開4日之期間，反訴原告均記載「特」（即為特休之意），反訴原告雖不爭執執勤時數表形式上之真正，惟表示應以反訴原告提出之打卡紀錄（本院卷㈠第91至106頁)為作為實際差勤之依據，惟其僅能提出111年6月開始之打卡紀錄。反訴被告則辯稱其係因於另一個社區案場撤場未將反訴原告之打卡記錄帶走致其亦無法提出（本院卷㈡第415頁）等語。參酌關於勞工請求之事件，雇主就其依法令應備置之文書，有提出之義務，於勞工請求之事件，可資判斷兩造爭執事實之文書，若係依相關法令為雇主所應備置者（如勞動基準法第23條之工資清冊，第35條第5項之出勤紀錄等），應屬民事訴訟法第344條第1項第5款之文書，爰於本條明定雇主有提出該文書之義務（勞動事件法第35條及立法理由參照），反訴被告如未提出，依法可認定反訴原告所主張之事實為真實（勞動事件法第36條第5項參照），反訴原告既可以提出部分之打卡紀錄，表示反訴原告之實際出勤均有實體打卡，其有無特休既有爭執，應以打卡紀錄表為準，且反訴被告既能提出反訴原告於113年6月3日至同年6月28日申請特休假之員工請假單（本院調字卷第15至21頁），亦應當提出反訴原告有於110年10月14日、110年10月30日、110年12月23日、112年6月8日4天申請特休之相關事證，然反訴被告均未舉證說明，從而反訴被告負有保管並提出反訴原告打卡紀錄之義務卻無提出，亦無提出相關員工請假單佐證，則反訴被告顯有未盡舉證之責，自應認定反訴原告於110年10月14日、110年10月30日、110年12月23日、112年6月8日4天並無特休之事實，反訴原告自得請求反訴被告給付此部分未休特休之工資。此外反訴原告固於112年6月8日未有出勤之打卡紀錄(本院卷㈠第99頁)，然觀諸反訴原告112年6月之打卡記錄有多筆未出勤之紀錄，且記載之休假日如112年6月1、8、15、23、26等日均係於週間而非週六日，可見反訴原告於112年6月8日未出勤亦可能為休、例假日，尚無以反訴原告於112年6月8日未有出勤之打卡紀錄即認定其於該日為特休之事實。則反訴原告主張尚有14天特休未休即有理由。
⒊又反訴原告為按月計酬，依兩造勞動契約終止前最近1個月正
常工作時間所得之工資除以30所得之金額為勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發，則反訴原告勞動契約終止前月薪為5萬元，14日工資即為2萬3,332（計算式：50,000元/30日=1,666.6元；1,666.6元*14日=23,332.4元，元以下4捨5入），反訴原告請求反訴被告給付未休特別休假工資2萬274元，均於前開範圍內，應當准許。
㈢提繳勞退金5,340元部分：
反訴原告自112年5月1日至112年6月30日之薪資為4萬6,000元，反訴被告應提繳勞工之退休金級距為第36級，故應提繳之金額為4萬8,200元、自112年7月1日至113年6月30日之薪資為5萬元，反訴被告應提繳勞工之退休金級距為第37級，應提繳之金額為5萬600元，反訴被告未提繳之勞退金差額為5,340元，反訴被告亦表示不爭執，故反訴原告此部分請求即有理由。
陸、綜上所述，原告依被告簽立之服務志願書第3條及現場人員同意書第7條第3項之規定，請求被告應給付原告損害賠償30萬元，暨反訴原告請求反訴被告給付加班費部分均無理由應予駁回。反訴原告請求反訴被告給付特休未休補償2萬274元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日即114年3月29日（114年3月28日送達，本院卷㈡第15頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨提繳勞退金差額5,340元至反訴原告勞退金個人專戶部分為有理由，應予准許。
柒、末按法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，勞動事件法第44條第1項、第2
項定有明文。本件判決第3、4項為反訴被告即雇主敗訴之判決，依據前開規定，故本院依職權宣告假執行，並酌定相當之擔保金額准反訴被告供擔保後免為假執行。另兩造本、反訴敗訴部份，其假執行之聲請均失所附麗，應併予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，爰不一一論述。
玖、訴訟費用負擔之依據：本訴部分民事訴訟法第78條。反訴部分民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 115 年 2 月 6 日
民事第二庭 法 官 張智超以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 115 年 2 月 6 日
書記官 劉冠志附表一（單位：新臺幣，元以下4捨5入）期間 短少加班費 平均時薪 111年6月 19,155元 43,000元/30/8=179.1667元 111年7月 17,317元 43,000元/30/8=179.1667元 111年8月 13,654元 43,000元/30/8=179.1667元 111年9月 10,209元 43,000元/30/8=179.1667元 111年10月 18,595元 43,000元/30/8=179.1667元 111年11月 14,907元 43,000元/30/8=179.1667元 111年12月 16,581元 43,000元/30/8=179.1667元 112年1月 26,152元 43,000元/30/8=179.1667元 112年2月 9,755元 43,000元/30/8=179.1667元 112年3月 16,598元 43,000元/30/8=179.1667元 112年4月 20,661元 43,000元/30/8=179.1667元 112年5月 23,155元 46,000元/30/8=191.6667元 112年6月 12,549元 46,000元/30/8=191.6667元 112年7月 17,015元 50,000元/30/8=208.3333元 112年8月 16,498元 50,000元/30/8=208.3333元 112年9月 23,670元 50,000元/30/8=208.3333元 112年10月 23,707元 50,000元/30/8=208.3333元 112年11月 13,325元 50,000元/30/8=208.3333元 112年12月 21,593元 50,000元/30/8=208.3333元 113年1月 21,665元 50,000元/30/8=208.3333元 113年2月 17,639元 50,000元/30/8=208.3333元 113年3月 5,846元 50,000元/30/8=208.3333元 113年4月 20,153元 50,000元/30/8=208.3333元 113年5月 10,716元 50,000元/30/8=208.3333元 合計 41萬1,115元附表二（單位：新臺幣）期間 薪資 應提繳 實際提繳 差額 112年5月1日至112年6月30日 4萬6,000元 4萬8,200元 4萬3,900元 (4萬8,200-4萬3,900)*0.06*2＝516元 112年7月1日至113年6月30日 5萬元 5萬600元 4萬3,900元 (5萬600-4萬3,900)*0.06*12＝4,824元 合計應提撥勞退金專戶共5,340元