臺灣新北地方法院民事判決113年度勞簡字第40號原 告 黃鏡祐訴訟代理人 鄭昱廷律師被 告 余晉豪訴訟代理人 林天福律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國114年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣22萬2,143元及自民國113年4月25日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔1/2，餘由原告負擔。
四、本判決原告勝訴部分得假執行，但被告如以新臺幣22萬2,143元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。查原告原起訴聲明為：一、被告應給付原告新臺幣（下同）43萬2,057元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語（見本院卷㈠第10頁），嗣於民國114年7月24日具狀變更聲明為：一、被告應給付原告26萬8,098元，及自起訴狀追加之訴繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、被告應給付原告15萬1,998元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。原起訴狀聲明二，項次調整為聲明三。假執行之聲請僅就聲明第一項而為，並調整項次為聲明四（本院卷㈣第144頁）。經核請求之基礎事實同一，且屬擴張或減縮聲明，及文字項次調整，合乎上開法律規定，均應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告於108年9月19日至被告經營之螢河餐坊蘆洲店（下稱蘆
洲店）任職，工資原約定為每月2萬9,500元，後陸續調薪為4萬2,000元，嗣於112年3月1日轉調至訴外人即被告配偶林佳惠於新北市新莊區掛名負責之螢合餐館新莊店（下稱新莊店）任職擔任店經理。被告邀約原告至新莊店擔任店經理時，約定之身分為合夥人兼員工，兩造並簽有合夥契約書(下稱系爭合夥契约書)，系爭合夥契約書第二條約定，「二、合夥出資總額：新台幣（下同）1,500,000元，各合夥人出資額如下：㈠甲方出資金額為1,200,000元，佔出資額80%。㈡乙方出資金額為300,000元，佔出資額20%。」、第三條約定，「三、合夥存續期間：㈠合夥期間自112年2月22日起至115年2月22日止，計3年。」、第五條約定，「五、合夥人相應義務：乙方因能力優秀由甲方提攜為合夥人、且甲方提供技術及品牌，由乙方任職為螢河fireflypasta新莊店店經理一職。應全力保障店内正常營運，落實各項措施，管理及監督等責任。」、第七條約定：「七、合夥利潤分配及工資分配：㈠在利潤達到合夥出資總額並保留20%週轉金前不分利潤，且達到合夥出資總額後以各出資額佔比收回後，即開始利潤分配。㈡利潤分配為合夥出資總額出資額(60%)人力貢獻(40%)計算且人力貢獻不列入實質股權。㈢合夥組織經營期間，甲乙各合夥人工資為42000元整。」㈡然被告自112年11月初就沒有到新莊店，卻於112年12月15日
，突然限制原告於店内設備所有權限(POS系統、監視器系統、Gooole/FB/IG之管理權限），並將新莊店強制歇業、資遣3名員工，未經原告同意終止勞動契約並拒絕讓原告進入店内，後原告又收到被告委任律師寄發存證信函，指摘原告多次收取客戶款項後删除客戶訂單、修改減少訂單金額、多次為自己或他人竄改或偽造打卡紀錄或完全未打卡、删除負責人權限，並開除原告之合夥資格、並為終止勞動契約之意思表示，然信函内容諸多不實，實則原告經手之訂單均照實處理，絕無侵吞店内營收。原告並未刪除負責人權限，反而原告與被告同為合夥人，被告卻於112年12月15日，突然限制原告於店内設備所有權限(POS系統、監視器糸統、Gooole/FB/IG之管理權限）。
㈢兩造為僱傭關係，然原告任職新莊店期間，自112年3月1起至112年12月15日止，被告皆未替原告提撥任何勞工退休金（下稱勞退金），亦未至勞動部勞工保險局（下稱勞保局）設立原告之勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶），且被告無預警於112年12月15日將原告資遣，並未給付12月份之薪資及預告工資、資遣費，又被告濫用負責人之權限，於112年12月15日將新莊店歇業，致使合夥事業營運空轉、中斷，已損及合夥事業及原告之利益。
㈣原告請求被告清算合夥財產未獲置理，自有請求法院裁判結算之必要，又新莊店於112年12月15日歇業，合夥事業目的已無法繼續，以112年12月15日為合夥財產結算基準日，系爭合夥事業之財產係存於林佳惠設於國泰世華銀行蘆洲分行帳號內（下稱系爭合夥帳戶，考量資訊安全不揭露帳號，帳號詳卷），於112年12月15日結算基準日時尚存134萬493元。系爭合夥事業於112年12月15日結算基準日前所發生，而於結算基準日後始清償如附表所示債務18萬1,554元，應自結算基準日時尚存之134萬493元款項中扣除，扣除後餘額為115萬8,939元，（計算式134萬493元-18萬1,554元=115萬8,939元），若以扣除債務後之20%計算，被告應返還原告23萬1,788元（計算式115萬8,939元*0.2=23萬1,788元），若不扣除上開債務，被告應返還原告26萬8,098元（計算式134萬493元*0.2=26萬8,098元）。
㈤被告應給付原告8萬8,998元資遣費：
被告於112年12月15日將新莊店歇業，係屬依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第1項第1款規定對原告終止勞動契約。
則原告之月薪為4萬2,000元，原告於108年9月19日至被告經營蘆洲店任職，嗣於112年3月1日轉調至被告配偶林佳惠掛名負責之新莊店任職至112年12月15日止，資遣年資為4年2個月又26天，被告應給付原告8萬8,998元資遣費。
㈥被告應給付原告1個月4萬2,000元之預告工資：
原告於被告經營之蘆洲店及新莊店任職共4年2個月又26天，已屬繼續三年以上，被告應於30日前預告之。但被告未預告而終止契約者，應給付預告期間之工資4萬2,000元。㈦依系爭合夥契約書第七條㈢約定，「合夥組織經營期間，甲乙
各合夥人工資為42,000元整。」，被告於112年12月15日將新莊店歇業，並未給付原告當月份之薪資，故原告依法得向被告請求12月份尚未給付之薪資2萬1,000元。
㈧被告應提撥2萬3,940元至勞保局設立之原告勞退金專戶：
被告為原告之雇主，然原告任職新莊店期間係自112年3月1日至112年12月15日止，被告皆未替原告提撥任何退休金，則依前開規定，原告每月月薪4萬2,000元，依勞退金月提繳工資分級表之分級，月提繳工資為4萬2,000元，被告按月應提撥2,520元（計算式：4萬2,000元x6%=2,520元），而被告從未提撥，故被告自應提撥2萬3,940元至原告勞工退休金個人專戶（計算式：2,520元x9.5月=2萬3,940元）。
㈨原告爰依民法第697條、第698條、第709等規定（此部分為擇一請求），勞工退休金條例（下稱勞退金條例）第12條第1項、勞基法第16條第1項、第3項、系爭合夥契約書第7條第3項、勞退金條例第31條第1項，請求被告結算系爭合夥之財產，並依結算結果請求被告返還原告結算款及資遣費、預告工資、112年12月之薪資、提撥勞勞退金2萬3,940元至原告之勞退金專戶。並聲明：⒈被告應給付原告26萬8,098元，及自起訴狀繕本之翌日起至清償之日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉被告應給付原告15萬1,998元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊被告應提繳2萬3,940元至原告設於勞工保險局之勞工退休金專戶。⒋第1項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：㈠兩造簽立合夥契約並合意指定原告擔任新莊店經理，由其執行合夥事務，雙方並約定各自得自系爭合夥事業請求每月報酬4萬2,000元，兩造僅成立合夥關係，並無勞動契約關係。原告未舉證證明其與被告間有勞動契約存在，自不得向被告請求資遣費、預告工資、勞退金提撥。又原告有為自己或他人竄改或偽造打卡紀錄、無故刪除新莊店posky機使用者權限、竄改並刪除新莊店帳本等情事，被告始依民法第674條第2項，解任原告之店經理職務，非依勞基法第11條第1項第1款終止原告之勞動契約，被告無須給付資遣費、預告工資、勞退金提撥予原告。
㈡縱認兩造間存有僱傭關係（假設語，被告否認），原告亦因
違反勞動契約而情節重大，被告始於112年12月11日寄發存證信函予原告，依勞基法第12條第1項第4款將其資遣，無須給付其資遣費、預告工資：
⒈新莊店上班時間為10：30至14：30、17：00至晚上21：00，
原告身為店經理而明知上情，竟意圖為自己不法所有及行使業務上登載不實準文書之犯意，分別於112年11月10日之21時53分、11月20日之21時32分、11月24日之21時45分等不實之時間遠端打卡下班，並浮報加班時數，其實際上分別於21時27分、21時20分、21時20分即下班離開，此情有新莊店監視器錄影畫面及截圖可證，原告不實打卡記錄致被告陷於錯誤，誤認原告確有加班滿1.5小時之實，故於112年12月11日時，被告連同11月報酬給付原告351元之加班費，而其中有溢發計23分鐘之加班費共89元（計算式：時薪175元*4/3*23/60小時），此有薪資匯款紀錄可證。
⒉新莊店使用名為「Posky」之系統營業，該系統有點餐結帳、
上下班打卡、進貨及銷售分析等功能，被告為系統管理員，原告於112年11月9日，以在系統中增加新進員工資料為名義，向被告要求取得增、減使用人員之權限，被告竟於同年11月10日0時31分許登入系統後，無故刪除「林佳惠（註：專責帳務事務）」、「Posky游（註：系統工程師游銘璋）」之使用者權限，致上開人等無法查帳、處理業務，且使新莊店之營業停滯。嗣被告於112年11月22日詢問「Posky」系統人員後，方知係原告將上開使用者權限刪除，並於112年11月25日取得「Posky」系統公司之文件，確認係原告刪除使用者權限無誤，原告竟矢口否認，此有兩造間之line對話紀錄可稽。
⒊原告為新莊店經理，本應妥善管理店內帳目，惟其先前即有
未妥善管理新莊店帳目，仍於112年11月15日營業時，於有收取訂單編號48號顧客所給付之480元情形下，卻於結帳時將該筆訂單自新莊店Posky系統內刪除，並竄改紙本營收金額。原告復於同年11月22日新莊店晚間營業時，由訴外人即員工黃文廷收取訂單編號39至41號顧客所給付之365元，原告卻於記載日結帳時將編號40號（150元）訂單自新莊店Posky系統內刪除，並同時竄改紙本營收金額。上開行為均有新莊店收銀台監視器錄影畫面、被告整理之刪除訂單說明、新莊店11月部分紙本帳冊可證。
⒋原告明知新莊店之出勤紀錄應由新莊店員工各自打卡紀錄，
竟分別於112年11月20日21時32分、11月24日之21時45分等不實之時間，遠端替訴外人即員工江淑樺、蘇育德、林律亞打卡下班，此有餐廳打卡紀錄、監視器錄影畫面及截圖可證。
⒌原告為新莊店店經理，本依合夥關係無需打卡（原告112年2
月至10月間均未打卡），於112年10月間因其多天宣稱生病、未提出就診證明，無故不管理新莊店營運，而未履行合夥契約，被告方請原告自112年11月起打卡，惟其竟於112年11月9、22、28日，及同年12月2、8、10日未打上班或下班卡，此情有該餐廳打卡紀錄、112年11及12月班表可參。
⒍原告身為店經理，沒有妥善控管新莊店之衛生環境，先前即
有冰桶嚴重發黴、餐廳老鼠出沒而有老鼠糞便、用品被老鼠咬破等事件，事後亦放任新莊店之衛生紙、桌墊發霉，此有112年11月28日新莊店照片可參。
⒎原告身為店經理，應負責新莊店之行銷事宜，惟原告從未就
新莊店之臉書做任何行銷，相關臉書行銷貼文均係被告、林佳惠、訴外人即蘆洲店員工莊媁淇協助。
⒏原告擔任新莊店店經理期間，應知食安維護是餐廳最重要事
項，惟其明知墨魚醬玻璃罐被林律亞打破後，墨魚醬中可能混入玻璃碎片，卻仍要求林律亞、黃文廷繼續使用該墨魚醬，終使新莊店客人吃到有玻璃碎片之墨魚麵，而後原告仍未改善，於112年11月29日，原告於明知新莊店員工以塑膠棒搗製義大利麵青醬過程中，塑膠棒有破損之情事，青醬有可能混入塑膠碎片，其本應命員工將青醬全數銷毀，以避免可能的食安問題，卻仍指示黃文廷，試圖將塑膠碎片從青醬中撈出，再將青醬繼續使用於新莊店，事後被告發現此事，立即與黃文廷檢查青醬，發現存有許多細小的塑膠碎粒及約1公分大小的碎片。
⒐江淑樺於112年12月13日，向原告表示有聞到瓦斯洩漏之味道，原告卻未詳實確認，隔日黃文廷發現確實有瓦斯洩漏之情事，原告上開不作為，致令被告確信有解任原告店經理職務或依勞基法第12條第1項第4款將之資遣之必要。
㈢原告雖稱其係於108年9月19日於蘆洲店到職，嗣後於112年3
月1日轉調至新莊店任職，故被告將其資遣後，其可請求8萬8,998元之資遣費等語，然原告於其所寄發之存證信函自承其係於109年9月間於蘆洲店到職，顯見原告蘆洲店到職日期並非108年9月19日，況原告任職於蘆洲店期間，曾於110年5月31日自請離職，於110年9月間復職蘆洲店，故原告之資遣年資非4年2個月26天，原告所計算之資遣費顯非正確，原告自應舉證證明正確之年資。
㈣被告依合夥契約應給付原告112年12月份報酬，其一個月之報
酬為4萬2,000元，雖被告於112年12月11日即向原告寄發存證信函而資遣原告，但鑒於新莊店於112年12月15日結束營業，被告願依合夥契約給付原告當月一半之報酬2萬1,000元，但因原告有下列情事，縱使兩造間適用勞基法（假設語，被告否認）亦須扣除下列部分報酬，故被告僅須給付原告6,482元報酬（被告已於112年4月11日將6,482元匯予原告），詳述如下：
⒈原告於112年10月請病假，其中卻有8天未提供看診證明（原
告於112年10月2日、12日、14至16日、18日、20至21日請病假未提供看診證明），上開8天之請假既未提供看診證明，性質應屬事假，而無須給報酬，被告曾依病假規定給付原告8天之半酬5,600元，應自112年12月之報酬中扣除。
⒉被告曾應原告要求投保勞健保，原告每月之勞保自負額為1,0
08元、健保之自負額為651元，112年11月及12月之原告勞健保自負額均係由被告代為扣繳，故上開代扣繳費用3,318元亦應從112年12月之報酬中扣除。
⒊原告自112年12月1日至15日期間，自己排休8天（參被證2、
被證14），惟原告依勞基法之規定，僅有4天之休息日與例假，故多的4天應屬曠職，應再扣除4天之報酬5,600元。
⒋【計算式：2萬1,000（112年12月之報酬）-5,600（112年10
月間多給的報酬）-3,318（112年11月及12月之原告勞健保自負額）-5,600（112年12月間曠職之報酬）=6,482元】⒌綜上，縱使兩造間適用勞動基準法，針對112年12月之報酬，
被告僅須給付原告6,482元，被告既已給付予原告，原告向被告請求該月薪資自屬無據。
⒍又縱認原告得向被告請求資遣費、預告工資、勞退金提撥、1
12年12月報酬，惟上開費用實際上均屬合夥債務，而應從合夥財產中加以扣除。
㈤新莊店於112年12月15日歇業，合夥事業目的無法繼續，如本
院認定新莊店於112年12月15日因歇業而致合夥目的事業無法完成，同意以該日為財產結算基準日，並提出合夥清算表，主張結算基準日合夥財產剩餘135萬9,881元，應扣除合夥存續期間產生之債務111萬5,236元，系爭合夥結餘款為24萬4,645元。
㈥並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如為不利被告之判決時，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、下列事項為兩造所不爭執，且有下列事證可憑，均堪信為真實：
㈠兩造於112年2月22日簽訂系爭合夥契約書，約定合夥事業為
「螢河firefly pasta」義式餐廳（下稱系爭合夥事業），店址設於新北市新莊區，又稱螢河firefly pasta新莊中港店，並以新莊店名義為商業登記，原告於112年3月1日起擔任新莊店之店經理。此有系爭合夥契約書，及兩造爭點整理狀不爭執事項一在卷可憑（本院卷㈠第27至33頁、卷㈣第13頁、第81頁）㈡新莊店由兩造共同出資，出資總額150萬元，分由被告出資12
0萬元、原告出資30萬元，各占出資額比例為80%及20%。合夥存續期間為112年2月22日至115年2月22日，共計3年。兩造約定由被告擔任合夥事業負責人，合夥期間兩造均可自系爭合夥事業受領4萬2,000元之工資，亦有上開合夥契約書可稽。
㈢新莊店於112年12月15日歇業，合夥事業目的無法繼續，兩造
同意以112年12月15日為合夥財產結算基準日（下稱結算基準日，本院卷㈠第165至173頁、卷㈣第116頁）。㈣系爭合夥事業之財產存於訴外人即被告之配偶林佳惠設於國
泰世華銀行蘆洲分行帳號內（下稱系爭合夥帳戶，見卷內所示，本院卷㈡第361頁），於112年12月15日結算基準日時尚存134萬493元（本院卷㈡第380頁）。
㈤系爭合夥事業於112年12月15日結算基準日前所發生，而於結
算基準日後始清償如附表所示債務，應自結算基準日時尚存之134萬493元款項中扣除（本院卷㈣第147頁、第151至155頁所示應扣除款編號3至17、編號20之113年1月2日租金3萬5,000元）。
㈥原告擔任新莊店之店經理期間，就新莊店之員工徵人、帶人
、排班、算帳、叫貨、控貨、店內行銷、運營、店內所需物品、餐點品質、系統運作等，原告均負責管理（兩造爭點整理狀不爭執事項，本院卷㈣第13、14、81、82頁）。
㈦原告擔任新莊店之店經理期間，被告按月給付其4萬2千元，
係依據系爭合夥契約書第7條第3項（兩造爭點整理狀不爭執事項，本院卷㈣第13、14、81、82頁）。
四、本院之判斷：原告上開主張，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為㈠系爭合夥契约書為合夥或隱名合夥之法律關係？㈡兩造就系爭合夥事業結算後，所餘之結餘款為何？被告是否尚應給付原告26萬8,098元？㈢兩造於合夥關係存續期間是否另成立僱傭關係？㈣原告依勞基法、勞退金條例、合夥契約第7條第3項向被告請求給付資遣費8萬8,998元、預告工資4萬2,000元、112年12月之薪資2萬1,000元、提撥勞退金2萬3,940元至原告之勞退金專戶，有無理由？㈠系爭合夥契約書為合夥或隱名合夥之法律關係？
合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥（最高法院42年台上字第434號民事判決意旨可參），合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業（最高法院86年度台上字第437號民事裁判意旨意足資參照 ）。查，兩造係於112年2月22日簽訂系爭合夥契約書，契約前文即明載：「茲就合夥經營螢河fire
fly pasta新莊中港店餐廳事業，經甲、乙二方協議訂立下列條款」，並約定合夥事業為「螢河firefly pasta」義式餐廳，原告擔任螢河新莊店之店經理，被告則任合夥事業之負責人，兩人共同討論協調公司內外事務，合夥利潤分配亦約定扣除相關經營成本後按比例分配。可見兩造係互約出資共同經營系爭合夥事業，而非僅由原告對被告所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，則系爭合夥契約書屬合夥之法律關係，兩造應依合夥之法律關係進行合夥事業結算。
㈡兩造就系爭合夥事業結算後，所餘之結餘款為何？⒈按各合夥人之出資及其他合夥財產，均為全體合夥人之公同
共有，民法第668條明文規定。復按合夥之目的已完成後，合夥依民法第692條規定解散後，其解散後應先經民法第694條進行清算程序，且合夥財產，依民法第697條第1項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第697條第2項、第699條規定自明。
次按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之；合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資，民法第694條、第697條第1、2項分別定有明文。次按民法第697條第2項所稱合夥賸餘財產之返還出資，應以金錢或其他財產權之出資為限，至於勞務、信用或其他利益之出資，因其性質上無從返還，不生返還問題(民法第697條立法理由、立法說明意旨參照)。又合夥解散後應行清算，以全體合夥人過半數決選任清算人，清算應依清償債務、返還出資及分配利益依序為之，有必要時，得將合夥財產變為金錢。是倘合夥人僅二人，無法依法定程序選任清算人，對於各自提出之帳目或合夥財產處理方式(如是否出售合夥財產等)亦多有爭執，各執己見，無法進行清算；則部分合夥人為完成清算，分配合夥財產，提出清算相關帳目，請求法院裁判結算，並依結算結果請求給付，尚非法所不許(最高法院106年度台上字第88號、107年度台上字第2139號判決意旨參照)。是原告請求法院裁判結算合夥財產，應屬有據。
⒉兩造於112年12月15日結算基準日時尚存之合夥財產數額為何
？系爭合夥事業之財產存於系爭合夥帳戶於112年12月15日結算基準日時尚存134萬493元，為兩造所不爭執，惟被告抗辯原告曾於112年12月13日於新莊店收銀台拿取1萬9,388元營收款，此部分款項應加計復歸系爭合夥事業之財產，並據被告所提出新北地方地檢察署（下稱新北地檢署）114年度偵續字第44號不起訴處分書中，原告於偵查中供稱「我是因為被告訴人資遣（本案被告），所以我來不及將上開款項交回去，目前這些錢都還在我這，我並沒有花掉，而且之後雙方就店家合夥事宜發生糾紛，我也有向他索取民事求償，所以我才一直無法處理這筆款項，上開款項也包含在我們民事標的內。」等語（本院卷㈣第174頁），則原告既自承有於112年12月13日所拿取之1萬9,388元，且其拿取之時間係發生於兩造新莊店合夥期間，應認係屬於新莊店營收款款項，並非原告所有，亦為兩造民事訴訟之標的範圍內，且為結算基準日所前存在，則此部分款項自屬系爭合夥事業財產，應歸入合夥財產計算。原告雖辯稱上述所指「上開款項也包含在我們民事標的內」等語，係兩造間之其他民事訴訟案件，惟兩造另案113年度勞訴字第97號民事訴訟案件，係兩造就蘆洲店之給付工資之勞資糾紛，並非兩造於新莊店營運期間發生之民事糾紛，原告拿取之1萬9,388元即與上開民事案件無關。從而，系爭合夥事業之財產結算基準日時尚存之數額即為135萬9,881元（計算式：134萬493元+1萬9,388元=135萬9,881元）。
⒊兩造就附表所示之18萬1,554元債務應自合夥財產中扣除並不爭執，惟下列債務則有爭執，經查：
⑴系爭合夥帳戶於113年2月15日轉出於訴外人即新莊店員工黃文廷年終獎金3萬8,000元部分：
①按勞基法所稱之工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括
工資、薪金及按計時、計日、 計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。而「其他任何名義之經常性給與」，係指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金暨春節、端午節、中秋節給與之節金以外之給與，勞基法施行細則第10條第2款、第3款亦定有明文。「年終獎金」已排除在勞基法第2條第3款所指之「經常性給與」以外，非屬工資之性質，此項對勞工所為之給與，並非必然發放，僅具恩惠性、勉勵性給與，非雇主經常性支出之勞動成本。
②被告雖辯稱兩造有同意要支付黃文廷年終，該筆費用已於113年2月15日以轉帳方式支付3萬8,000元給黃文廷，固提出對話紀錄、系爭合夥帳戶活儲存款轉帳明細（本院卷㈡第61頁、第119頁）為憑，然依前所述，上開年終獎金既非系爭合夥事業於結算基準日之前所支出之合夥人事成本，且系爭合夥事業業已歇業而無法繼續經營，員工已無續留提供勞務給付，此勉勵性質之獎金即非系爭合夥事業之必要債務，被告抗辯上開年終獎金應予扣除，即無可採。
⑵系爭合夥帳戶於113年4月11日轉給原告之合夥報酬6,482元部
分，原告未予爭執，同意列入系爭合夥事業之債務扣除（本院卷㈣第155頁），又本院認定被告應給付原告112年12月半個月之合夥工資2萬1,000元（詳述如後，含上開6,482元），亦屬系爭合夥事業之人事成本，故此部分應扣除2萬1,000元。
⑶113年2月起至114年11月30日，新莊店之22個月租金，合計77萬元部分：
被告主張113年2月起至114年11月30日，新莊店合計22個月租金77萬元應予扣除，且被告均已給付出租人113年2至6月及已到期之租金，固提出房屋租賃契約（下稱系爭租約）及系爭合夥帳戶轉帳證明等件為憑（本院卷㈡第393至395頁、123頁、141頁、153頁、163頁、165頁及卷㈣第195至214頁），經查，系爭合夥事業於112年12月15日已歇業，合夥目的無法繼續，自無繼續留用新莊店承租店址而繼續支出房租之必要，而系爭租約並非以系爭合夥事業名義承租，係由被告個人名義與出租人先於111年11月15日簽訂，租約期間至114年11月30日為止，且為兩造簽署合夥契約書（即112年2月22日）之前，而系爭合夥契約書約定系爭合夥事業營業地址為「新莊店中港路394號」，顯見兩造係約定以被告提供之其個人承租之「新莊店中港路394號」房屋供新莊店營業使用，系爭合夥事業之營業店租成本應僅為系爭合夥事業存續期間所應支出之租金已足（即算至系爭合夥事業結算基準時為止），其餘部分為被告個人履行系爭租約對出租人之債務，與系爭合夥事業無涉。則被告抗辯新莊店店址之租金自113年2月起至114年11月30日，新莊店22個月租金77萬元部分應予扣除，即無理由。
⑷新莊店租期屆滿後騰空遷讓返還出租人之拆除清運費11萬9,200元部分：
按合夥財產，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，已如前述。被告抗辯新莊店租期屆滿後應將租賃標的物騰空遷讓返還予出租人，須支出之拆除清運費11萬9,200元部分，稱此為預估騰空之費用等語，並提出114年6月11日之估價單為據（本院卷㈣第179頁）。經查，依系爭租約第四、㈤所示「房屋如有改裝之必要，乙方於取得甲方之同意後始得自行自費改裝，……，交還房屋時並應回復原狀」，復依原告提出新莊店收支excel表所示（本院卷㈠第35、37頁），新莊店於系爭租約簽訂後立即於111年11月18日至112年1月12日期間密集裝潢，顯然係為新莊店開店營運準備，又依被告提出112年11月間新莊店監視器畫面截圖（本院卷㈠第239頁），亦可見新莊店店內有設置天花板吊燈、壁櫃、廚房等之設備，所為之裝潢係屬餐廳風格，亦見多數桌椅擺設，足認均係為新莊店營運而改裝租賃標的物，系爭合夥事業結束後本應將店內裝潢拆除，並於日後被告於租期屆滿即應將租賃標的騰空遷讓返還予出租人，而新莊店裝潢之拆除費用本屬系爭合夥事業之債務，雖於結算基準時之前尚未支出，惟仍應劃出保留此部分之數額已待日後支應，而被告所提出估價單，拆除之細項包含輕隔間、輕鋼架、垃圾清運，並拆除其他部分至毛胚程度，所估算之拆除清運費11萬9,200元並未過高，應認合理而有先行劃出保留之必要，故此部分，應自系爭合夥財產先予扣除。
⒋從而兩造於112年12月15日結算基準日時尚存之合夥財產數額
即為103萬8,127元（計算式：135萬9,881元-18萬1,554元-2萬1,000元-11萬9,200元=103萬8,127元），原告出資額為20%，則原告可請求被告返還之結餘款即為20萬7,625元【計算式：103萬8,127元*0.2=20萬7,625.4元（元以下4捨5入）】。
㈢兩造於合夥關係存續期間是否另成立僱傭關係？⒈按勞基法第2條第6款：「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約
。」並未規定勞動契約及勞雇關係之界定標準。勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性(或稱人格從屬性)有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一所稱勞動契約（見大法官第740號解釋理由書）、勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約（最高法院98年度台上字第1276號裁判意旨參照）。一般學理上認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：①人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。②親自履行，不得使用代理人。③經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。④納入雇主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。⒉又前行政院勞工委員會亦認勞雇雙方有無僱傭關係，以人格
從屬性、經濟從屬性、組織從屬性及其他法令之規定為判斷標準：①人格從屬性係指雇主對於勞工提供勞務存有指揮監督，包括由雇主決定勞工從事何種工作、完成工作之手段、工作時間之指定及工作地點之安排，而勞工則對雇主負有忠誠義務、保密義務及遵守雇主指示的義務。②經濟從屬性：係指勞工依賴雇主之工資給付維生，勞務提供過程中，雇主提供生產工具及原料，並且依勞務提供過程而非成果給付報酬，而企業經營風險則完全由雇主負擔。③組織從屬性：係指勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主之經營及生產團隊的一員，必須遵守團隊、組織的內部規則或程序性規定。④其他法令之規定：如勞工保險適用之對象、薪資所得扣繳之對象、事業單位工作規則適用之對象等。
⒊現勞動部亦於108年11月19日以勞動關2字第1080128698號函
頒布「勞動契約認定指導原則，對於勞動契約的主要判斷標準，分別從「人格從屬性」、「經濟從屬性」及「組織從屬性」，逐一舉出具體判斷要素。㈠就人格從屬性而言，依勞工的「工作時間」、「給付勞務方法」及「勞務地點」受到事業單位指揮或管制約束，「不能拒絕雇主指派的工作」、「勞工必須接受事業單位對其考核」、「必須遵守服務紀律及懲處」、「須親自提供勞務」及「不能以自己名義提供勞務」等要素進行綜合判斷；㈡就經濟從屬性而言，依「勞工不論工作有無成果，事業單位都會計給報酬」、「勞工無須負擔營業風險」、「勞工不須自行備置勞務設備」、「勞工僅能依事業單位訂立或片面變更之標準獲取報酬」、「勞工僅得透過事業單位提供勞務，不得與第三人私下交易」等要素進行判斷；(三)組織從屬性，是從勞工須透過與其他人分工才能完成工作等。是兩造間有無僱傭關係存在，本院自可參考上述標準審酌之。
⒋原告固主張任職新莊店期間（即自112年3月1起至112年12月1
5日止），兩造另成立僱傭關係，且被告已自陳原告於新莊店擔任店經理期間，兩造為僱傭關係，並提出被告委託律師寄發之存證信函及兩造LINE對話記錄為憑（本院卷㈠第175、381頁），並稱兩造間之勞動契約內容即為系爭合夥契約書第五點約定之「合夥人相應義務」等語，然就兩造間是否成立僱傭關係仍應由上述「人格從屬性」、「經濟從屬性」及「組織從屬性」認定，經查：
⑴就人格上從屬性：
①原告擔任新莊店之店經理期間，就新莊店之經營管理、人事，包含徵人、排班、店內帳務、廠商叫貨、店內行銷、運營、餐點品質、系統運作等，原告均負責管理，此為兩造所不爭執事項；又原告不否認曾於112年12月15日與新莊店所創立對話群組，並將新莊店與蘆洲店之員工拉進群組，原告即於群組對話內容自稱「當了老闆以後」、「身為店長新莊店老闆」（本院卷㈡第49、59頁），且稱依系爭合夥契約書第2條約定，原告就新莊店出資20%，其與被告同為新莊店老闆（本院卷㈡第194頁）等語，足認原告係以系爭合夥契約書為憑而認其與被告均為新莊店老闆，且有負責新莊店之營運，並具新莊店徵人、店內帳務等事項。此外，兩造LINE對話紀錄亦見雙方就新莊店員工徵才、三節獎金之發放、合夥事業拆帳、利潤等事項進行討論（本院卷㈠第381頁）等情；證人黃文廷亦於本院證稱：伊在螢河fireflypasta新莊店任職期間的老闆是兩造，因為原告派職給伊做，也說要對伊調薪，所以伊認為原告是老闆。原告有說調薪這件事他可以自己決定。伊在螢河fireflypasta新莊店工作期間，被告跟原告會跟他們一起工作、一起輪班、新莊店臉書行銷原告的工作，因為他是老闆，行銷部分都是他在處理。證人林律亞亦證稱：伊在螢河firefly pasta新莊店任職期間的老闆是兩造。因為是兩造一起做新莊店的決策，且大部分都是原告跟伊說決策內容。伊在螢河firefly pasta新莊店工作期間，兩造都會跟他們一起工作、輪班。新莊店臉書行銷是原告的工作，店裡的一切決策事務都是原告在做。被告是跟原告一起討論店裡的決策，我很少接觸到被告等語，以上均足認兩造間同屬資方雇主之角色，並共同討論新莊店之經營決策、管理、人事，兩造間並無人格之從屬性存在。
②原告雖稱被告於112年11月2日傳送給原告之LINE訊息稱「我們還是屬於勞僱關係，所以你還是要打卡，别再忘記打卡了。」(本院卷㈠第381頁)，以此認定兩造間存有人格之從屬性存在等語。然查，新莊店係於112年11月起始施行打卡制，於112年11月前，即便無須打卡，原告之上班時間亦未受到任何管束，且原告於112年11月、12月曾有數日未打卡之情事，被告亦僅系提醒原告仍需打卡，並無因此對原告考核懲罰，況原告亦認如依系爭合夥契約書約定，其本無打卡之必要（本院卷㈠第376頁），顯見原告並無於新莊店打卡出勤之義務。
③原告擔任新莊店之店經理期間，依據系爭合夥契約書第7條第
3項每月領取4萬2,000元，其工作時間無須受被告之指揮或管制約束，且原告無論是否請病假，均無礙其每月領取上開4萬2,000元之報酬，原告對此亦不爭執，並表示其依系爭合夥契約書第7條第3項約定，被告本不應扣除原告病假或颱風假之薪資等語（本院卷㈡第194頁），足認原告之出勤時間與其受領報酬之給付並無關聯，兩造間自無人格之從屬性存在。
④被告於委託律師寄發之存證信函及兩造LINE對話記錄中雖有
自陳兩造為僱傭關係，然有無僱傭關係為法律關係之定性，除非兩造已合意列為不爭執事項，否則本院自可本於卷內證據而為統合評價，並不受當事人一方陳述之拘束。
⑤綜上，原告無於新莊店打卡出勤之義務、亦無庸請假，與被
告居於平等地位，卷內復無原告受被告考核、獎懲之其他證據，可徵原告並無服從於被告之權威，原告亦有指派新莊店員工工作之指揮權限，則徵諸上情，均足認兩造間不具人格上之從屬性。
⑵就經濟上從屬性：
原告擔任新莊店之店經理期間，被告按月給付其4萬2,000元，係依據系爭合夥契約書第7條第3項（見兩造爭點整理狀不爭執事項，本院卷㈣第13、14、81、82頁），且依據系爭合夥契約書，原告亦需承擔合夥事業盈虧並自行負擔業務風險，足見原告為新莊店之合夥人，是原告縱有處理新莊店之事務，亦係為自己之營業所勞動，顯非從屬於被告之經濟組織與生產結構內至明，自難認兩造間具有經濟從屬性。原告徒以被告就新莊店之合夥出資較多，且對外擔任新莊店之實際負責人，主張兩造間仍有經濟上從屬性等語，均無足使本院為其有利之認定，原告上開主張，均無可採。
⑶就組織上從屬性：
原告擔任新莊店店經理，負責新莊店營運管理並與其他員工一同於新莊店工作，然此係為兩造之系爭合夥事業管理而為，並非係基於事業組織分工，而與組織分配勞工勞務之提供，並藉由與其勞工提供之勞務分工合作，進而完成工作之情並非不同，況證人黃文廷、林律亞前開證詞均稱，伊在新莊店工作期間，兩造均會跟他們一起工作、一起輪班，實難據此認定原告與被告之間具組織上從屬性。
⑷綜上所述，原告於事務之處理，顯可運用指揮性、計畫性或
創作性，對自己所處理之事務加以裁量，與勞動契約之受僱人在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，並不相同，兩造間非屬勞基法所規範之勞動契約關係甚明。從而，兩造間於新莊店營運期間，無人格上、經濟上、組織上之從屬性，自非僱傭關係，則被告抗辯上開期間兩造非屬僱傭關係，即堪憑採。㈣原告依勞基法、勞退金條例、系爭合夥契約書第7條第3項向
被告請求給付資遣費8萬8,998元、預告工資4萬2,000元、112年12月之薪資2萬1,000元、提撥勞退金2萬3,940元至原告之勞退金專戶，有無理由？⒈兩造間並非屬僱傭關已如前述，故原告主張依勞基法、勞退
金條例向被告請求給付資遣費8萬8,998元、預告工資4萬2,000元、提撥勞退金2萬3,940元至原告之勞退金專戶即無可採。
⒉原告依系爭合夥契約書第7條第3項向被告請求112年12月15日
前之合夥人工資2萬1,000元部分，被告同意依合夥契約給付原告當月一半報酬2萬1,000元（本院卷㈠第278頁），且被告已於113年4月11日由系爭合夥帳戶中轉帳支付予原告6,482元合夥報酬，尚應給付原告1萬4,518元，故原告此部分之請求即有理由，逾此範圍即無理由應予駁回。又被告抗辯若兩造間有勞基法之適用，應須扣除被告答辯欄（貳、二、㈣⒈⒉⒊）之金額，則本院認定兩造間非僱傭關係無勞基法之適用，自無就上開金額是否扣除而為論斷，併此敘明。
㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。本件原告對被告之合夥結算債權及合夥人工資，經原告起訴而送達訴狀，被告迄未給付，是原告請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即113年4月25日（本院卷㈠第259頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，原告依民法第697條、第698條，系爭合夥契約書第7條第3項，請求被告結算系爭合夥之財產，並依結算結果請返還原告結算款及112年12月之合夥工資，合計22萬2,143元（計算式：20萬7,625元+1萬4,518元=22萬2,143元），及自113年4月25日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求即無理由，應予駁回。
六、本件所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款，本院職權宣告假執行。被告亦陳明願供擔保，請准宣告免假執行，經核與法並無不合，爰酌定相當之擔保金，併准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提之證據，經審酌後認於本院上開判斷無涉或無違，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 10 月 31 日
民事第二庭 法 官 張智超以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 31 日
書記官 劉冠志附表日期 項目 金額（單位：新臺幣/元） 112/12/18 電費 3426 112/12/25 健保費 10545 113/01/02 勞保費 18833 113/01/02 勞工退休金提撥 8048 113/01/02 租金 35000 113/01/02 貨款 25050 113/01/05 POS機串流月費 500 113/01/08 記帳士費用 6000 113/01/08 貨款 4848 113/01/08 水費 735 113/01/15 污水下水道費 392 113/01/15 電話費 877 113/01/15 貨款 7684 113/01/19 貨款 15863 113/01/22 電費 1835 113/01/29 健保費 7849 113/01/29 勞保費 21521 113/01/29 勞工退休金費用 9437 113/02/02 營業稅 3111 小計 181554