臺灣新北地方法院民事判決113年度勞訴字第168號原 告 吳美雲訴訟代理人 顧定軒律師（法扶律師）被 告 盛灃塑膠有限公司法定代理人 嚴淑珍訴訟代理人 鄭育庭律師
蕭逸華律師陳美月上列當事人間請求請求給付工資等事件，經本院於民國115年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊自民國80年10月8日起受僱於勝芳塑膠有限公司（下稱勝芳公司），擔任作業員，嗣工廠移址申請解散，86年3月25日新成立盛芳塑膠有限公司（下稱盛芳公司）並設立登記於「新北市○○區○○路000巷0號1樓」，後於97年8月20日再成立被告公司，亦登記於同一地址，被告公司原有為員工加勞健保，然為規避新制法規，而將含原告在內之員工自94年5月19日退保後，嗣即未再依法投保勞健保及足額提撥勞工退休金、且工資低於基本工資、未記錄假日及加班情況，及未給予特別休假。而原告於被告公司任職期間之薪資為按件計酬，被告公司之法定代理人卻於113年2月26日以line通訊軟體片面通知原告「隔天起暫不用到公司上班，直到公司通知可以上班再來」等語，原告曾於113年2月28日詢問「明天可以上班了嗎？」等語迄未獲被告公司法定代理人答覆。原告爰依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款後段規定，以起訴狀繕本送達被告之日（114年1月15日）終止兩造間勞動契約。是被告應給付原告資遣費新臺幣（下同）16萬542元（計算式：離職前六個月基本工資平均﹝26,400元×4個月＋27,470元×2個月﹞÷6個月＝26,757元，26,757元×6個月＝160,542元，依勞工退休金條例，下稱勞退條例第12條第1、2項）、基本工資差額32萬515元（依勞基法第21條第l項）、特休未休工資10萬5,340元（計算式：兩造勞動契約終止前基本工資2萬7,470元÷30日＝916元，916元×未休特休日數115日＝105,340元，依勞基法第38條）、失業給付差額14萬4,488元（計算式：兩造勞動契約終止前平均月投保薪資26,757元﹝26,400元×4個月＋27,470元×2個月﹞÷6個月＝26,757元，26,757元×60％×核發9個月＝14萬4,488元，依就業保險法，下稱就保法第38條第3項、民法第184條第1項前段、後段、第2項）、勞健保差額9萬6,600元（計算式：依基本工資應繳納勞健保費用65,100元〔勞保費659元/月＋健保費426元/月﹞×12個月×5年＝65,100元，原告實際繳納勞健保費用161,700元〔【勞保費1,843元/月＋健保費852元/月】×12個月×5年＝161,700元〕，原告多繳納之勞健保費用96,600元〔161,700元－65,100元＝96,600元〕，依勞工保險條例第72條第1項、全民健康保險法第84條），及提撥15萬1,212元至原告於勞保局之勞工退休金專戶（下稱勞退專戶，依勞退條例第14條第1項、第31條第1項、民法第213條第1項），爰依勞動契約及相關勞動法令，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告16萬542元，暨自113年3月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應給付原告66萬6,943元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告應提撥15萬1,212元至原告之勞工退休金個人專戶。
二、被告則以：㈠本件兩造間因不存在人格上、經濟上、組織上從屬性，而不具備勞動契約法律關係：
⒈本件被告公司對原告並無任何上、下班或出、缺勤之考核要
求或標準，工作方面對原告亦無任何監督、品管或考核，況原告承接車縫業務後，時常偕其親友一同進入被告公司協助其工作，堪認本件原告之工作並不具「勞務專屬性」與「親自提供勞務」之特徵，且原告亦不受被告公司之管理，從而原告與被告公司間並不具備人格上從屬性。
⒉原告具備高度之經濟獨立性，其收入係取決於自身承接並完
成之單量及單價，倘無案可接或因工作瑕疵而需耗時修補之風險亦由原告自行承擔，況原告於接單時可逕修改單價，或向被告負責人要求調高報酬，堪認本件原告與被告公司間並不具備經濟上從屬性。
⒊本件原告僅係承接簡易平面車縫工作，原告就較為複雜之立
體式包裝袋、不織布、覆膜袋等常態性業務均不會製作，亦不參與布料剪裁、熱壓、印刷或打扣等前段製程。且原告係獨立作業，無須遵循被告內部規範，亦無需與被告公司之其他部門或正職員工分工，顯然不在被告公司之生產組織體系內，堪認本件原告與被告公司間並不具備組織上從屬性。
⒋被告公司前因勞動部以兩造存有勞動契約，卻未其申報參加
勞工保險及就業保險、勞工職業災害保險而裁處罰鍰，訴願駁回後，經提起行政訴訟，臺北高等行政法院亦認兩造不具勞動契約關係而判決撤銷訴願決定及原處分（臺北高等行政法院114年度地訴字第46號，下稱另案），益徵被告抗辯為有理由。
㈡原告主張被告公司與盛芳公司具實體同一性而應合併計算年
資，並請求提撥短少之勞工退休金部分，查被告公司係於97年8月重新設立登記，負責人為Ａ０２，而盛芳公司之負責人為陳金星，盛芳公司因經營不善，已於97年4月間辦理解散，陳金星亦完全退出經營，未擔任被告公司之股東或任何職務，被告公司僅係向盛芳公司購買機台，二公司之經營團隊、組織成員截然不同。原告僅以部分股東具親屬關係、營業地址相同等外部特徵，逕稱二公司具有實體同一性，顯無理由。退步言，縱認二公司間具備實體同一性，然原告早於94年4月1日即與盛芳公司簽署離職同意書，並結清其於該公司之所有年資及領取離職金14萬元，原告嗣於94年5月31日即自行至職業工會投保，足認原告與盛芳公司間之勞動債權債務關係業已終結，原告復請求將已結清之年資併入被告公司計算，顯屬無據。
㈢至於原告請求給付資遣費、未達基本工資之差額、特休未休
工資、失業給付差額及勞健保差額損失部分，本件兩造間因不存在人格上、經濟上、組織上從屬性，而不具備勞動契約法律關係等情，前已敘明，則原告請求給付資遣費、未達基本工資之差額均無理由，況原告並無固定上、下班時間，亦休假或上班日，自無適用勞基法第38條特休規定之餘地，且原告自94年5月31日起，即以自營作業者身分自行於職業工會投保勞健保，是原告請求給付特休未休工資、失業給付差額及勞健保差額損失部分亦無理由。
㈣答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，被告願供擔保請准為免假執行之宣告。
三、得心證之理由原告主張兩造間具備勞動契約法律關係，而被告公司因未依法投保勞健保及足額提撥勞工退休金、且工資低於基本工資、未記錄假日及加班情況、未給予特別休假，且不供給充分之工作與原告，原告遂於起訴狀繕本送達被告之日（114年1月15日），依勞基法第14條第1項第5款後段規定終止兩造間勞動契約，並請求被告應給付原告16萬542元、66萬6,943元及遲延利息，並提撥15萬1,212元至原告之勞工退休金個人專戶等語，經被告以前開情詞置辯。茲本院認定如下：
㈠兩造間是否具備勞動契約法律關係？⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第490條第1項分別定有明文。前者，係以勞務給付為目的，使受僱人於一定期間內，依僱用人之指示，從事一定種類之工作，其間具有繼續性及勞務專屬性；後者，則以工作完成為給付目的，承攬人僅須於約定時間內完成1個或數個特定工作，即可向定作人領取對價，其間並無從屬關係，定作人並可就一定工作同時與數個承攬人成立數個承攬契約，或就數個工作同時與1個承攬人成立數個承攬契約。兩者之區別為「僱傭」係以勞務供給為目的，縱受僱人提供之勞務不生預期結果，雇主仍應給付報酬，且關於勞務之請求，除經勞雇雙方同意外，不得任意讓與第三人或使第三人代服勞務（參見民法第484條第1項），其間具勞務專屬性，勞雇雙方具絕對服從關係。又勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係而具有「從屬性」之契約，勞基法第2條第1款、第2款及第6款分別定有明文，就勞動契約之內涵而言，勞工與雇主間之「從屬性」，可分為人格上之從屬、經濟上之從屬及組織上之從屬。人格上之從屬性指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰。經濟上從屬性指勞工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。組織上從屬性所強調者乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。至於勞務債權人與勞務債務人之間究為僱傭或承攬關係，觀諸大法官釋字第740號解釋意旨，應視個案事實及整體契約內容，按其類型特徵、從屬性高低判斷之，亦即，應視提供勞務者得否自由決定勞務給付之方式，並自行負擔業務風險為斷。倘勞務債務人就其實質上從事之勞務活動及工作時間得自由決定，且勞務債權人對勞務給付方法之規制程度甚低，報酬給付方式繫於一定工作之完成，則其間從屬性程度不高，即難認屬勞動契約。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。此所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。查本件原告主張兩造為僱傭關係乙節，已為被告爭執，是原告自應就兩造間之勞務契約關係，存有上揭所示勞動契約關係之從屬性一事，負其舉證之責。
⒉經查：
⑴原告於另案準備程序中以證人身分證稱：我自97年起在被告
公司工作，負責車縫棉被包裝袋，車縫人員有2位，工作當天被告公司負責人會交給我們要車縫的數量，如果是500個的話就一人平分250個，沒有規定訂單需要多少時間內必須完成，車好後我會問被告公司負責人還要做什麼，沒工作的話，她會跟我說明天可以休息、再等通知，隔一天有工作的話，她會告訴我隔天要上班；薪水是按件計算，因為每種包裝袋工錢不同，被告公司會寫多少件，一件車縫多少錢是被告公司負責人決定，我們寫上，有時候我會跟她說錢太少可不可以再加一些錢，被告公司負責人有時會同意再多一兩角，有時則認為不划算不同意我們加；3月至6月是淡季，有工作我就過去，沒有就不用去，一個禮拜大概去三、四天，有時候整週都有事做、不一定，我們是做件的，所以請假不會被扣錢，只是當天沒有收入，也沒有全勤獎金500元；車縫的物品也可以帶回家做，但因為我家裡沒有縫紉機，而且在被告公司做可以做的比較晚，所以都在公司車縫，公司有很多台縫紉機，沒有限制每用哪一台；車縫完成，被告公司負責人不會檢查有沒有做壞，只有比較高級的袋子才會看一下，她不會檢查是因為拿給客人，如果有瑕疵，客人會退回來給我們補，我們也不會因此被扣薪水，就是花自己的時間修補而已；我有帶男生及我女兒到被告公司內幫我折包裝袋，將五、十個壓平綁在一起，被告公司不會阻止或控管我帶其他人進入公司，都會讓我們帶人去；被告公司沒有處罰制度，也不會監督或控管我的工作。我是由被告公司負責人的配偶載送到公司，因為我不會騎機車，大概上午7時50分到，離開時間沒有限制，隨時想要離開都可以。隔天沒辦法去工作要請假，沒請假的話也不會怎樣，但我都會先講，因為被告公司有說過沒有到的話要講一聲，因為有時候有工作要趕，要分配人力先給別人做；104年3月間、104年7月間、105年4月間，因為眼睛開刀休息、腕隧道關節炎開刀、腰部骨刺治療及照顧婆婆等緣故，我有休息十天到半個月，有向被告公司說明，被告公司都說好等語（本院勞訴字卷四第34至41頁）。
⑵證人即任職被告公司之Ａ０３於另案準備程序時證稱：我於被告
公司負責訂單、訂製配件布料、委外代工、印刷等業務，被告公司為承接寢具包裝訂單之公司，正職人員約有6位，車縫部分則採承攬或委外外包給代工廠；原告自97年起為被告公司提供簡易車縫之勞務，會分配比較簡易、平面式不織布提袋的車縫工作給原告，被告公司須先收到原告能力所及的訂單，才能發單請原告製作，所以訂單不定，故不會限制原告的上下班時間，有訂單才會通知她是否願意接單，原告也不需要請假，倘只有1張訂單，原告來做1到2小時，做完後就可以自行離開，因為是論件計酬；而被告公司給原告的訂單，就是她會做的工作，時間上允許的話她通常就會承接訂單，若有事她就不會承接，被告公司會委外給代工廠製作，被告公司有2至3家合作的代工廠；被告公司不會限制原告車縫速度的快慢及訂單多久必須完成，也不會對她為監督或指揮，原告完成的訂單被告公司會直接寄給廠商，任何瑕疵問題，只要客戶退貨，被告公司會歸還請原告修改；發單給原告的時候，會一併告知一件多少錢，若原告覺得袋子車縫的速度比較慢，不划算，她就會直接更改訂單上的單價，被告公司負責人會同意，但下次遇到相同的訂單，被告公司即會考量營運成本，倘外面的代工廠比較便宜就交給代工廠，甚至直接不接單；因原告是論件計酬，她會將品項、單價、數量記在她自己的記帳本，再拿給會計請款；被告公司不會阻止或管制任何人到公司來幫原告完成訂單，只要原告完成訂單，被告公司就會給她按件計算的報酬，原告時常帶一位男性友人幫忙剪、折袋子等語（本院勞訴字卷四第22至30頁）。
⑶互核原告與被告公司員工之證述情節，可知原告固有為被告
公司提供車縫包裝袋之勞務，惟被告公司並未限制原告車縫之地點，原告得自行決定於何處完成車縫（攜回住家或至被告公司任擇縫紉機作業），僅因考量其住家並無縫紉機，且於被告公司處可工作較長時間，遂自行擇定至被告公司提供勞務；又因原告無交通工具，即於有訂單之日，搭乘被告公司負責人配偶之便車於上午7時50分許抵達公司，完成工作即可自由離去，無工時之限制，原告亦可自行決定是否提供勞務，縱原告有提前告知被告公司，亦係出於禮貌或便利被告公司分派工作之考量，是原告得自由支配工作之地點、時間，未受被告公司工時、休息、休假制度之限制；復其提供勞務時，無須服從被告公司之指揮監督、亦毋庸接受被告公司之考核、懲戒或制裁，且得自行決定是否親自完成工作，無需經被告公司同意即得由他人在旁協助，自難認原告與被告公司間有何人格上之從屬性。再者，原告係依完成工作之內容及數量，與被告公司按件計算報酬，其收入多寡取決於完成之工作成果，並非按其工作時間即受報酬；此外，原告交付之工作如有瑕疵，係由被告公司轉交原告修補，意即原告須承擔報酬變動及工作品質不良之成果風險；另就較為困難或耗時之訂單，原告尚得與被告公司協商議價，並非完全受制於被告公司之決定，具有相當之經濟上獨立性，難認原告對被告公司有經濟上之從屬性。末原告得自行決定是否到場承接訂單，被告公司之工作可由其它車縫人員或合作之代工廠承接；原告於負責之工作範圍內係獨立作業，無須遵循內部規範或程序，亦無庸與其他部門分工合作，亦難謂原告對於被告公司有組織上之從屬性。基此，原告與被告公司間既欠缺人格、經濟及組織上之從屬性，依前揭說明，即非具有勞基法第2條第6款所稱之勞動契約，堪可認定。
⒊原告雖主張證人Ａ０３為被告公司法定代理人之女兒，且於另案
作證時仍為被告公司員工，復於作證時謊稱已任職十餘年等語，但被告公司法定代理人卻於新北市政府勞動檢查時謊稱其女Ａ０３未曾過問公司業務，不知公司係以何種方式與原告合作等語，可見被告有利用不同訴訟程序說謊之舉，是證人Ａ０３之證詞顯有偏頗被告公司之處，不足採信等語。惟查，證人Ａ０３於另案證述有關原告可以擇定任職地點、工時不固定、毋庸經同意才能請假、工作不受被告公司之監督、考核或制裁，亦可由他人在旁協助、按件計酬、自行修補瑕疵、尚可與被告公司議價酬勞、自行獨立完成車縫作業不受指揮等情節，均與原告於另案以證人身分作證時之證述情節相吻合，自難認證人Ａ０３於另案作證時有刻意偏袒被告公司之舉。
⒋原告再提出被告公司不爭執形式真正之筆記本兼薪資單（即
原證8），主張原告薪資為每月結算，且依被告公司會計製作原告之薪資單上分別記載「基本薪資」、「全勤獎金」，被告公司並以「全勤獎金」管制原告之出勤狀況，兩造間應有人格從屬性而屬勞動契約等語。惟查，原告提出之筆記本兼薪資單（即原證8，本院勞訴字卷三第23頁以下），其上雖記載「基本薪資」、「責任津貼」、「全勤獎金」等字，但證人Ａ０３於另案作證時說明稱：會計實際上是拿原告的記帳本來記她的工資，只是發給正職人員的薪資單而已，發給原告之薪資單據上固有「基本薪資」、「記件加給」等欄位，係因會計不是本科系出身，任意記載，而該二欄位加總的金額即為按件計算之報酬，公司會計以支出收入要報稅，就把原告跟正職人員一起報薪資所得等語（本院勞訴字卷四第30至32頁），再觀原告提出之前揭筆記本兼薪資單，可見原告於各月可得之報酬均係以原告紀錄之承作件數、單價計算出金額後，方有於被告公司會計薪資單上以該金額拆帳於「基本薪資」、「責任津貼」呈現，經加計「全勤獎金」後而得出總金額，此與原告、證人Ａ０３於另案中所證述所給付金錢計算方式為按件計酬之計算結果符合，況其間「基本薪資」欄復有部分為浮動而不固定，應與勞基法第21條第1項所規定之基本工資無涉，自難僅憑上開筆記本兼薪資單（即原證8）形式上之記載，遽認被告公司與原告間係成立勞動契約關係。至於有關被告公司給予原告「全勤獎金」部分，被告公司負責人於勞動檢查時亦說明：如果原告於當月都有配合被告公司接所有的訂單（沒有拒絕接單），被告公司會給予500元作為配合的答謝等語（本院勞訴字卷一第258頁）；原告於另案準備程序中以證人身分亦證稱：若被告公司因為沒工作叫我們休息，我們沒有請假的話還是有算全勤，請假才沒有等語（本院勞訴字卷四第36頁）；證人Ａ０３則於另案準備程序時證稱：薪資單所載全勤獎金，是倘原告都有承接訂單，會額外給她的犒賞金，因為訂單不是天天都有，原告不是天天都來，淡季時如果請她來她都有到的話，就算只來兩三天，也會給她等語（本院勞訴字卷四第30至32頁），足認被告公司並未要求原告於週一至週五之工作日均須至被告公司上班，而係該月有訂單時，原告均未放棄接單，被告公司乃以所謂「全勤獎金」之制度鼓勵原告接單，無從憑此逕認被告公司支配原告之工作地點及工作時間。原告此等主張，均非可採。
⒌原告另主張證人Ａ０３既為被告公司員工，觀之兩造於112年8月
18日新北市政府勞資爭議調解紀錄（本院勞訴字卷一第43至44頁），證人Ａ０３代表被告公司出席，並主張原告係受雇於被告公司，且有按月支付原告1,000元去加保職業工會，並提供勞保保費，且每年年底有給勞退提繳6%補償，且同意補足基本工資，可證兩造間確為勞動契約關係等語。惟按調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第422條定有明文，因此前揭調解紀錄於本件勞資爭議調解不成立後，尚不得作為本件裁判之基礎，原告以被告公司於調解時之陳述主張兩造為勞動契約關係，尚難採取。
⒍原告又主張被告公司早於上開調解前之112年8月16日，即以
投保薪資2萬6,400元替原告參加勞保、就業保險及勞工職業災害保險，亦可證兩造間存有勞動契約關係等語。惟兩造間契約關係究竟為何，自應就契約實質內容及從屬性判斷，非謂被告公司有替原告投保勞工保險、就業保險及勞工職業災害保險，遽稱兩造間屬勞動契約。原告此部分所此，亦嫌速斷。
⒎基此，綜合經濟上、人格上及組織上從屬性一併考量，應認
兩造間勞務給付關係為承攬契約而非僱傭契約。是依原告所舉前開證據，均無從認定兩造間具有人格上、經濟上及組織上之從屬性，自難認兩造間存有勞動契約關係。㈡原告請求給付資遣費16萬542元、基本工資差額32萬515元、
特休未休工資10萬5,340元、失業給付差額14萬4,488元、勞健保差額9萬6,600元，及提撥15萬1,212元至原告於勞保局之勞工退休金專戶，有無理由？承前所述，兩造間之勞務契約性質既為承攬契約，並非勞動契約，則原告既非勞基法所指之勞工，其與被告公司間之契約關係，自無勞基法、勞退條例、就保法、勞工保險條例之適用，亦無因被告公司違法未投保致原告受有未能領取失業給付之損害，無由依民法第184條第1項前段、後段或第2項規定為請求。則原告請求被告給付資遣費16萬542元、基本工資差額32萬515元、特休未休工資10萬5,340元、失業給付差額14萬4,488元、勞健保差額9萬6,600元，及提撥15萬1,212元至原告於勞保局之勞工退休金專戶，均屬無據。
四、綜上所述，原告依前揭法律規定及兩造勞動契約之約定，請求㈠被告應給付原告16萬542元，暨自113年3月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應給付原告66萬6,943元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告應提撥15萬1,212元至原告之勞工退休金個人專戶，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予以逐一論駁，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 10 月 16 日
勞動法庭 法 官 林翠珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 10 月 16 日
書記官 林俊宏