臺灣新北地方法院民事判決113年度勞簡字第96號原 告 賴俊煒訴訟代理人 陳彥均律師(法扶律師)被 告 駿發汽車材料行法定代理人 龍威豪訴訟代理人 楊雅鈞律師上列當事人間請求請求給付工資等事件，經本院於民國114年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣陸萬捌仟捌佰玖拾捌元及自一百一十三年八月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十五，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告以新台幣陸萬捌仟捌佰玖拾捌元為原告供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：其自民國（下同）111年11月27日起受雇於被告，擔任拖吊車技師，月薪為新臺幣（下同）6萬元，月休4日，每日工作為上午8時至下午10時，原告之薪資自112年1月後改為業績計算，後原告自請離職，最後工作日為112年2月2日；原告自請離職後，於3月15日未領取到薪資，被告先以作帳為由表示須遲至4月15日前才能給付薪資予原告，惟該日又以車輛毀損為由扣押原告薪資，始終拒絕給付薪資予原告，兩造於113年5月15日進行勞資爭議調解，惟雙方認知差異甚鉅以致調解不成立。嗣原告發現被告自原告就職以來，並未替原告提繳勞工退休金，原告得請求被告給付積欠薪資13萬9842元、加班費13萬134元及提繳勞工退休金7296元，爰依兩造間之僱傭關係、勞動法令之規定，提起本訴，並聲明：被告應給付原告26萬9976元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應提繳7296至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)兩造合意由原告擔任拖吊車技師，按件計酬，因被告不確定原告執行狀況，為讓原告有基本之生活開銷，故與原告約定原告第1個月報酬6萬元(即便原告件數不足亦給予6萬元)，故並未約定原告月薪為6萬元。又自112年1月起，兩造就以按件計酬方式計算原告拖吊車輛之報酬，當時兩造約定之計算式為:原告拖吊業務之服務費用為營業額，營業額需先扣除35%(被告公司係從訴外人全鋒公司派案獲得拖吊案件，被告公司須給全鋒公司抽成，還有被告公司車輛保養費等)剩下65%由兩造對分，但原告應與被告公司分攤油錢各半，若原告在執行業務時，有遭全鋒公司扣款、交通罰單或損害客戶及被告公司車輛等，則原告要自行負擔責任。依據全鋒公司所提出112年1月原告執行業務之報表，原告於112年1月之營業額為38萬6790元，另於112年1月19日原告有跑私人件1500元、1月29日私人件3000元，原告112年1月份營業額共計39萬1290元，承前計算式計算後，原告需再負擔全鋒公司罰款3300元、交通罰單3600元、客戶保險桿損害6000元，油資半數1萬4487元、因原告執行業務時少登記里程以致被告公司少從全鋒公司領取補貼3108元、代收現金2萬2000元，故經核算後原告112年1月報酬應為7萬4675元。
(二)次查，原告主張被告未給予加班費云云，被告公司並未要求原告每天8:00至22:00於貨櫃屋待命，兩造係約定按件計酬，在被告公司擔任拖吊車司機不用打卡，也無固定上下班時間，因被告公司採接單制，不需要在被告公司等派單，只要聯絡得上即可，若沒空接單也可以，亦可接私人單，被告公司沒有加班亦無加班費制度，有接單才有報酬，拖吊車技師接單後，需要回貨櫃屋去開拖吊車方能執行拖吊業務，被告公司從未要求拖吊車技師必須待在貨櫃屋等單，對於原告亦無這樣的要求，原告此部分主張，顯屬無理。
(三)末查，原告於112年1月16日駕駛車號0000000號（以下簡稱系爭車輛）外出執行拖吊業務，因開門時未注意後向來車，造成與訴外人許硯涵駕駛小客車發生擦撞，使被告公司車輛受有損害，原告有可歸責事由，被告公司請求原告負損害賠償責任，並於本案主張抵銷，被告公司受損金額為9萬7780元，經抵銷後，原告已無工作報酬可資請求。
(四)聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見113年12月24日筆錄，本院第121至124頁）：
(一)原告自111年11月27日擔任被告之道路救援司機，被告因原告沒有到公司來上班，被告於112 年2 月2 日將原告退出被告公司的ＬＩＮＥ群組。
(二)原告聲請勞資爭議調解，經調解不成立，有原告提出之原證
2 新北市政府勞資爭議調解紀錄可按（見本院卷第25-26頁）。
(三)被告並未為原告投保及提繳勞工退休金。
(四)原告於112年1月16日駕駛系爭車輛拖吊車時，造成第三人車輛ATQ-1628號車輛受損(以下簡稱112年1月16日事故)如被證7之新北市政府警察局大安分局當事人登記聯單、被證8照片。及系爭車輛受損，有被證9之估價單可按。
四、本件爭點如下:
(一)兩造為承攬契約或雇傭契約?
1.按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」、「稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。
2.按勞動契約之從屬性，具有下列內涵：1.人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。3.組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年台上字第347號、88年台上1864號判決意旨參照）。又公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷（最高法院90年度台上字第1795號判決要旨參照）。
換言之，是否屬於勞動契約，應以渠等間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。
3.經查:⑴本件就人格上從屬性而言，①查原告於工作期間被告並未為原告投保勞健保，亦無提撥勞工退休金等情，為兩造所不爭執，先予敘明。
②就勞務給付內容而言，被告並未規定須強制打卡制度，規定上
午8點上班，遲到僅有告誡，並無扣款或其他處罰，請假不須被告同意，不想來就可以不來，只需要寫在白板上，就可以不用來，亦不扣薪資，並無加班費，有簽承攬契約，沒接案就做自己的事，沒有競業禁止契約，並經證人黃聖至證述明確（見本院卷第162-166頁、113年3月4日筆錄），亦為兩造所不爭執，原告自認可自行接單，需與被告抽成，一人一半，由此可知，原告以勞務所完成之結果為目的，須由原告完成拖吊服務，另外得請求一定比例之獎金，核與一般員工以提供一定勞務為而請求給付薪資之情形有別，並非一般僱傭契約。
③就請假程序而言，原告請假只要口頭請假，毋庸填寫請假單等
情，為兩造所不爭，因此，原告請假程序，核與一般僱傭契約之員工需依規定填寫請假卡，並經被告簽署同意始得請假之情形有別。
④就獎懲制度而言，被告對於原告並無獎懲，亦無考績制度，因
此，原告縱未服從被告之指揮監督，被告亦無獎懲，亦與一般勞工須服從雇主之指揮監督等情有別。
⑤綜上，被告並未為原告投保勞健保，原告縱有未按時出勤，僅
需口頭請假，故原告不論出勤與否，不影響其每月之應領之佣金，原告擔任拖吊之外勤人員，其工作時間可自行決定，自有別於公司體制內一般執行事務之員工，須服從管理階層人員之權威，並有接受懲戒或制裁之義務有別，以上諸情即足以認定兩造間自不具人格上之從屬性。
⑵再就經濟上從屬性言之，原告擔任拖吊人員，按拖吊之件數除
領取固定薪資以外，尚得領取一定比例之報酬，此與一般工薪資將隨其年資及考績評等而調整有所不同。足徵原告取得報酬仍為自己之營業活動為主要收入，而並非其為被告提供勞務之對價，亦非為他人執行業務而領取工資，其勞工性甚低，尚難認有何經濟上之從屬性可言。
⑶再就組織從屬性而言，依據兩造約定佣金計算方式，係依據原
告拖吊金額服務費用之一定比例，無須與其他員工就達成拖吊件數共同配合，或仰賴被告之組織編制，就工作時間、工作地點、工作內容，完成工作之方法，均由原告自行決定，原告均可以獨力完成等情，為原告所自認，原告對於被告之指示無須完成服從，原告是否取得獎金均依據原告完成之拖吊件數之數量定之，由此可知，原告擔任外勤拖吊人員，並無隸屬於被告之任何部門，而僅係為個人拖吊件數據以計算其應得之報酬，故原告與其他員工間實無組織上之從屬性可言。
⑷由上可知，原告擔任外勤拖吊人員，其取得之薪資之勞工性甚
低，且平均每月薪資高達7萬餘元，難謂有經濟上及人格上之從屬性，且其與被告公司之其他員工間也無組織上從屬性，核與勞基法關於勞工之定義不符，堪認兩造間之契約關係，非屬勞動契約，而係承攬契約無疑，而非一般僱傭之勞動契約，即無適用勞基法之餘地。
(二)如兩造為雇傭契約，則原告依據勞動法令，請求被告給付薪資及加班費及請求被告提繳7296元至原告之勞工退休金專戶，是否有理由?
1.加班費13萬134元及提繳勞工退休金1萬944元部分:兩造為承攬契約，已如前述，原告請求被告給付加班費、提繳勞工退休金，並無理由，應予駁回。
2.報酬13萬9842元部分:原告主張112年1月1日起至同年2月報酬計算式13萬9842元，並提出原證5之計算式為證，然為被告所否認，並以被證6之計算式為兩造計算報酬之方式，經查:
(1)兩造的分潤的方式是原告先乘以0.65，0.35給全鋒公司先扣，乘以0.65之後兩造各分一半，再由這一半中去扣公司的油資及過路費各負擔一半，有關於全鋒公司的罰款及交通罰單、原告造成的車損就由原告負擔，車輛保養費由被告負擔等情，為兩造所不爭，先為敘明（見本院卷第222頁）。
(2)被告抗辯原告於112年1月報酬為7萬4675元（計算式:112年1月報酬39萬1290元X65%，扣除罰單3600元、油資1萬4487元、里程費3108元、客戶保險桿修理費6000元、原告代收位繳回之款項2萬2000元），並經證人黃聖至與原告會算後，並簽立計算式如被證6等情，為原告所不爭（見本院卷第123、222頁，113年12月24日、114年10月29日筆錄），足見，原告得請求報酬為7萬4675元，應為真實。
(三)被告主張抵銷系爭車輛及第三人車輛受損，其抵銷之金額為
何?
1.原告於112年1月16日駕駛系爭車輛外出執行拖吊業務，因開門時未注意後向來車，造成與訴外人許硯涵駕駛小客車發生擦撞，致系爭車輛受損共9萬7780元，經抵銷後，原告已無工作報酬可資請求云云。經查:系爭車輛係於99年4月出廠(見本院卷第117頁行車執照)，可見系爭車輛之零件已有折舊，如將零件材料以新品換舊品修復，將使系爭機車於修繕後使用效能提昇或交換價值增加，倘逕以新品價額計算損害，與舊品相較勢將造成額外利益，與損害賠償僅在填補損害之原則有違，是就零件費用部分自應予以適當折舊至本件車禍發生前零件材料之原價額為適當(最高法院77年度第9次民事庭會議決議㈠參照)。依行政院所頒固定資產耐用年數表及固定資產折舊率表，運輸業用客車、貨車之耐用年數為4年，依定率遞減法每年折舊千分之536，其最後一年之折舊額，加歷年折舊累積額，總和不得超過該資產成本原額之十分之九，則系爭本件機車自出廠日99年4月21日起至112年1月16日本件事故發生時，已使用逾12年8月，顯已超過4年之耐用年數。又系爭車輛支出之修復費用為9萬7780元，有估價單可按，估價單顯示均為零件材料費用，則零件部分既係以新品換舊品，其以新品取代舊品間之差價應予折舊扣除。從而，系爭車輛修復費用之零件部分扣除原額10分之9之折舊額8萬8002元（計算式：97780×9/10＝88002）後，被告所得請求之修復費用應為9778元（計算式：00000－00000＝9778），逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
2.原告駕駛系爭車輛與第三人發生車禍，業經法院判決原告應
與被告連帶賠償第三人共5萬5308元，有台灣台北地方法院113年度北小字第5449號確定判決可按(以下簡稱5449號判決)，被告尚未賠償第三人等情(見本院卷第221頁)，為兩造所不爭，從而，被告尚未賠償，自不得從原告之報酬中扣除。
3.再者，依據5449號判決第三人車輛負有4成之過失，從而，系爭車輛之修理費之4成修理費應由第三人負擔，扣除後原告僅需負擔6成之修理費為5867元（9778x0.6=5867，以下四捨五入）。
3.原告得請求之報酬為7萬4765元扣除系爭車輛修復費用5867元
，原告得請求報酬為6萬8898元(00000-0000=68898)，為有理由，逾此部分，應予駁回。
(四)按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為同法第203條所明定。被告於113年8月14日收受起訴狀繕本，有卷附之送達證書可按(見本院卷第63頁)，因此，原告請求被告應自113年8月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息， 應屬有據。
五、綜上述，原告依據兩造之契約請求被告應給付原告如主文所示，為有理由，逾此部分，應予駁回。
六、本判決所命給付未逾50萬元，依據民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，爰不一一論述。。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 11 月 19 日
勞動法庭 法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 19 日
書記官 王卓鵬