臺灣新北地方法院民事判決113年度勞訴字第247號原 告 彭玉衡訴訟代理人 陳榮哲律師(法扶律師)複代理人 高紫棠律師被 告 喜洋洋綠茶行即莫惠萍訴訟代理人 謝曜州律師
郭明松律師上列當事人間請求請求給付加班費等事件，經本院於民國114年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣853,055元，及自民國113年11月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告應提繳新臺幣105,586元至原告勞工保險局勞工退休金專戶。
三、訴訟費用由被告負擔。
四、本判決第一、二項得假執行，但被告以新台幣958,641元為原告供擔保後得免為假執行。。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款定有明文。經查，本件原告起訴時訴之聲明為：「㈠被告應給付原告新臺幣(下同)488,026元，及自民事起訴暨聲請調查證據狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告應提繳64,509元至原告於勞工保險局開設之勞工退休金個人專戶。」等語（見本院卷一第9頁）。嗣原告於民國114年2月13日具狀變更聲明為：「㈠被告應給付原告853,055元，及自民事起訴暨聲請調查證據狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告應提繳105,586元至原告於勞工保險局開設之勞工退休金個人專戶。」等語（見本院卷一第361、362頁），原告上開所為，符合上開規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告自108年9月1日至113年7月31日期間任職被告，於「50嵐蘆洲中正店」擔任店長，兩造約定薪資為每月41,000元，原告任職期間，被告未給予原告休息時間、原告下班後仍繼續發送工作訊息指示原告完成工作，甚至被告禁止原告於店內處理文書行政工作，而要求原告於店內全力處理飲料之製作、銷售及外送業務，將文書行政工作業務挪至下班後再處理完成，使原告超時工作，而被告均未依法給付加班費555,010元（見鈞院卷一第81、433頁），又對原告之勞健保高薪低報，並短少提繳原告之勞工退休金，故原告依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款、第6款向被告終止勞動契約。詎料，被告竟拒絕給付原告資遣費181,288元，且原告於113年8月17日發生職業災害而受傷，卻因被告對原告之勞健保高薪低報，致勞動部勞工保險局（下稱勞保局）所核付之職災傷病給付有所短少116,757元（計算式詳如鈞院卷一第365至367頁），又原告已擴張請求加班費之金額，原告據此計算被告於108年10月至113年7月間應提繳勞退金之差額為105,586元（見鈞院卷一第435至438頁）。
原告爰提起本件訴訟。併聲明：㈠被告應給付原告853,055元，及自民事起訴暨聲請調查證據狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告應提繳105,586元至原告於勞工保險局開設之勞工退休金個人專戶。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告於106年2月起受總公司調派至中國北京處理「一點點」
公司之經營事務，被告遂將該店面及店務交由訴外人張淑美（下逕稱其名）打理、代為經營。原告於108年9月1日由張淑美應聘入職，原告及張淑美當時為夫妻關係，50嵐蘆洲中正店亦由二人共同經營、管理，包括：應聘工作人員、員工薪資計算及申報，以及保管相關文件紙本、打卡單等。嗣兩造於113年7月10日合意終止僱傭關係，亦為原告之最後到班日。申言之，關於原告自身之薪資及加班費均為原告與張淑美計算，被告並非有意短付，反倒是原告離職後，於調解過程及本件訴訟中再行爭執。又原告所主張之薪資為41,000元云云，實為錯誤，此外，被告基於信任，將聯邦銀行之薪轉存摺、個人存摺，以及印章交由原告保管，並由原告匯付各工作人員及自身薪資，甚或提領店務各項支出，而匯款或動支時僅需通知被告。可見二人信賴度極高，過往亦為相互支持之工作夥伴，亦給予彼此諸多工作上之建議或意見。
㈡原告稱被告於原告上班時未給予休息時間、於原告下班後仍
繼續發送工作訊息指示原告完成工作，甚至被告禁止原告於店內處理文書行政工作，而要求原告於店內全力處理飲料之製作、銷售及外送業務，將文書行政工作業務挪至下班後再處理完成，好讓被告衝高營業額、賺更多錢，然被告否認未給予休息時間之情事，況由原證3之對話紀錄，亦無從看出原告所指摘之情事。再者，依照各種行業別之情形，除公司行號與公務體系外之其他百業，尤係服務業(如7-11)、餐飲業(如:飲料店、餐廳、小吃店)，均為輪班制，本有休息時間調配、輪流休息之情形，甚或利用當班前或離峰時期為用餐、休息之，並非未給予休息時間，原告入職前早已知悉該等調配事宜，另被告並非禁止所有管理職位於上班製作行政事務之表格，僅係避免管理職佔用過多上班時間，導致忽略剛上任之員工、店務，以及現場突發狀況，亦是避免尖峰時期少一人力支援之情形，此乃餐飲業之人之常情與運作。再者，本行業多有離峰或所謂空檔時間，管理職自得於此種情形下，完成所謂行政事務。該等行政事務亦無必要占用管理職員工之下班時間。此外，對於店內管理職本會用於上班時間完成此事，被告向來知悉，僅係影響到店內其他工作人員支援速度，遂以此較為嚴厲或不盡人情之言語叮囑之，並未有禁止之實際行為，亦無增訂額外之工作規定。
㈢原告稱其於平常日加班及於休息日、例假日、國定假日出勤
、加班之情形，被告均未依法計付加班費云云，惟被告將店務全數交由張淑美代為經營管理，是以對於店內職員之上班時間，包含原告自身之班表，均為原告自行排定，且得以自主決定之，原告亦曾遭同事懷疑將自己排定較好之班時，而遭他同事非議，惟被告仍信賴原告，仍相信且尊重其安排。
另關於原告自身之薪資及加班費均為原告與張淑美計算，被告並非有意短付，反倒是原告離職後，於調解過程及本件訴訟中再行爭執，甚至稱被告短付。是若原告能交代、告知過往之打卡單放置或棄置於何處，被告本會就原告自行誤算之內容，依法補貼，而非原告離職後有任何心生不滿，將該打卡單取走或棄置後，聲稱雇主有保管義務云云，且在薪資、加班費均為原告自行計算前提下卻又稱被告短付。再者對於被告113年11月25日陳報狀所提供之工資清冊乃原告與張淑美計算，並透過微信傳送予被告。
㈣另原告所提之111年3月至113年6月之到班時數，原告得明確
列出該表，而觀原告於任職時，亦是由原告進行排班，並與張淑美一起計算上班、加班時數與薪資，顯見原告應存有相關打卡單之原始資料，請鈞院命原告提出或返還之，始得以釐清與確認原告所爭執之加班費時數及金額。又被告所提之108年10月至112年5月之到班時數，仍須待原告願意返還、交付系爭打卡單始能核算是否為正確無訛。是對於原告忘記打卡之部分工時尚難以確認，且亦是由原告進行排班，並與訴外人張淑美一起計算上班、加班時數與薪資，尚待釐清。
又查雇主百般信任，並由原告自行計算之薪資表、加班時數，並由原告自行匯款至帳戶，嗣後原告離職後，被告核對時，赫然發見，有如此多的缺班時數，而該等時數卻遭原告挪移並稱為「應給付之加班時數」，已與常情有違。再原告以其提供之工作之天數，卻未扣除總計610小時之休息時間，因基於飲料店之營運模式與客戶來訪之機制，並具有連續性、急迫性，故被告有調配員工之休息時間。
㈤對於原告爭執之應補提繳若干數額至勞保局開設之勞工退休
金個人專戶云云，惟其中業績獎金之部分應屬恩惠性給付，應無庸計入薪資，業績獎金本身應為被告為改善勞工生活而給付非經常性給與，亦為被告單方激勵之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，並不具任何工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，自不得列入工資範圍之內；再者，業績獎金數額為浮動，被告提供該獎金業會視總公司、店面整體營收狀態給予，並非固定給付之數額；礙於飲料店乃民生消費品，不致有全然虧損之狀態，故被告過往係基於勉勵、恩惠性質之給與原告。是該獎金固名為業績獎金，然該獎金之計算方式，並非繫於勞工一己勞務之付出，而與個別員工之勞務提供並無必然關連。堪認所謂績效獎金之給付具有勉勵、恩惠性質，非為勞工之工作給付之對價，不得列入工資範圍之內。
㈥另原告於113年6月11日向被告提出自願離職，並陳述：「老
闆您好，經個人深思再加上目前的身心狀況每況愈下在和家人深度商討未來職涯發展後，我想就做到下月月中，相關業務工作我會盡可能的做交接」，足徵兩造合意終止勞動契約，並約明原告最後到班日乃113年7月中旬，此有被告與原告之LINE對話紀錄可證，原告並無依照勞基法第14條第1項第5款、第6款向被告終止勞動契約之情事，故其請求資遣費應屬無理由。且原告已逾勞基法第14條第2項所定30日除斥期間，又被告業否認原告所主張勞基法第14條第1項第5款之不依勞動契約給付工作報酬，僅係原告於訴訟杜撰系爭獎金應列入工資，並非不依勞動契約給付工作報酬之情形等語，資為抗辯。
㈦併聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。
三、協商兩造不爭執事項，並同意依此爭點做為辯論及判決之基礎（見本院卷三第94、95頁）：
㈠原告自108 年9 月1 日至113 年7 月31日間受僱於被告，於
飲料店「50嵐蘆洲中正店」擔任店長，原告最後工作日為11
3 年7 月11日，被告於113 年8 月1 日將原告退保勞工保險及職業災害保險。
㈡原告任職期間不適用變形工時。
㈢被告於原告任職期間，僅以各該年度之基本工資為原告投保
勞健保，並僅以各該年度之基本工資為原告提繳勞工退休金。
㈣原告於113 年8 月7 日申請之新北市勞資爭議調解不成立（見本院卷一第119 至120 頁）。
㈤兩造對於被證5 即113 年6 月11日之微信之對話紀錄（見本院卷二第69頁）形式上不爭執。
㈥原告於113 年8 月17日發生職業災害而受傷（見本院卷一第1
25 頁）。㈦勞動部勞工保險局已核付原告之職業傷病給付：
1.自113 年8 月20日至113 年9 月17日共29日之職業傷病給付27,466元（見本院卷一第127 頁）。
2.自113 年9 月18日至113 年10月18日共31日之職業傷病給付29,360元（見本院卷一第443 頁）。
3.自113 年10月19日至113 年11月19日共32日之職業傷病給付21,215元（見本院卷一第445 頁）。
4.自113 年11月20日至113 年12月22日共33日之職業傷病給付21,878元（見本院卷一第447 頁）。
㈧被告於110 年至114 年間被新北市政府裁罰之紀錄兩造對下列裁罰內容形式上不爭執：
1.於114 年5 月5 日以被告未按規定申報調整原告勞工退休金月提繳工資而裁處被告（裁處書文號：114 年5 月5 日保退二字第11460052591 號，見本院卷二第139 頁）。
2.於113 年10月24日以被告違反勞動基準法第22條第2 項、第24條、第32條第2 項、第36條第1 項等規定而裁處被告（裁處書文號：113 年10月24日新北府勞檢字第1134664150號、第00000000000 號、第00000000000 號、第00000000000 號，見本院卷二第205 、209 、213、217 頁）。
3.於110 年2 月26日以被告違反勞動基準法第24條規定而裁處被告（裁處書文號：110 年2 月26日新北府勞檢字第1104715164號，見本院卷二第359 頁）。
四、協商兩造爭執事項（見本院卷三第95頁）：㈠被告抗辯兩造為合意終止僱傭契約，有無理由？若否，原告
主張依勞基法第14條第1項第5、6款終止勞雇契約，請求被告給付資遣費181,288元，有無理由？㈡原告請求被告給付加班費差額555,010元並應提繳105,586元
至原告於勞工保險局開設之勞工退休金個人專戶，有無理由？
1.被告給付原告之工作獎金(業績獎金)是否屬於工資？
2.被告於原告出勤時，有無給予原告休息時間？㈢原告請求被告賠償其短領之職業災害傷病給付116,757元，有
無理由？
五、本院得心證之理由：㈠被告抗辯兩造為合意終止僱傭契約，有無理由？若否，原告
主張依勞基法第14條第1項第5、6款終止勞雇契約，請求被告給付資遣費181,288元，有無理由？
1.兩造並無合意終止僱傭契約按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。被告抗辯兩造有達成共識而有合意終止勞動契約等情，則為原告所否認，是本件自應由被告就兩造嗣有合意終止勞動契約乙節意思表示趨於一致之事實負舉證之責。而查，原告主張其依勞基法第14條第1項第5款、第6款向被告終止勞動契約時，顧慮交接問題，而尚未確定最後到班日，迨至113年6月11日，原告考量身心狀況等因素，而向被告表示「我想就做到下月月中，相關業務工作我會盡可能的做交接」等語（見本院卷二第69頁）。是僅依上開兩造之對話紀錄，充其量僅能證明原告擇定最後到班日之原因，並不足以證明兩造確有終止勞動契約之合意。
2.原告主張依勞基法第14條第1項第5款終止勞雇契約，為有理由，被告應給付原告資遣費181,288元①按「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：五、
雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之」。勞基法第14條第1項第5、6款及第2項分別定有明文。原告於受僱期間有被告未依法計付加班費，又對原告之勞健保高薪低報，並短少提繳原告之勞退金，顯有不依勞動契約給付工作報酬，及違反勞動契約、勞工法令導致勞工權益受損之情事，故原告主張依勞基法第14條第1項第5款向被告終止勞動契約，離職日為113年7月31日，自屬有據。
而因原告以勞基法第14條第1項第6款主張終止勞動契約，已逾30日除斥期間之情形，此部分主張尚屬無據。
②又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作
年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。選擇繼續適用勞基法退休金規定之勞工，其資遣費與退休金依同法第17條、第55條及第84條之2規定發給。勞退條例第12條亦有明文。又所稱「以比例計給」於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算。③查原告自108年9月1日起受雇於被告，最後工作日為113年7
月31日，而加班費亦屬勞基法第2條第3款所稱之工資，應計入平均工資計算，且被告有積欠原告加班費差額（詳如下述㈡），業如前述，故原告離職前6個月(即113年2月至7月)之平均工資應為73,744元【計算式：(75,101元＋74,784元＋80,561元＋93,235元＋71,003元＋47,778元)÷6＝73,744元，元以下四捨五入】，依新制資遣基數計算公式：([年+(月+日÷當月份天數)÷12]÷2），則原告得請求之資遣費為181,288元【計算式：73,744元×2又11/24=181,288元（即月薪×資遣費基數，詳如卷附資遣費試算表，見本院卷一第441頁）】，準此，原告請求資遣費181,288元，自屬有理，應予准許。
㈡原告請求被告給付加班費差額555,010元並應提繳105,586元
至原告於勞工保險局開設之勞工退休金個人專戶，有無理由？
1.被告給付原告之工作獎金(業績獎金)是否屬於工資？①按工資，依勞基法第2條第3款規定，謂勞工因工作而獲得
之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎，此與同法施行細則第10條所指不具經常性給與且非勞務對價之年終獎金性質迥然有別（最高法院104年度台上 字第728號民事判決意旨參照）。復按勞基法為勞動條件最低標準之規定，於勞工平日延長工時者，雇主應依勞基法第24條規定標準發給延長工時之工資，乃屬強制規定，除非有法律明文規定，如勞基法第84條之1規定之情形，並經中央主管機關核定公告之勞工外，勞雇雙方均應遵守。又勞基法所定延長工時之工資，係以平日工資為計算基礎，而平日工資，依勞基法第2條第3款規定，係指勞工因工作而獲得之報酬，凡經常性給與，包括工資、薪金及計時、計件之獎金、津貼等，及其他不論為任何名義，因工作而經常性給與者均屬之。是工資以勞務對價性及給與經常性為要件，至於給付名稱則非所問（最高法院110年度台上字第1512號民事判決亦可參照）。又勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬。勞動事件法第37條亦定有明文。
②被告抗辯其給付原告之工作獎金(業績獎金)並非屬於工資
云云。然依勞基法施行細則第10條規定，勞基法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，不包括年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功蹟獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。故而工資應係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付，非經常給與，或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資之範疇。所謂經常性之給與，係指非勞基法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入工資以之計算加班費。本件原告自109年5月1日至113年7月31日間受僱於被告期間，每月皆領取工作奬金，此為被告所不爭（見本院卷二第22頁），且有薪資表乙份可參（見本院卷一第185至250頁、本院卷二第151至184頁），顯然此屬經常性之給與。又被告之正職員工都有發給工作奬金（見本院卷二第307至313頁、第399頁），此在制度上已形成經常性，益徵工作奬金屬經常性之給與。其給付數額雖非每月固定數額，但依據兩造不爭執之事實，該業績獎金之計算乃依據原告所屬單位之績效計算而得，亦即屬於被告公司單位績效計算所得，且係按月計算給付之經常性給與，則其性質並非屬於勞基法施行細則第10條第2款規定之非經常性獎金，故此部分亦應認為屬於工資之一部，不因其給付名目為獎金，而變異其為「勞動對價」、「經常性給與」之本質，成為偶然恩惠性之給付，本件業績獎金應屬原告每月薪資之一部分，並應納入加班費之計算標準。是被告辯稱：業績獎金為恩惠性給予云云，並無可採。
2.被告於原告出勤時，有無給予原告休息時間？①按「雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存五年。前項出勤紀
錄，應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。勞工向雇主申請其出勤紀錄副本或影本時，雇主不得拒絕。」、「本法第三十條第五項所定出勤紀錄，包括以簽到簿、出勤卡、刷卡機、門禁卡、生物特徵辨識系統、電腦出勤紀錄系統或其他可資覈實記載出勤時間工具所為之紀錄。」，勞基法第30條第5項、第6項、勞基法施行細則第21條第1項分別定有明文。次按出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務，勞動事件法第38條定有明文。又勞工退休金條例第21條第2項規定，雇主應置備僱用勞工名冊，其內容包括勞工到職、離職、出勤工作紀錄、工資、每月提繳紀錄及相關資料，並保存至勞工離職之日起五年止。勞工保險條例第10條第3項、第4項亦規定，保險人為查核投保單位勞工人數、工作情況及薪資，必要時，得查對其員工或會員名冊、出勤工作紀錄及薪資帳冊。前項規定之表冊，投保單位應自被保險人離職、退會或結（退）訓之日起保存五年。再按勞工請求之事件，雇主就其依法令應備置之文書，有提出之義務。當事人無正當理由不從第一項之命者，法院得認依該證物應證之事實為真實。勞動事件法第35條、第36條第4項亦有明文。由上開法律規定可知，出勤記錄（包含但不限於簽到簿、出勤卡、刷卡機、門禁卡、生物特徵辨識系統、電腦出勤紀錄系統）依法應保存五年，且出勤紀錄上載之時間，推定為經雇主同意而執行職務之工作時間。而查，經本院諭知被告提出原告出勤紀錄及薪資清冊明細，嗣經被告提出原告之出勤紀錄（見本院卷一第177至221頁，下稱系爭工資清冊），被告雖以其在國外，店內均由原告負責班表、工時安排，原告在職之出勤紀錄應為原告及張淑美保管、持有迄今，尚未交還被告云云，然原告任職於被告期間，曾加入一個名稱為「50嵐公佈欄(全體)」之微信群組，觀諸前開微信群組之對話紀錄（見本院卷二第99至109頁），及證人田雯綾證述內容（見本院卷二第86至94頁），被告係有自行經營、管理「50嵐蘆洲中正店」，從安排店內員工之上班時間、工作內容、工作規則，到打卡片之格式及應記載事項，乃至於薪資之審核與薪水發放，均有參與，是被告上開所辯，尚無法採信。依前開勞動事件法之相關規定，可推定原告主張之出勤時間為真，而被告既未反對證據，無法推翻上述推定，則本件自應以原告主張所示出勤紀錄時間內容（見本院卷一第277至281頁、第371至432頁），據以計算工時，堪信為真。②第按勞基法並未對「工作時間」做定義性規定，而僅就每
日及每週工時、工時變更原則、特殊工時、休息及延長工時之給付等為規定（勞基法第24條、第30至35條參照）。
而就勞動契約為勞工提供勞務以換取雇主提供報酬之性質而言，工作時間應可解釋為勞工處於雇主指揮監督支配下提供勞務之時間，並包括勞工在雇主明示、默示下提供勞務之時間。就此意義而言，工作時間不僅包括勞工實際提供勞務之時間，亦應包括勞工係處於雇主得隨時指揮監督命令其提供勞務狀態之時間在內，較為合理。但勞工在工作一定時間後，需有休息時間（勞基法第35條參照），而休息時間係指勞工得自由活動，不受雇主指揮監督支配之時間，故休息時間並非工作時間，甚為明確。次按依勞工提出勞務高低程度，將工作時間區分為：⑴實際從事工作之時間，為勞基法第4章之工作時間。⑵備勤時間：雖然並未實際上提供勞務，惟由於合理地預期在該段時間內，有相當高的機率必須實際提供勞務，是以其未實際上提供勞務，乃屬例外。⑶待命時間：勞工雖處於隨時準備提供勞務的狀態，然並未實際上提供勞務。且由於合理地可預期該段時間內，常態上無須實際提供勞務，故其實際上提供勞務係屬例外。⑷候傳時間：勞工在此期間內，實際上並未提供勞務，亦有極高機率無須實際提供勞務，實際上提供勞務則屬極度例外。⑸休息時間：勞工不僅被免除於提供勞務的義務，基本上亦無義務隨時準備提供勞務。而所謂工作時間係指勞工處於雇主指揮監督支配下提供勞務之時間，並包括勞工在雇主明示、默示下提供勞務之時間，又所稱備勤時間係指有相當高的機率必須實際提供勞務，而待命時間，應指勞工縱未從事勞務，卻處於隨時等待雇主指示命令之下而言。故所謂工作時間，一般係指勞工於雇主指揮監督下受拘束之時間，即除勞工實際工作之時間外，勞工於雇主指揮監督下，雖未實際服勞務之待命時間，亦應包括於工作時間之範圍內。即工作時間之認定，應以勞工在雇主指揮監督下服勞務之時間為據，此項認定固不應以勞工實際有從事勞務之狀態為唯一依據，而應包括勞工為履行該勞務而不得自由活動之待命期間在內，但仍應以勞工在該待命期間確有受雇主指揮監督而無法享有自由活動之利益為要件。
③查證人田雯綾雖證稱被告之員工有60至70分鐘之休息時間
云云，惟依原告所提原證3之群組對話內容（見本院卷一第121頁），被告指示原告及證人田雯綾：「@劍潭-田雯綾@Heng班表上排班的時間不需要(不准)拿著筆電處理報表及其他事情，你們電腦文書作業不會比我多，報表回家打，專心現場掌控和處理店務，夥伴狀況」，可證被告之員工於排班時間內僅得處理飲料製作、銷售及外送業務，而被禁止處理亦屬工作內容一環之文書作業，被告甚至要求員工必須將文書作業挪到下班後再行處理。再觀被告自行提出之對話簡訊截圖（見本院卷一第293至303頁、第307至340頁），顯示被告曾於凌晨01：08詢問原告關於文書作業之問題，亦曾於凌晨00：37、00：59、02：00交辦原告工作事項，甚至被告之前員工張淑美更經常於深夜間處理原告交辦之文書作業，益證員工之排班時間已完全被飲料製作、銷售及外送業務填滿，否則文書作業無須延宕至凌晨熬夜處理完，則員工顯然更不可能有自由支配之休息時間存在。另飲料業現有外送服務，而在現場顧客與外送訂單同時湧入手搖店之消費模式下，對於飲料業者而言，意味著除了打烊時段外，幾乎已經不存在所謂離峰時間，且依飲料業作業情形，店內作業多有明確分工，即一人負責點單、收銀及遞送飲料、一人負責調製飲料，另一人負責準備與製作各式配料，各環節均至少需要一名員工方能維持營運流程之順暢，故若一家飲料店僅有三名員工，自是每人隨時處於待命狀態，難有不受雇主指揮監督支配之時間。是證人田雯綾證述情節顯違反經驗法則，尚難採信。依此，被告抗辯有給予員工休息時間云云，並非可採。
3.短領加班費555,010元①次按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資
，依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第四項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。雇主使勞工於第三十六條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。」、「第三十六條所定之例假、休息日、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」勞基法第24條、第39條定有明文。
②承上，原告於起訴時原主張被告應給付111年3月至8月、11
1年10月至12月、112年1月、112年3月至12月、113年1月至6月之加班費差額計321,463元（見本院卷一第81頁）。
嗣被告提出系爭工資清冊（見本院卷一第177頁至第250頁），原告依系爭工資清冊計算108年10月至12月、109年、110年、111年1月、2月及9月、112年2月之加班費差額合計為233,547元（見本院卷一第433頁），而被告既無法提出反證推翻原告所主張之出勤紀錄時間及薪資明細內容，則原告主張自108年10月至113年6月間應給付之加班費差額共計555,010元（計算式：321,463元＋233,547元＝555,010元，計算明細見本院卷一第371至432頁），核屬有據，應予准許。
4.提繳原告之勞工退休金差額105,586元①第按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存
於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條、第14條第1項分別定有明文。故雇主對於依勞工退休金條例辦理退休之勞工，應按月提繳退休金，該提繳金額最低不得低於每月工資百分之六，並應將該提繳金額匯入勞工局設立之勞工退休金個人專戶。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。
是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號裁判要旨參照）。
②查原告請求加班費業經本院認定業如上述，原告自108年10
月至113年6月止，加計上開加班費，依勞工退休金月提繳工資分級表（見本院卷一第95至103頁），並經本院函請勞保局提供原告受僱於被告期間為原告提繳及停止提繳勞退金之相關資料，此有勞保局提供原告之勞工退休金（勞退新制）提繳異動明細表（見本院卷一第173頁），則原告據此請求被告於108年10月至113年7月間應提繳勞退金之差額為105,586元（明細見本院卷一第435至438頁），準此，原告依勞退條例第6條、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被告補提繳105,586元至勞工保險局原告之退休金個人專戶，亦有理由，應予准許。㈢原告請求被告賠償其短領之職業災害傷病給付116,757元，有
無理由？
1.按「以現金發給之保險給付，其金額按被保險人平均月投保薪資及給付基準計算。前項平均月投保薪資，應按被保險人發生保險事故之當月起前六個月之實際月投保薪資，平均計算；未滿六個月者，按其實際投保期間之平均月投保薪資計算。保險給付以日為給付單位者，按前項平均月投保薪資除以三十計算。第六條規定之勞工，其投保單位未依第十二條規定辦理投保、退保手續，且發生保險事故者，該未依規定辦理期間之月投保薪資，由保險人按其月薪資總額對應之投保薪資分級表等級予以認定。但以不高於事故發生時保險人公告之最近年度全體被保險人平均月投保薪資對應之等級為限」、「被保險人遭遇職業傷病不能工作，致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之日起算第四日起，得請領傷病給付。前項傷病給付，前二個月按被保險人平均月投保薪資發給，第三個月起按被保險人平均月投保薪資百分之七十發給，每半個月給付一次，最長以二年為限」，勞工職業災害保險及保護法第28條第1項至第4項、第42條分別定有明文。次按投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，勞工保險條例第72條第3項定有明文。
2.原告於離職後，另任職於萬寶華企業管理顧問股份有限公司，從事理貨倉儲工作，惟原告於112年8月17日執行職務時發生職業災害而受傷，此有勞工保險職業傷病門診單影本乙份可參（見本院卷一第125頁），而原告向勞保局申請職災傷病給付（下稱職災傷病給付)，亦有有勞動部勞工保險局113年10月17日保職核字第113021165790號函影本乙份附卷可憑（見本院卷一第127頁），惟因被告將原告之投保薪資金額以多報少，致勞保局核付之職災傷病給付有所短少，故原告依勞工保險條例第72條第3項，請求被告賠償其間差額之損失，自屬有據。
3.茲就原告自113年8月20日至同年12月22日間，所受之職災傷病差額損失計算如下：
①原告於發生保險事故當月即113年8月之月投保薪資為30,30
0元，有原告之勞工保險被保險人投保資料表影本乙份奇參（見本院卷一第123頁）。至於113年3月至7月間之月投保薪資，參諸上述原告於113年3月至7月間得納入計算平均工資之金額，依113年1月1日施行之勞工職業災害保險投保薪資分級表（見本院卷一第439頁），113年7月之月投保薪資為48,200元、113年3月至6月之月投保薪資均為72,800元。職是之故，原告於事故當月起前6個月(即113年3月至8月)之平均日投保薪資應為2,053.8元【計算式：（72,800元＋72,800元＋72,800元＋72,800元＋48,200元＋30,300元）÷6÷30＝2,053.8元】。
②自113年8月20日至同年9月17日共29日，原告得向勞保局申
請職災傷病給付金額應為59,560元（計算式：2,053.8元×29日×100％＝59,560元，元以下四捨五入，下同），而勞保局僅核付27,466元（見本院卷一第127頁），故原告得請求被告賠償其間差額之損失為32,094元（計算式：59,560元－27,466元＝32,094元）。
③自113年9月18日至同年10月18日共31日，原告得向勞保局
申請職災傷病給付金額應為63,668元（計算式：2,053.8元×31日×100％＝63,668元），而勞保局僅核付29,360元，此有勞保局113年11月22日保職核字第113021193990號函乙份附卷可證（見本院卷一第443頁），故原告得請求被告賠償其間差額之損失為34,308元（計算式：63,668元－29,360元＝34,308元）。
④自113年10月19日至同年11月19日共32日，原告得向勞保局
申請職災傷病給付金額應為46,005元（計算式：2,053.8元×32日×70％＝46,005元），而勞保局僅核付21,215元，亦有勞保局114年1月6日保職核字第113021208415號函附卷可憑（見本院卷一第445頁），故原告得請求被告賠償其間差額之損失為24,790元（計算式：46,005元－21,215元＝24,790元）。
⑤自113年11月20日至同年12月22日共33日，原告得向勞保局
申請職災傷病給付金額應為47,443元（計算式：2,053.8元×33日×70％＝47,443元），而勞保局僅核付21,878元，有勞保局114年1月14日保職核字第114021002565號函附卷可參（見本院卷一第447頁），故原告得請求被告賠償其間差額之損失為25,565元（計算式：47,443元－21,878元＝25,565元）。
⑥綜上，合計為116,757元（計算式：32,094元＋34,308元＋24,790元＋25,565元＝116,757元）。
4.準此，原告依勞工保險條例第72條第3項規定，請求被告應賠償原告短領之職災傷病給付共計116,757元，亦屬有據，應予准許。
六、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。故原告主張被告應給付自起訴狀繕本送達翌日即113年11月22日（見本院卷一第165頁）起算法定遲延利息，亦屬有據。
七、綜上所述，原告依勞基法第24條第1項第1款、第2款、第2項、第39條、勞退條例第12條、勞工保險條例第72條第3項等規定，請求被告給付原告853,055元，及自113年11月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨被告應提繳勞工保險退休金105,586元至原告勞工保險局勞工退休金專戶，為有理由，均應予准許。
八、本判決第1、2項係就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項、第2項，應依職權宣告假執行，並酌定相當之擔保金額，宣告被告得供擔保後免為假執行。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條中 華 民 國 115 年 2 月 13 日
勞動法庭 法 官 吳幸娥以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 2 月 13 日
書記官 蘇心喬