臺灣新北地方法院民事判決113年度勞訴字第251號原 告 廖崇旭被 告 正信保全股份有限公司法定代理人 于順發訴訟代理人 陳志堅上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國114年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆萬貳仟壹佰貳拾貳元，及自民國一百一十三年十一月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應提繳新台幣貳萬玖仟玖佰參拾伍元至原告勞工退休金專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹仟元，由被告負擔新台幣捌佰元，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣肆萬貳仟壹佰貳拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行，但被告如以新台幣貳萬玖仟玖佰參拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：原告自民國（下同）112年3月19日起受雇於被告擔任保全員一職，約定被告值夜班保全員，應於大月工作21天，小月工作20天，每日工作12小時，並於當月月初前以排班之方式確認當月全月之工作日，日薪1,700元，按日以現金結清。但原告於113年9月9日遭被告以表現不佳為由單方資遣，當日被告將原告113年9月9日以後之其餘9月份排班取消，被告並拒絕提供原告新的排班工作。故原告請求被告給付預告期間工資新臺幣（下同）22,667元、資遣費25,500元、應休未休特休工資17,000元及提撥勞工退休金29,935元至原告勞工退休金專戶。併聲明：㈠被告應給付原告65,167元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。㈡被告應提撥29,935元至原告勞工退休金專戶。
二、被告抗辯：原告從112年3月任職被告之物業樹林新都市社區，因態度及執勤不佳，經社區管委會決議不適任後，被告之處長給原告機會，轉調凱旋門及帝國園林A區晚班機動值勤，但原告並不改變惡劣態度，未與早班交接放空哨離開。經社區糾正多次，原告並未改善，也在帝國園林A區值勤時，拿社區公設廁所捲筒衛生紙練習毛筆字，其行為屬侵占社區財產。且社區保全管理最重視門禁管理，原告居然多次放哨擅離職守，萬一火警或宵小來時，對社區重大損失不堪設想。因此，基於以上幾點原告經評估已不適任保全，但被告並無開除原告，只是請原告暫緩，有適合的工作在安排等語。並聲明：請求駁回原告之訴。
三、本件爭執點及本院判斷如下：㈠就資遣費及預告工資部分
1.按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」勞工退休金條例第12條第1項定有明文。
2.原告主張被告於113年9月9日以其表現不佳為資遣，應給予資遣費及預告工資等情，被告到庭對「113年9月9日後沒有排班給原告」一節不否認（見本院卷第43頁），惟以原告經評估已不適任保全，但被告並無開除原告，只是請原告暫緩，有適合的工作再安排，而被告訴訟代理人（即公司經理）手上只有20幾個案場，處長手上才有100多個案場，保全有工地哨或車道哨比較適合他，但我的案場沒有這些哨云云為抗辯（見本院卷第49、55頁）。
3.經查，依原告到庭陳述：「……我有問被告訴訟代理人為何沒排班，他說處長會另做安排，我打給處長，處長不接，也不回我電話，我才來法院告。……」等語（見本院卷第42頁），被告也辯稱並無開除原告一語，可知被告並未對原告為終止勞動契約之意思表示。惟被告自113年9月9日後就無排班給原告，讓原告至113年11月14日起訴時均處於無班可上的情形，而被告已自陳「處長手上才有100多個案場，保全有工地哨或車道哨比較適合他」，故此超過2個月未排班之情形，顯然違反兩造間勞動契約之約定，自屬勞動基準法（下稱勞基法）第14條第5款「雇主對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者」類似情形。因此，原告於113年10月14日於勞資爭議調解會時向被告表示請求資遣費時，應認定已依勞基法第14條第1項規定終止勞動契約，依照前述說明，自得請求被告給付資遣費。
4.原告主張自112年3月19日起任職至113年9月9日止，平均工資為34,000元，年資為1年5月22日，資遣基數為133/180【計算式：｛1+（5+22/30）/12｝÷2】，故原告依照前述勞工退休金條例第12條第1項前段規定，得請求被告給付資遣費25,122元【計算式：34,000元×（133/180）＝25,122元，採四捨五入】，逾越此部分則為無理由，無法准許。
5.至於預告工資部分，按勞基法第16條僅明文規定雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，有預告期間之規定；雇主未預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，是勞基法第14條並無在第16條適用範圍內。本件原告係屬於依勞基法第14條規定終止勞動契約，並非雇主即被告公司依勞基法第11條或第13條但書規定終止契約，已如前述，不符合請求給付預告期間工資的規定，故其自不得請求被告給付預告期間費用。㈡就特休未休工資部分
按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。又勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資；勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，此於勞基法第38條第1項、第4項、第6項分別定有明文。原告主張其於任職被告滿一年後，至終止勞動關係時，共有10日之特別休假未休，被告對此部分未提出爭執，也未舉證證明原告此部分權利不存在。從而，原告依勞基法第38條規定，請求被告給付特休未休10日之薪資17,000元（計算式：1,700元×10日），應予准許。㈢就勞工退休金部分
1.按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。
2.原告主張任職期間被告僅為其提繳7,020元，尚積欠退休金29,935元，有提繳勞退金不足致原告受有損害之情形，此有勞工退休金個人專戶資料可證（見本院卷第23-24頁），被告對此部分未提出爭執。故原告依據勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項之規定，請求被告公司補提繳29,935元至原告退休金專戶，應予准許。
四、綜上所述，原告依兩造間勞動契約、勞基法第38條及勞工退休金條例第6條、第14條、第12條、第31條等規定，請求被告給付42,122元（計算式：資遣費25,122元＋特休未休工資17,000元＝42,122元），及自起訴狀繕本送達被告翌日即113年11月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；暨被告應提繳29,935元至原告之勞工退休金專戶部分，為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。
五、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。本件判決第1、2項為被告即雇主敗訴之判決，依據上開規定，本院並依職權宣告假執行及免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，不再一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
勞動法庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成如不服本判決，須以違背法令為理由，於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應按他造當事人之人數附繕本），上訴狀內應記載表明（一）原判決所違背之法令及其具體內容。（二）依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實者。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
書記官 温凱晴