臺灣新北地方法院民事判決113年度勞訴字第11號原 告 詹寓幅訴訟代理人 林家慶律師(法扶律師)被 告 吳淑女（陳正榮即日翔工程行之承受訴訟人）
陳思潔（陳正榮即日翔工程行之承受訴訟人）訴訟代理人 袁大為律師上列當事人間請求請求給付工資等事件，經本院於民國114年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序上理由
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；而其承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第175條第1項、第176條分別定有明文。查陳正榮於民國（下同）114年3月6日死亡，有陳正榮之死亡證明書可按，由其繼承人即被告二人於114年4月18日具狀聲明承受訴訟，並將繕本送達他造，核與上開規定相符，應予准許
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告原起訴訴之聲明第1項請求被告應給付新台幣（下同）211萬8736元及其中3萬8333元自112年8月11日起，其餘208萬元自起訴暨聲請訴訟救助狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於民國（下同）114年4月18日具狀擴張聲明為被告應給付原告247萬8146元及其中3萬8333元自112年8月11日起，其餘243萬9813元自民事起訴暨聲請訴訟救助狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，揆之前開規定，核無不合，應予准許。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：其自109年10月20日起至112 年8 月10日止受雇於被告，擔任業務及工務人員，自109 年10月20日起至
110 年5 月止採按件計酬，自110 年6 月起至111 年5月，改採每月薪資5萬5000元，另就派工日數加給每日2600元，自111 年6 月起至112 年8 月10日止，每月薪資6 萬元加計業務獎金，業務獎金為被告招攬工程報酬之20%，另就派工日數加給每日2600元。被告自110年4月8日始將原告投保於台北市水管裝置業職業工會，於112年4月1日始以被告名義為原告投保勞工保險，原告在職期間，被告並未依法給付加班費、未給付特休未休工資、高薪低報薪資，未足額提繳勞工退休金，未給付112年8月薪資2萬元、未給付積欠之業績獎金，合計請求如附表所示，為此，依據雇傭契約、勞動法令，提起本訴，並聲明:被告應給付原告247萬8146元及其中3萬8333元自112年8月11日起，其餘243萬9813元自民事起訴暨聲請訴訟救助狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。 被告應提繳10萬9533元至原告設於勞動部勞工保險局勞工退休金專戶，並依職權宣告假執行。
二、被告則以：兩造並無約定業務獎金，更無約定以原告所招攬工程報酬20% 作為獎金之約定，被告並未舉證已請特別休假遭拒絕或事實上不可能使用特別休假，且兩造為合意終止契約，自應於終止契約前提前休畢，又原告曾請休假約半個月，附表2 加班紀錄為原告自行製作，被告否認之。兩造約定給付延時工資已優於起訴狀附表2 所列之加班費，且每日派工已加給2600元就是加班費，卻以同一勞力重複起訴請求加班費，原告於任職期間另投保於第三人駿立捷工程有限公司，有利用上班時間從事同性質之工程公司提供勞務，原告加班自不可歸責於被告所致，被告公司勞工未滿5人，並無為原告投保之必要，原告借款333萬6125元，據此主張抵銷等語置辯，並聲明:駁回原告之訴 ，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷1第217頁、113年2月27日筆錄）
(一)原告自109 年10月20日起至112 年8 月10日止受雇於被告，擔任業務及工務人員，109 年10月20日起至110 年5 月止，採按件計酬，110 年6 月起至111 年5月，每月薪資5 萬5000元，另就派工日數加給每日2600元，自111 年6 月起至112
年8 月10日止，每月薪資6 萬元，另就派工日數加給每日2600元。
(二)被告自112 年1 月1 日起至112 年8 月14日有為原告投保勞工保險如本院卷第185 頁之勞保被保險人投保資料表可按。
(三)原告自112 年1 月1 日起至112 年8 月14日提繳勞工退休金表如本院卷第187-188 頁之勞工退休金個人專戶明細資料表可按。
(四)原告聲請勞資爭議調解經調解不成立，有原告提出之新北市政府勞資爭議調解紀錄可按（見本院卷第51-52 頁）
(五)原告向被告借款333 萬6125元。
四、本件爭點是:原告依據雇傭契約及勞動法令，請求被告給付如附表所示，是否有理由?茲分述如下:
(一)工資部分:原告主張被告積欠業務獎金484萬1701如民事變更聲明暨言詞辯論意旨狀之更正附表8 ，並以證人簡春紅之證據為據，然為被告所否認，並以前詞置辯，經查:
1.證人簡春紅於本院審理時證述:「(法官問:證人是否知悉原告詹寓幅之工作內容，與你是否有工作業務上之往來？就原告之工作內容，陳正榮夫妻是否曾提及原告之薪資或獎金之約定或計算方式？)1.沒有。2.我知道，被告跟我講的，有次在餐廳吃飯，我問他原告來工作有無薪水，被告說有，他說原告有抽兩成，可能是利潤上的兩成，這是我猜的。」「(法官問:你所稱的兩成是否是招攬工程的金額？)不是，要扣除成本。」「（法官問:是否知道原告在被告任職的薪資是多少？（若知悉，續問：原告計薪方式為何？計薪方式有無調整過？）證人答六萬元，另外還有抽成。」「（法官問:被告給付原告的抽成，是否有包括業績獎金？有沒有要扣除被告承攬工程所付出的費用及成本？多久給付一次？被告過去有無給付抽成給原告？1.被告跟我講抽成，但是否是業績獎金，我不清楚。2.對。3.應該是每個月清帳的時候算一次。4.沒有看過，這是他們的事情，我沒有注意。。」「（法官問:是否每個員工都有約定抽成？證人自己的薪資是否有約定抽成？證人有親自見聞兩造間薪資約定及抽成的過程嗎？1.沒有。2.我沒有，只有原告才有。3.沒有。」等語（見本院卷1第326-327頁）。依據證人證詞可知，原告之薪資為6萬元及抽2成，抽2成需扣除成本後計算，兩造於每月應共同結算等情，核與原告主張抽成毋庸扣除成本一節已有不符，亦與兩造從未結算抽成獎金等情不符，則證人證詞顯與事實不符，難以採信。
2.原告主張其自109 年10月20日起至110 年5 月止，採按件計
酬，110 年6 月起至111 年5月，每月薪資5 萬5000元，另就派工日數加給每日2600元，自111 年6 月起至112 年8 月10日止，每月薪資6 萬元，另就派工日數加給每日2600元等情，有原告提出原證2外包請款明細表可按（，以下簡稱原證2明細表，見本院卷1第53-107頁），且為被告所不爭，並以被告依據原告自行製作之原告薪資明細表及其他施工人員薪資明細表給付原告薪資及其他員工薪資等語(見本院卷1第392頁)，亦為原告所不爭，參以原告自行製作之原證2明細表卻無任何有關業績計算之抽成計算式，從而，原告主張兩造間有抽成之業績獎金云云，顯與事實不符。
3.原告主張其業績獎金為487萬1701元，並提出原證1及更正附表8為證，然經函詢起訴狀附表1所示之各家公司，僅有綠鼎企業股份有限公司（112年8月1日之工程，本院卷2第59頁回函)、昱昌營造有限公司(111年2月18日工程、本院卷2第65-68頁回函)、日泰凡而工業有限公司(110年9月23日工程，本院卷2第69-71頁回函) 今盛有限公司（111年1月11日工程，本院卷2第335-339頁回函），明確回函表示上開工程為原告所招攬，其餘佳運工程行(111年11月25日工程，本院卷2第75頁回函)、大堂工程技術顧問有限公司(111年10月8日、111年10月14日工程，本院卷2第111頁回函）、台味股份有限公司(111年11月8日工程，本院卷2第119-127頁回函）、成心科技(110年10月12日工程，本院卷2第143-145頁回函）、鴻輝建設有限公司(本院卷2第147-149頁回函）均明確表示工程並非原告承攬，至於三星營造股份有限公司(本院卷2第77-95頁回函）、世久營造探勘工程股份有限公司（本院卷2第97-99頁回函）、立民營造股份有限公司(本院卷2第107頁回函)、世亞工程股份有限公司(本院卷2第129頁回函)、宏昇營造股份有限公司(本院卷2第197頁回函)、將駦有限公司(本院卷2第331頁回函)、豐譽聯合工程股份有限公司(本院卷2第383頁回函)僅記載原告為被告公司之業務聯絡人，自難認定為原告所招攬之業務。
3.其中綠鼎企業股份有限公司（112年8月1日之工程，本院卷2第59頁回函)、昱昌營造有限公司(111年2月18日工程、本院卷2第65-68頁回函)、日泰凡而工業有限公司(110年9月23日工程，本院卷2第69-71頁回函) 今盛有限公司（111年1月11日工程，本院卷2第335-339頁回函）雖顯示為原告承攬之業務，然原告自行製作各該月份之原證2明細表卻未計算上開工程之抽成獎金，足見，原告主張兩造有約定業績獎金云云，顯與事實不符。
4.再參酌原證2明細表所示，原告自109年10月起至110年5月止，依序各月以按計計酬之報酬3萬134元、5萬8726元、6萬2400元、6萬5433元、6萬7600元、4萬550元、5萬8500元，6萬7600元，總和為45萬1123元，平均月薪為5萬6390元，再觀之原告自110年6月起至111年5月止，約定每月為5萬5000元，比較前開按件計酬之薪資，相差甚微，故兩造應於110年6月起以協商原告領取固定薪資，不再以按件計酬之方式計算薪資，故原告自行製作之原證2明細表，並無有關按件計酬之計算方式，至為明確。
5.再者，以原告在職期間33個月計算(109年10月20日起至112年8月10日止)，或以以原告領取固定薪資期間26個月計算（110年2月1日起至112年8月10日止），若以原告主張業績獎金為481萬1701元，以33個月計算，每月可得業績獎金14萬6718元，加計平均薪資5萬5000元或6萬元不等，每月可得20萬1718元、20萬9318元，若以26個月固定薪資期間計算。每月可得業績獎金18萬6219元，加計平均薪資5萬5000元或6萬元不等，每月可得24萬1219元、24萬6219元，顯與兩造於109年10月20日起至110年5月止之按件計酬計算，僅有5萬餘元之薪資相差甚鉅，從而，被告抗辯自109年10月20日起並無按件計酬之業績獎金之約定，應為真實。
6.被告提出兩造書寫有關按件計酬之被證1書面(見本院卷1第231頁)，明確計載發票金額應扣除成本元後，獲利金額為26萬5511元，由被告取得8成，原告取得2成為5萬3102元，計算兩造利潤，原告卻主張業績獎金毋庸扣除成本，顯與被告提出被證1 計算按件計酬之書面不同，原告主張自非可採。
7.依據被告提出被證1書面，兩造已於112年8月間結算獎金為11萬2710元(見本院卷1第231頁)，並於原告於原證6之結算書面扣除11萬2710元，即平新、立民、大堂、世亞之按件計酬獎金，核與原證3即112年8月1日錄音譯文所稱，包含你個人所做得抽的兩成等語相符（件本案卷1第111頁），準此，除此以外，兩造均無其他有關業績獎金之計算或結算方式之紀錄，足見，兩造是否有按件計酬之業績獎金之約定，原告並未舉證說明之，無從為有利於原告之認定。
8.綜上述，原告既未舉證兩造間有業績獎金之約定，原告請求被告給付業績獎金云云，難為有利於原告之認定。
(二)加班費88萬4237元部分:原告主張被告積欠加班費88萬4237元如起訴狀附表2所示，然為被告所否認，並以前詞置辯，經查:
1.工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件，如題旨勞動條件既未違反基本工資之規定，勞工自不得再行請求（臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10日99年法律座談會民事類提案第15號）。因此，為免計算假日工作及平日延長工作時間加班費之煩雜，並顧及上揭客運業司機所憑以計算加班費之平日工資，難以計算其確定數額，倘客運業與其所屬駕駛員另行議定假日工作及平日延長工作時間工資加給之計算方式，且其金額不低於法定基本工資，即與勞基法第二十一條第一項規定工資由勞雇雙方議定，但不得低於基本工資之立法意旨無違（最高法院102年度台上字第1660號判決、100年度台上字第1256號判決意旨參照）。準此，對於非監視性工作者，於勞雇雙方於勞動契約成立之時，既基於平等之地位簽定勞動契約，原告自始對於勞動條件表示同意而受僱，兩造於勞動契約成立時即延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，兩造自應受其拘束，原告事後不得任意翻異，更行請求延長工時之加班工資，合先敘明。
2.原告主張每日加班時數如附表2即本院卷1第31-48頁，然為被告否認附表2之真正，且以其每日上工均給付一日工資2600元作為加班費，為兩造所不爭，則揆之前開規定，被告給付加班費已於基本工資加計延時工資之總合，原告再請求被告給付加班費，自無理由。
3.再者，被告依據原告自行製作之原告薪資明細表及其他施工人員薪資明細表給付原告薪資及其他員工薪資等語(見本院卷1第392頁)，亦為原告所不爭，參以原證2明細表並無任何有關加班費之計算式，足見原告並無加班之事實，從而，原告於112年8月10日離職後，卻於112年8月28日始主張其有加班事實，顯與事實不符。
(三)特休未休工資3 萬8333元部分:原告主張被告未給予20日特休未休工資3 萬8333元如起訴狀附表3，然為被告所否認，並以前詞置辯，經查:
1.按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假，1年以上3年未滿者給予7日特別休假，前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。雇主應於勞工符合第一項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第二十三條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。中華民國一百零五年十二月六日修正之本條規定，自一百零六年一月一日施行。依據勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：
一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。（二）前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。勞基法第38條、勞基法施行細則第24條之1第2項定有明文。
2.原告於109年10月20日起至112年8月10日止，共有20日特別休假，以各年度薪資計算，原告得請求特別休假工資3萬8333元（計算式如起訴狀附表3即如本院卷1第49頁所示），為有理由，應予准許。
4.被告雖以原告曾休假半個月云云，為原告所否認，被告復未提出舉證以實其說，難為有利於被告之認定。
5.被告雖以並未舉證原告已請休假遭被告拒絕，或客觀上不能使用特別休假，於年度終結前或終止契約前應休未休之情事，於合意終止契約前，不得請求未休畢之特休未休工資云云，然參酌前開修法後之特別休假規定，雇主有應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工之義務，被告前開抗辯，與前開規定不符，難以憑信。
(四)提繳勞工退休金10萬9533元部分:原告主張被告未依據實際薪資提繳勞工退休金差額10萬9533元如起訴狀附表1 所示。然為被告所否認，並以前詞置辯，經查:
1.雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀，最高法院101年度台上字第1602號著有裁判可資參照。雇主提繳之金額，應每月以書面通知勞工。雇主應置備僱用勞工名冊，其內容包括勞工到職、離職、出勤工作紀錄、工資、每月提繳紀錄及相關資料，並保存至勞工離職之日起五年止。勞工依本條例規定選擇適用退休金制度相關文件之保存期限，依前項規定辦理。勞工退休金條例第21條定有明文。
2.被告自110年4月8日起至111年12月31日止以台北市水管裝置職業工會，以投保級距2萬4000元為原告投保勞工保險及提繳勞工退休金、再於112年1月1日起至112年8月14日以被告名義，以投保級距2萬6400元為原告投保勞工保險及提繳勞工退休金，有原告提出之勞工保險被保險人投保資料表及勞工退休金個人專戶明細資料表可按（見本院卷第185-198頁），然原告110 年6 月起至111 年5月，每月薪資5 萬5000元，自111 年6 月起至112 年8 月10日止，每月薪資6 萬元，為兩造所不爭，則原告依據實際領取薪資，請求如起訴狀附表1即本院卷1第27頁之勞工退休金差額，應屬有據。被告抗辯被告公司未滿5人，毋庸投保云云，顯有誤會。
(五)被告抗辯以原告借款330萬6125元，據此主張抵銷部分:兩造均具狀同意以330萬6126元作為計算抵銷之金額(見本院卷2第353、373頁)，原告得請求被告給付特休未休及提繳勞工退休金，合計為14萬7866元，經抵銷後，已無餘額，原告之請求，顯無理由，應予駁回。
五、綜上述，原告依據雇傭契約及勞動法令，請求被告給付如附表所示之金額及法定遲延利息，均無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，爰不一一論述。
八、結論：原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 13 日
勞動法庭 法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 13 日
書記官 王卓鵬附表編號 請求項目 請求金額 本院准許金額 1 工資 155萬5576元 0 2 加班費 88萬4237元 0 3 特休未休 3萬8333元 3萬8333元 4 提繳勞工退休金 10萬9533元 10萬9533元 以上合計247萬8146元 14萬7866元