臺灣新北地方法院民事判決113年度勞訴字第197號原 告 陳威佑訴訟代理人 葛彥麟律師
阮聖嘉律師楊駿賢律師被 告 艾睿電子股份有限公司法定代理人 Leung訴訟代理人 謝存恩律師
江孟貞律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國114年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告自民國（下同）100年12月1日起，擔任被告公司應用工程師一職，負責提供技術方面與產品導入客戶端的支援，確保產品能依需求及進度完成。被告於112年6月20日通知原告進入會議室，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定通知解僱原告，勞動契約將於同年6月30日終止，且告知其電腦已被上鎖，要求原告簽署「勞動契約終止通知書」（下稱系爭通知書)，並禁止原告將系爭通知書帶回審閲，或以電話向法律顧問諮詢解僱之適法性，更不讓原告離開現場，經此脅迫，原告只能簽署系爭通知書。之後被告認為原告於112年6月20日複製之檔案含有公司資訊，故原告於同年7月7日至公司，並將隨身碟交付公司資訊人員刪除檔案。而被告又於同年8月9日另約原告到公司刪除檔案，但因原告前次已配合刪除襠案，故認為並無再次前往之必要，但被告又於112年9月4日逕以原告不配合公司調查，已違反被告公司工作規則，依勞基法第12條第l項第4款等規定，再次終止勞動契約。惟被告並未告知工作不能勝任之事由，亦無就工作態度、團隊互助及客觀工作能力等事項予以評估，向被告具體說明並與被告溝通工作改善之計畫或替代資遣之手段，顯不符解僱最後手段性原則，被告依勞基法第11條第5款終止勞動契約並不合法。再者，原告於112年6月20日複製之檔案業經主管認為無商業機密，且曾於同年7月7日將隨身碟交付公司資訊人員刪除檔案，原告並無不配合調查之情事，亦不構成勞基法第12條第l項第4款事由，被告再次終止勞動契約亦不合法。而原告於遭被告違法資遣前之平均月薪為86,427元，被告係於每月末日發放當月薪資，為此，依勞動契約、民法第487條、第233條第1項、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項等規定，提起本訴，並聲明：
㈠確認原告與被告間僱傭關係存在。㈡被告應自112年7月1日起至原告復職日止，按月給付原告86,427元，及自各月應給付月薪日之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢被告應提繳31,536元至原告在勞工保險局之勞工退休金專戶，及自113年1月1日起至原告復職之日止，按月提繳5,256元至原告在勞工保險局之勞工退休金專戶。㈣聲明第2、3項部分，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：原告原受僱於被告公司擔任資深工程師，因原告於110至112年間表現欠佳，且經原告長期評估、教育訓練仍未能改善其工作表現，故原告不得已於112年6月20日依勞基法第11條5款之規定向其表示終止系爭勞動契約，符合最後手段性原則。當日情形係被告通知原告資遣，同時告知原告得不簽署資遣通知書，惟如不簽署，資遣程序被告亦會依法繼續進行。而原告經考慮後，即詢問被告資遣通知書上條件是否得以修改，並於系爭通知書上附加「在6月30日前因公所產生的相關費用，應於7月31日前申請完畢」之文字並且於其上簽字，被告公司對原告所附加之文字、條件亦表示同意，足見兩造間確已就資遣條件達成合意，其後原告即平靜地收拾個人物品後離開被告公司。而如被告有任何脅迫之行為，當無可能使原告仍得於資遣通知書上附加條件。之後，被告發現原告於終止勞動契約當日，擅自以USB隨身碟複製包含公司營業秘密在內之多達4300份檔案資料。原告雖於同年7月7日攜帶一USB隨身碟返回公司，主張該USB即為供重製用之USB，並刪除其中內含29份公司營業秘密檔案之「Report」資料夾，但又以個人隱私、當日有其他行程為由，拒絕被告逐一檢視其所重製之所有檔案，亦不願簽具切結書聲明未再持有屬於被告公司之資料或檔案。之後又於112年8月9日爽約，不配合被告檢視隨身碟以確認原告是否確有複製公司之營業秘密，故被告於112年9月4日再以勞基法第12條第1項第4款之規定解僱原告。原告竟於被解僱後整整一年方提出本訴訟以請求確認僱傭關係存在，顯有刻意延宕其權利行使、違反誠信原則之情形。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，被告願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告自100年12月1日擔任被告工程師，離職前半年月薪為每
月86,427元。㈠㈡原告於110、111年度考績均未達標，被告於112年6月20日依
勞基法11條第5款，終止勞動契約，之後又於112年9月4日依照勞基法第12條第1項第4款終止勞動契約。
㈢兩造對原證1至14、被證1至10、3-1、4-1、5-1、11之形式上
真正均不爭執。
四、本件爭執點及本院判斷如下：本件爭執點為：㈠本件有無適用權利失效原則？㈡兩造於112年6月20日是否合意終止勞動契約？㈢如非合意終止，被告於112年6月20日依勞基法第11條第5款終止勞動契約是否合法？㈣如非合意終止，被告於112年9月4日依勞基法第12條第l項第4款終止勞動契約是否合法？㈤原告能否請求被告繼續給付薪資及提繳勞工退休金？茲說明如下：
㈠本件並不適用權利失效原則
1.按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。而所謂權利失效係源於誠信原則，應以權利人不行使權利，確已達相當之期間，致義務人產生正當之信賴，信任權利人將不再行使其權利，並以此作為自己行為之基礎，對義務人之行為有應加以保護之情形，而依一般社會之通念，權利人如對之行使權利，有違誠信原則，始足當之。權利失效理論既係針對時效期間內，權利人不符誠信原則之前後矛盾行為規範上之不足，用以填補權利人長久不行使權利所生法秩序不安定之缺漏，剝奪其權利之行使，故在適用上尤應慎重，以免造成時效制度之空洞化（最高法院103年度台上字第854號裁判意旨參照）。
2.被告辯稱距離原告從解僱日起至本件起訴日113年6月13日均已超過半年以上，有違誠信原則云云。惟查，原告於112年6月20日遭解僱後，於翌日即向新北市政府勞工局申請勞資調解，請求被告公司恢復僱傭關係，並先後於112年7月21日、8月22日兩次進行調解，之後於113年6月13日即向本院提起本件訴訟，顯然原告遭被告解僱後迄該件起訴時僅9個多月，此無時效消滅問題，且依一般社會通念，僅過9個多月尚非足使被告正當信賴原告已不欲行使其權利，而認原告行使權利而有違誠信原則，構成權利濫用之情事。
㈡兩造於112年6月20日並無合意終止勞動契約
1.終止勞動契約之終止權屬形成權之一種，於勞資任一方合法行使其權利時即發生形成之效力，不必得相對人之同意。換言之，勞工或雇主行使終止權，不必得他方同意，也不因他方同意或未為反對之意思表示而成為合意終止（最高法院110年台上字第14號民事判決參照）。
2.勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任者，雇主得預告終止勞動契約。被告公司工作規則第8條也同此規定（見本院卷第210頁）。被告主張因原告於110、111年連續兩年年度考評未能通過，在五級評分中，均只獲得第4級(僅部分達到期望)之結果，此有該兩年度之年度考評可稽（見本院卷第187至194頁、譯文見本院卷第301至308頁），且經指派主管對原告以實施「再教育訓練、設立112年目標」等方式以圖改善，但歷經近半年考核結果，原告表現並未改善，故依勞基法第11條第5款規定，以「勞工對於所擔任之工作確不能勝任者」為由，於112年6月20日預告終止勞動契約。而依兩造所一致陳述者，當日情形為「被告通知原告資遣，同時告知原告得不簽署資遣通知書，惟如不簽署，資遣程序被告亦會依法繼續進行」（見本院卷第12至13、142頁），顯然當天為被告主動行使勞動契約之終止權，依照前述最高法院見解，於被告告知資遣原告時即發生形成之效力，不必得原告同意。
3.又依原告所提出之非自願離職證明書所載，被告係基於勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約（見本院卷第443頁），且被告於系爭通知書上也載明：「本公司爰依勞動基準法第十一條第五款規定，預告終止與台端間之勞動契約」（見本院卷第179頁），足認雙方並非合意終止勞動契約。被告雖辯稱系爭通知書上「第8條已業經原告增補文字，顯見雙方已經就離職之條件為磋商而達成合意」，惟該第8條增補內容為「在6月30日前因公所產生的相關費用應於7月31日前申請完畢」（見本院卷第180頁），實際上為第4條原先所列之內容，僅特別再註記延長申請時間而已，顯然無法單以原告增補文字，即認為被告已有終止勞動契約之合意。
㈢被告於112年6月20日終止勞動契約合法
1.按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付之義務均應涵攝在內（最高法院109年度台上字第1399號民事判決參照）。因此，應就勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面；及其主觀上是否有「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，為綜合之考量。勞工能力、學識、技能不足致無法完成工作者，固屬不能勝任工作。但勞工縱有執行雇主所交付職務之學識技能，若其主觀上無意為之，不忠誠盡其履行勞務給付之義務，能為而不為，則雇主仍無法達成其僱傭該勞工所欲達成之客觀上合理經濟目的，其結果與客觀上能力、學識、技能不能勝任工作，並無二致。
2.如前所述，原告於被解雇前2年（即110年、111年）之年度考評，皆僅達「Partially achieved expectations」（部分達成期望）之標準，而未及格，其中由111年之年度考評可知，原告至少在「2022 Customer Differentiation/InnovationGoal」（客戶差異化/創新目標，即引進新客戶或為舊客戶帶來新設計之目標）、「2022 Operational Excellence Goal」（營運卓越目標，即需固定拜訪客戶、做成報告之目標）、「2022 Talent for the future Goal」（未來人才目標，即確保客戶關係、確保客戶不會客訴之目標）等關鍵、有客觀數據可為評價之表現指標，原告經主管評估後均未達標（見本院卷第191至192頁）。而原告離職前主管林明憲也為此於111年底時，為包含原告在內之各下屬安排1對1訪談，並根據原告之工作狀況，安排接下來原告112年需達成之關鍵績效指標（即KPI，Key Performance Indicators），以協助其改善績效，但原告歷經112年1月1日至5月30日20週期間後也未達成112年KPI，可見原告確實有勞基法第11條第5款不能勝任工作之情形，被告自得以此事由終止勞動契約。
3.原告雖主張被告終止勞動契約違反最後手段性原則云云，惟查：
⑴實務上向來認為雇主依第11條各款事由終止勞動契約者，須
雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則（最高法院103年度台上字第1921號民事判決、109年度台上字第1399號民事判決、110年度台上字第74號民事判決意旨參 照）。換言之，雇主於解僱前先在可期待範圍內依據誠實及信用原則，採用對受僱人權益影響較輕之替代措施，確保受僱人之僱用地位得以繼續存在，但為受僱人拒絕接受，無從繼續僱用勞工，符合解僱最後手段性原則，始得預告勞工終止勞動契約（最高法院109年度台上字第2721號民事判決意旨參照）。
⑵據證人即被告人資經理朱瑛證稱：「公司既定政策，考績有
分成五個評比，低於三分，第三個評比以下，比如二，就會是部分完成，連續二年，公司就會在一定時間內做決策，希望員工可以提升績效，如果還是沒有辦法提升，公司就會資遣。」、「（連續二年績效低於二就會資遣？）不一定，要看員工是否有上進心，還是要看員工的經理評估員工是否已經不適任這個工作。」、「在決定資遣之前，主管會進行很多提升的方案。」等情（見本院卷第451至452頁）。又依被告關於員工績效管理規定（見本院卷第327至333頁），員工績效管理之工具包含為員工設定目標（Goal setting）、年度績效考評（Annual performance review）、年中績效對話（Mid-year performance touch points）、持續性指導及主管與員工間一對一討論表現（Continuous coaching &
One on one performance discussions between employee
and manager）、績效改善計畫（Performance improvementplan）、書面之紀律處分（Documented disciplinary actions）、發展計畫（Development plans）等。
⑶依原告前主管林明憲所整理原告表現未達標情形之報告所載
（下稱系爭報告，見本院卷第335至341頁），林明憲曾於111年11月2日下午2：30-3：30，與原告進行1對1會議，並考量111年年度考評中，原告表現不佳者即為關鍵客戶之管理、拜訪客戶次數及拜訪報告繳交部分未達標，故為原告安排如下之KPI（見本院卷第338頁）：①每周至少拜訪6次客戶並留下會議記錄（At least 6 visits and meetingminutes p
er week）、②每周至少2次客戶通話報告（At least 2 Acco
unt call reports per week）、③加強客戶連絡報告之品質（Qualify Account call report）、④提出最重要的5個關鍵客戶的設計註冊、設計定案（Propose top 5 key accoun
t (DRs, DWs)）。此部分之「設計註冊」（Design registration），類似於業界習稱之「Design-in」（中譯：參與設計），其意為與客戶開始進行新產品開發案之討論，而「設計定案」（Design Win）則意為客戶確定採取被告提供之解決方案、 ⑤取得最重要的5個關鍵客戶的檔案（Top 5 accou
nt profile）及⑥作成應用工程師之銷售簡報（FAE Goldensales kit）。
⑷依據系爭報告統計資料（見本院卷第338、345、347頁），原
告於該5個月期間，就上述6個KPI僅其中第④項有拜訪4個關鍵客戶而達成率80%，但其他5項均未達及格率，其中就①「每周至少拜訪6次客戶並留下會議記錄」一項，設定目標為120次，原告雖經主管林明憲每週提醒，但達成率卻為0，即完全未留下任何會議紀錄。就②「每周至少2次客戶通話報告」一項，設定目標為40次，但原告僅完成11次，達成率只有
27.5%。就③「加強客戶連絡報告之品質」一項，設定目標20次，但原告僅完成7次，達成率只有35%。就⑤取得最重要的5個關鍵客戶的檔案（Top 5 account profile）一項，設定目標為5份，但原告未完成任何1次，達成率為0。就⑥作成應用工程師之銷售簡報一項，設定目標為2次，但原告僅完成1次，達成率只有50%。而且，原告就上述第④項雖有拜訪4個關鍵客戶，但其中關鍵客戶Mitac公司雖經拜訪多次，但取得之設計註冊、設計定案件數為9，效率甚低；而其他關鍵客戶部分，原告皆未達成主管林明憲為其設定之拜訪次數、擬取得之設計註冊、設計定案量之目標（見本院卷第349至351頁）。
⑸另就前述③「加強客戶連絡報告之品質」一項，原告112年上
半年所撰擬之客戶連絡報告（見本院卷第353至358頁），有多處重要欄位缺漏情形，如各份報告均無填寫最下方之「What」、「How」、「When」、「Who」等欄位，致使由各份報告，無從得知原告後續應該於何時、採取何項後續工作，亦無從全面了解客戶目前現況，該等報告即難以達成主管要求原告撰寫之目的。而該等報告尚要求填寫者提供客戶連絡窗口之連絡方式，使如原告需交接工作予同事、主管須直接與客戶連絡時，可得知如何與客戶溝通，但於原告所撰宜鼎公司部分之報告（見本院卷第353頁）、Lightion公司部分之報告（見本院卷第355頁）、Sinbon公司部分之報告（見本院卷第356頁），有完全未紀錄客戶公司窗口之連絡方式，或將兩家公司報告之連絡窗口填為同名、會議時間亦填為相同時間，甚至其中一份報告或有將另一份報告直接複製貼上而未為修改之情形，足見原告所撰報告有明顯瑕疵。於此情形下，原告主管林明憲即難以根據原告之報告判斷可給予如何之協助、如何使原告提升其業績、如工作需交接如何協助後手接續進行工作、被告如何改進其為客戶提供之服務，故其主管林明憲於系爭報告內考核結果為「Already looselyrecognized,condition:must know exactly what we did a
nd will do（雖經寬鬆之認定，但此報告之狀況為:報告需要使人明確知道我們做了什麼和將要做什麼）」（見本院卷第338頁）、「1.Format iswrong,2.No action item and followup(3W1H),3.Don’t deliver it to related guys tofollow up（1.格式錯誤、2.無待辦事項與後續追蹤、3.沒有寄送給相關人員）」等語（見本院卷第339頁），可見原告也確實未達成此部分之KPI要求。原告雖主張其於112年6月8日、112年6月15日、112年6月19日所撰寫之Meeting Minutes（會議紀錄，見本院卷第435至441頁），在Meeting Information（會議資訊）一欄均有針對客戶的需求為相關之記載，即於通知改善後並無拒絕改善之情形云云，惟原告縱使於此3份會議記錄有較詳細之記載，但時間已在5個月改善期之後、被告將於112年6月20日通知資遣前夕，實難僅以此3份會議紀錄推翻被告5個月改善期之工作結論。何況，由此更足以證明原告於此5個月期間確實有客觀上能為、主觀上卻不作為之工作態度。
⑹因此，被告主管林明憲既已對原告再為教育訓練、設立112年
KPI目標等方式以試圖改善原告表現，但原告表現並未改善，6個KPI僅其中1項達標，其他5項均未達成及格率，甚至有2項KPI達成率為0，且仍有遲交報告、報告內容不完整、重要客戶長達半年間皆未拜訪之情事持續發生，顯然原告就其於111年年度考評內所指出之各項表現未達標之問題，仍無心改善，其主觀上顯然是「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形。而原告已經任職多年，其應有執行被告所交付職務之學識技能，但於112年1至5月長達5個月改善期內，其主觀上卻仍無意為之，不盡其忠誠履行勞務給付之義務，致使被告對其已完全喪失信任關係，故被告於此不得已下終止與原告間之勞動契約，即符合最後手段性原則。⑺原告雖主張被告得以申誡、記過、扣薪、調職等較輕微之處
分為之，即不得逕以最嚴重之解雇處理云云。惟查，勞動契約是基於雙方信任關係建立的契約，雙方應共同維護與遵守，才能保障勞動關係的穩定和發展。當一方違約，尤其是在違反契約中的忠誠履行勞務義務時，會破壞信任關係，影響契約的繼續履行。本件中，原告於110、111年連續兩年年度考評未能及格後，已令被告對其產生信任危機，而經被告採用較輕微之員工設定KPI目標方式輔導改善，於長達5個月改善期內（較原告所主張應進行之「為期30日之績效改善計畫(即PIP計畫)」多達4個月期間），原告主觀上對工作卻仍無意為之，不盡其忠誠履行勞務給付之義務，致使被告對其已完全喪失信任關係，顯已破壞勞動契約之核心價值，實無必要再對原告予以申誡、記過、扣薪或調職等無益處分，也無法改變原告在工作上消極不履行忠誠勞務之心態，更不須強令被告必需施以上述懲處方式而繼續維持一個已完全無信任關係的勞動契約。從而，原告此部分主張，無法成立。
㈣原告請求被告繼續給付薪資及提繳勞工退休金無理由
承前所述，被告於112年6月20日終止勞動契約合法，既屬合法，則兩造間之勞動契約已於同年月30日終止，僱傭關係已經消滅不存在，被告自同年7月1日起已無繼續給付工資及提繳勞工退休金之義務，故原告請求被告自112年7月1日起繼續按月給付薪資及提繳勞工退休金，顯無理由，無法准許。㈤本院既已認定被告於112年6月20日終止勞動契約合法，即無
再繼續審酌被告於112年9月4日依勞基法第12條第l項第4款終止勞動契約是否合法之必要。
五、綜上所述，原告依勞動契約、民法第487條、第233條第1項、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項等規定，提起本訴，請求確認原告與被告間僱傭關係存在，並請求被告應自112年7月1日起至原告復職日止，按月給付原告薪資及法定遲延利息，並依法提繳勞工退休金等，均無理由，應予駁回。又原告既受敗訴之判決，本院即無從依職權宣告假執行，故其假執行之聲請，應一併駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，不再一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 6 月 4 日
勞動法庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 4 日
書記官 温凱晴