臺灣新北地方法院民事判決113年度勞訴字第264號原 告 詹曉瑩訴訟代理人 陳稚婷律師被 告 周素梅
趙春香共 同訴訟代理人 陳曉婷律師
陳尹章律師上列當事人間請求給付加班費等事件，經本院於民國114年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣壹拾柒萬玖仟壹佰參拾陸元，及被告周素梅自民國一百一十四年一月十七日起、被告趙春香自民國一百一十四年一月二十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之六，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾柒萬玖仟壹佰參拾陸為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣原告自民國106年11月2日起任職於以被告周素梅為登記負
責人之新北市私立祥逸老人長期照顧中心（養護型）（下稱祥逸長照中心）擔任護士，每月薪資新臺幣（下同）5萬元，薪資於次月5日以現金給付，月休9日。自106年12月起，由被告趙春香（與周素梅合稱被告，分則逕稱其姓名）為實質負責人。自112年2月起薪資調整為5萬5,000元，被告長期使原告於下午6時30分至上午9時提供勞務，每日工時長達14小時30分鐘。詎於113年3月間被告表示因房東將收回房屋，故無法繼續經營，將於113年4月30日結束營業，並於113年4月15日以關廠為由資遣原告，然因被告於原告任職期間均未給付加班費，亦未給予特別休假，且有高薪低報之情事，嗣兩造固於113年4月19日就資遣費、勞退差額及非自願離職證明書、服務證明書等項達成和解，惟原告另尚得請求被告給付加班費、特休未休工資、短少領取之失業給付差額及職業訓練生活津貼等項目。又原告既係於祥逸長照中心提供勞務，周素梅為名義上之負責人，趙春香為實際負責人即為實際受領勞務之人，被告分別對原告所負之債務，雖屬個別之發生原因，然其目的單一，被告因其中一債務之履行，而使他債務亦因而同歸消滅，是被告所負之債務間，自應屬不真正連帶關係。
㈡茲原告請求被告給付之項目及金額如下：
⒈加班費357萬9,880元：
⑴由被告交由原告簽收之薪資條所示，薪資條上除薪資欄外，
另有加班費之欄位，倘如被告所辯，兩造最初約定每月薪資為本薪3萬8,000元，1萬2,000元為加班費；112年2月起調高本薪至4萬0,000元，1萬5,000元為加班費，則薪資條上自應為上開記載，惟被告係於薪資條上記載薪資5萬元及5萬5,000元，僅於原告於本應月休之日上班時，另計加班費，故被告辯稱兩造最初約定每月薪資分為本薪及執行夜間工作費用即加班費，並不可採。
⑵又被告提出之員工簽到表上雖有原告之簽名，惟該簽到表係
原告配合被告為符合勞檢所製作之文書，與實際情形不符，此有證人李季芳（即祥逸長照中心之行政社工）所為之證述可憑。況112年10月19日、20日、26日、112年11月28日、29日、112年12月6日、7日、11日、13日、113年1月2日、7日、14日、16日、113年2月5日、7日、15日簽到表上之簽名非原告筆跡，且由原告於工作現場所指攝之照片，可見原告於113年3月22日至25日、3月29日至3月31日均為上班日，然簽到表上卻顯示原告未上班，顯見員工簽到表並非真實記載之文書甚明。
⑶另原告於被告任職時，其排班情形係先由李季芳（叮叮），
於前1個月月底前，以LINE通訊軟體詢問原告預定排休之日期，再由李季芳（叮叮）將已排定好之正確實際施行之班表傳送至LINE（即原證13）予原告確認，此即為各月份之實際班表，李季芳通常會於正式實施前傳予原告確認，列印出來即為原證14之班表（下稱A班表），而A班表又與原告所持有歷年來實際班表（即原證15）之格式大致相符，至於被告為提供勞檢所制作與現實出勤狀況不符之班表即原證16之班表（下稱B班表），則較實際班表多了林紹雯、張悅娣及張杏婷3名掛牌人員，併參照證人李季芳所為之證述，被告所提之員工簽到表即是配合B班表所制作，堪認被告確有為符合勞檢而借用掛牌人員充當員工，製作不實班表之情事。
⑷況依原告與李季芳（叮叮）之LINE「2024年2月24日週四」之
對話截圖，核與原告所提該月份之A班表所排定之休假（即OFF）分別為3/5（二）、3/6（三）、3/12（二）、3/13（三）、3/17（日）、3/19（二）、3/20（三）、3/26（二）、3/27（三）相符，是原告所提供之A班表確屬實際施行之真班表，而被告所提之B班表所排定之休假日期，明顯與原告欲休假之日期不同，亦與簽到表不符，益證B班表及簽到表均屬被告制作供勞檢使用而與實際出勤情形不符之班表及簽到表，自不得據此否認原告有加班之事實。
⑸再者，依內政部95年5月2日內授中社字第0950713685號函文
所載，長照中心內24小時均須有至少一位護理人員值班，始符合規定，且依證人李季芳之證述，可知被告明知長照中心人需24小時均須有護理人員值班，始會使李季芳先製作一份護理人員3班制之班表，並長期借用林紹雯、張杏婷及張悅娣之名義，製作符合勞基法之班表，實際上機構內僅雇用2名護理人員輪值，即江佩樺與原告，江佩樺值日班即早上9時至下午6時，其餘時段則均由原告值班，且由江佩樺於109年1月15日15時16分上傳至祥逸長照中心LINE工作群組記事本中之護理人員工作職責，其上亦已明確記載日班上班時間為早上9時至下午6時，夜班上班時間為下午6時30分至隔日早上9時等情，趙春香既於該工作群組中，該份文件又關乎護理人員之上班時間及職責，趙春香身為負責人，並無不知之理。況依證人李季芳之證詞，亦可知凌晨12時至早上9時之時段，若住民有緊急狀況或是須送醫之情形，均須由原告負責處理，且均不可預知，是不論係被告辯稱之凌晨1時後原告即可休息，或係李季芳所證稱晚上12時後會請晚班員工在長照中心休息云云，實則係屬原告之待命期間，亦屬工作時間甚明。
⑹綜上所述，原告任職後每日工作時間為14.5小時，除正常工
時8小時外，均加班6.5小時，自106年11月2日至112年1月31日每月薪資5萬元，每日加班費2,124元（計算式：50,000/30/8×1.34×2+50,000/30/8×1.67×4.5=2,124），因原告固定月休9天，無特休，原告亦未曾請假，故上班天數為1,350天【計算式：（29+31+365×4+366+31）-9×63=1,350】，加班費總計286萬7,400元（計算式：2,124×1,350=2,867,400）；112年2月1日至113年4月15日每月薪資5萬5,000元，每日加班費2,336元（計算式：55,000/30/8×1.34×2+55,000/30/8×1.67×4.5=2,336），因原告固定月休9天，無特休，原告亦未曾請假，故上班天數305天【計算式：[（365-31）+（31+29+31+15）]-9×15=305】，加班費總計71萬2,480元（計算式:2,336×305=712,480），是原告任職期間加班費合計為357萬9,880元（計算式：2,867,400+712,480=3,579,880），惟被告均未給付，原告自得請求被告給付。
⒉特休未休工資14萬3,000元：
⑴原告自106年11月2日起至113年4月15日止，已繼續工作6年餘
，依勞基法第38條第1項規定，原告本應享有特別休假共78日（計算式：3+7+10+14+14+15+15=78），惟因被告均未給予原告特別休假，是兩造勞動契約終止時，被告應給付原告特休未休工資共14萬3,000元（計算式：55,000/30×78=143,000）。
⑵被告雖辯稱其係以年終名義計發1個月本薪工資作為特休未休
之發放工資，況原告每年會安排長假去旅行，且原告亦未以各特休年度終結前最近1個月正常工作時間所得之工資計算1日工資之金額云云，惟原告否認年終獎金屬於特休未休工資之替代金，另被告從未給予原告特休，原告安排長假去旅行均係將自己每月之休假日集中後，與被告協調經被告同意後為之，與本件特休之請求無關，又因原告與被告間就特休並未有協商，故無法以年度終結前最近1個月正常工作時間所得之工資計算1日工資，是原告主張依兩造契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資計算1日工資，應屬有據。
⑶原告於106年11月2日起任職於祥逸長照中心，於107年5月2日
始取得3日特別休假，依勞基法第38條第3項規定，原告於年度終結後方可請求被告發給特休未休工資，並依勞基法第38條第3項但書，可遞延至次1年度，亦即原告107年5月2日取得之3日特別休假，至108年5月2日年度終結時，因被告未為給付，可認兩造合意遞延1年，則原告於109年5月2日年度終結時，原告方得向被告請求，依民法第128條之規定，應至114年5月2日方屆時效，是原告請求各該特休未休工資均未罹於時效。另縱鈞院認勞雇雙方未達成默示協商遞延1年之合意，亦僅107年5月2日取得之3日特別休假及107年11月2日取得之7日特別休假罹於請求權時效，其餘請求均適法有據。⒊短少領取之失業給付4萬5,600元及職業訓練生活津貼1萬5,200元：
⑴自112年2月起，原告每月固定薪資總額為5萬5,000元，被告
應為原告投保最高級距4萬5,800元，然被告僅以3萬6,300元為原告投保，原告確已受有短少領取失業給付及職業訓練生活津貼之損失。
⑵又原告因被告以關廠為由資遣，係屬非自願離職，離職時月
薪5萬5,000元，月投保薪資應為4萬5,800元，受扶養眷屬2人，原告應可請領21萬9,840元失業給付（計算式：45,800×80%×6=219,840），惟因被告為原告投保就業保險時高薪低報，致原告僅能請領17萬4,240元（計算式：36,300×80%×6=174,240）之失業給付，原告因而受有4萬5,600元（計算式：219,840-174,240=45,600）之損失；又原告於114年6月30日至114年8月27日參加2個月之職業訓練並申請職業訓練生活津貼，業經勞保局審核符合規定，按平均月投保薪資3萬6,300元之80%發給職訓生活津貼，然原告實際平均月投保薪資應為最高級距4萬5,800元，應可請領7萬3,280元職業訓練生活津貼（計算式：45,800×80%×2=73,280），惟因被告為原告投保就業保險時高薪低報，致原告僅能請領5萬8,080元（計算式：29,040×2=58,080）之職業訓練生活津貼，原告因而受有1萬5,200元（計算式：73,280-58,080=15,200）損失。是原告合計受有6萬0,800元（計算式：45,600+15,200=60,800）之損失，自得請求被告賠償。
⒋以上共計為378萬3,680元（計算式：3,579,880+143,000+60,
800=3,783,680），惟原告僅請求被告就其中324萬4,064元負不真正連帶給付之責。
㈢併為聲明：⒈周素梅應給付原告324萬4,064元，及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉趙春香應給付原告324萬4,064元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊第一項及第二項所命給付，於任一被告已為給付範圍內，他被告免為給付。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠祥逸長照中心原係由周素梅設立並管理，然因小型長照機構
之經營實屬不易，因此曾面臨歇業危機，周素梅故請趙春香協助管理經營，雙方並有簽署讓渡書，由趙春香承受祥逸長照中心多數股份，而周素梅仍保有少比例股份，在雙方合作之下，祥逸長照中心業務經營遂漸入佳境，爾後更被評鑑為甲等之優質長照機構。後續，周素梅即擔任祥逸長照中心之登記負責人，負責對主管機關之洽談、住民家屬面談及簽約等事宜，趙春香則係負責祥逸長照中心包括人員排班、行政事務等所有現場管理事宜，至於祥逸長照中心之決策大方向，則係會由趙春香提出並與周素梅討論後決定。
㈡原告每月薪資結構為本薪及執行夜間工作費用，其中執行夜間工作費用性質即為加班費：
⒈原告到職前即知職務內容為夜班護理人員，雖然其表定上班
時間為當日17時至翌日凌晨1時，惟實際上原告都是18時30分以後才到班，並且其真實工作時間僅到晚上24時左右，接著原告就會去睡覺休息（意即此後之時間即為不受被告監督指揮、亦無須向被告報備之休息時間，非工作時間），根本無需執行護士職務，惟為其安全著想，被告有提供休息室給原告就寢休息，此為原告在職時工作之實際狀況。
⒉又考量長照中心任何可能之突發狀況，倘若原告於凌晨24、1
時後仍留在長照中心休息室睡覺，倘長照中心臨時發生緊急狀況、而原告也願意幫忙，此短暫期間雖可能屬工作時段（假設語氣），因此被告為因應任何可能發生的潛在風險，還是按照業界慣例，每月均給付執行夜間工作費用，作為潛在可能的加班費給付。因此，原告每月薪資結構，實際上係本薪加上先行支付之潛在加班費即執行夜間工作費用，絕非如原告所稱每月領取數額全部都是約定之本薪。
⒊況且，就護理人員業界之常態而言，通常僅有護理長職級之
護理師，本薪才較可能達到每月5萬元之程度，一般護理師每月領取數額如要達5萬元，通常都需加上其他津貼或加班費才有可能達成，更遑論原告僅是護士而非護理師，而祥逸長照中心僅係照護人數未達30床之小型機構，經營已屬不易，實不可能違反業界常態而給予原告特別高之薪資。實際上，祥逸長照中心先前亦聘有護理長，而護理長當時之本薪亦僅有4萬元（而後才調整到4萬2,000元），按以常情，豈有可能給予僅係護士之原告高於護理長之薪資，益徵原告主張其底薪就是5萬元、5萬5,000元云云，完全與事實不符。
⒋尤有甚者，原告每月所領取之本薪及執行夜間工作費用，完
全係「實領」，原告並無負擔任何勞健保之費用。此係因原告到職時即表示，因為祥逸長照中心為小型照護機構，福利無法像大型機構那麼好，故要求其勞健保自負額（包括其父母之健保費用）全數由祥逸長照中心負擔，以作為其福利之一部分，祥逸長照中心因為珍惜難得之人力，故雖認為如此將增加經營負擔，但亦同意原告之要求。因此，原告於在職時不僅約定領有本薪，亦可領取執行夜間工作費用，甚至無須負擔任何勞健保費用，原告在職時之勞動權益實已受到最大保障。
㈢關於加班費357萬9,880元部分：
⒈本件原告請求加班費期間為106年11月2日至113月4月15日，
而依民法第126條之規定，可知原告加班費請求權之期間僅有起訴日前5年（即113年11月7日至108年11月8日），故本件原告主張期間，其中106年11月2日至108年11月7日間之加班費請求權已罹於5年時效，故若鈞院認定原告有加班事實（僅假設語氣），被告就此部分自可主張時效抗辯權而拒絕給付。
⒉原告請求加班費之工作日數高達1,350天，卻無逐月提出可證
明其確實出勤之證據，僅係憑空計算，且原告有時會請長達2個禮拜之長假，實不能僅因原告空口主張，就認定其有實際上班高達1,350天，原告應逐月提出其有實際出勤高達1,350天之證據。況且，即使有提出排班表，也不必然表示原告就有實際出勤，蓋依勞動實務之常理，排班表僅係表定的日程，並無法代表最後真實出勤狀況，故實務或法律規定才會需要規定各類能呈現出勤狀況之紀錄文件，倘若僅因有排班表、雇主就要給付勞工薪資，此邏輯儼然過於荒謬。
⒊又原告每個工作日表定正常工作時間，其實為當日下午17時
至翌日凌晨1時共8個小時，此部分有原告親自簽名確認之員工簽到表可證，而該簽到表既然均為原告親自簽名並確認，且依證人李季芳之證述，原告對於簽到表簽名依據之B班表並無異議且知悉，自應認定原告每個工作日之正常工作時間僅有8個小時，而無延長工時之事實。併參以證人李季芳之證述，原告於工作日實際工作時間僅有晚上18時30分至24時，係因原告每日下午另有於中醫診所兼職之故，因此原告都是於18時30分後才到祥逸長照中心，縱使經過早班護理人員與原告溝通準時18時到班，原告仍無改善，是可證原告於工作日實際工作時間，根本不到6個小時。且於晚上24時過後原告就會去睡覺休息，且此段時間原告無需向任何人報備行程，亦無任何人會監督原告是否確實在值班工作，倘若原告欲外出或回家休息，均無不可，此係因原告根本無需向任何人回報，其於該段時間完全能自由分配應用。依此，足見於工作日晚上24時後，即為原告個人休息時間，絕非工作時間，益徵原告於排定工作日日實際有工作的時間僅有晚上18時40分多至23時之間，根本不到6個小時。
⒋再者，倘鈞院認被告需給付加班費（僅假設語氣），則於計
算原告加班費時，應剔除薪資結構中執行夜間工作費用之數額，僅得以正常工時工資為計算加班費基礎。甚且，被告亦可將已給付予原告之執行夜間工作費用數額共80萬7,000元（即108年11月8日至112年2月7日共51個月，51月×12,000元＝612,000元；112年2月8日至113年4月15日共13個月，13月×15,000元＝195,000元；612,000元＋195,000元＝807,000元）用以扣抵鈞院最後認定被告應給付之加班費數額，而僅需給付差額。
㈣關於特休未休工資14萬3,800元部分：
⒈祥逸長照中心尚在營運時，僅是不到30床照護人數的小型照
護機構，一般而言，護理人員通常較無意願於小型照護機構任職，因為不論是設備、利潤、收費或人力等，小型機構往往都難與大型長照中心比擬，故小型照護機構僅能盡力於資力可負荷範圍內，採取一些薪資措施來留住護理人員，以因應人力吃緊之困難。因此，原告於106年11月2日到職時，關於特休未休之計發工資，被告係提供原告兩種計算方式讓原告自行選擇，一種係依據勞基法之1日工資計算方式並按勞基法規定之特休日數計發工資，另一種係倘若原告整年都未請休特休，則被告年底會以年終名義計發1個月本薪工資之數額作為特休未休之發放工資，而因原告希望領到盡量高額之工資，故其於到職時，係選擇後者作為特休未休發放工資之計算方式。況原告每年均會安排將近8至14天的長假（去澳洲、歐洲等地長程旅行），而其請假方式，係直接跟被告調整其假期當月之休假日、或直接挪移下個月之休假日（每個月休假日數不一定），以安排成一個天數較長之假期。綜上，原告所有請領工資之選擇或請假安排，都是以獲得最多薪資為原則，原告如此選擇安排，不僅可以每年領取高達1個月本薪工資之特休未休計發工資，又可以每年排休8至14天之長假而完全不被扣任何薪資，故原告於在職期間，實際上從來沒有任何勞動權益受損，被告自無任何需再給付之義務。
⒉又縱認被告仍有給付特休未休計發工資之義務（僅假設語）
，惟依勞基法規定計算之，原告所得請求之數額應僅為7萬6,149元：
⑴原告請求特休未休期間為106年11月2日至113年4月15日，惟
本件原告係於113年11月7日起訴，故其中106年11月2日至108年11月7日間之特休請求權，已逾越民法第126條所規定之5年時效，被告自可行使時效抗辯。
⑵又依勞基法施行細則第24條之1第2項第1款第2目之規定，原
告在職時之工資係以月計算，故每年未休特休發放基礎之1日工資，即應以每特休年度終結前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30來計算。而原告每月可領薪資於106年11月2日至112年1月31日間，原為本薪3萬8,000元及執行夜間工作費用1萬2,000元（合計5萬元），自112年2月至113年4月15日間則調整為本薪4萬元及執行夜間工作費用1萬5,000元（合計5萬5,000元），因此原告在職期間依照年度不同，自會有不同之特休未休計發工資基礎。然而原告此項請求之計算方式，卻是將自106年11月2日至113年4月15日止之特休未休，全數統一以其最後受領之5萬5,000元計算，此計算方式已與上開勞基法之規定不符，自有錯誤。
⑶而原告在職時之特休年度是以其到職日計算，即每年11月2日
至翌年11月1日，故其每特休年度終結前最近1個月之正常工時工資月份即為每年之10月份。另原告每月受領之薪資結構，是分為正常工時期間之本薪與作為延長工時工資性質之執行夜間工作費用，故依上開規定，本件倘需計算原告每年特休未休發放之工資（僅假設語氣），其計算基礎之1日工資，就只能計算薪資結構中之本薪數額部分。是以，原告108年至111年之1日工資為1,267元（計算式：38,000/30=1,267），112年至113年之1日工資為1,333元（計算式：40,000/30=1,333），而於本件起訴前5年內，原告可請求之期間應僅有108年11月8日至113年4月15日止之特休未休天數共計59.75天（10天+14天+14天+15天+6.75天），再依上開規定及被告主張計算，則被告僅須給付7萬6,149元【計算式：1,267×（10+14+14+15）+1,333×6.75=76,149】。
㈤關於短少領取之失業給付4萬5,600元及職業訓練生活津貼1萬5,200元部分：
承前所述，原告每月薪資結構分為本薪與執行夜間工作費用，故被告係以原告每月本薪投保，自無短少投保之問題，無須給付差額。
㈥答辯聲明：原告之訴駁回。並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於106年11月2日到職祥逸長照中心擔任護士職務。㈡原告與祥逸長照中心間之勞動契約於113年4月15日終止，祥逸長照中心於113年4月30日完成歇業登記。
㈢兩造於113年4月19日在新北市勞資調解協會進行勞資爭議調
解，調解結果部分成立，調解成立內容詳如新北市政府勞資爭議調解紀錄第五項所載。
四、得心證之理由：㈠原告之雇主為何人？⒈按合夥與獨資不同，前者為二人以上互約出資以經營共同事
業之契約（民法第661條），具有團體性，通常稱之為合夥團體或合夥事業。合夥團體所負之債務，與各合夥人個人之債務有別，本於各合夥人對合夥債務僅負補充責任之原則，合夥債務應先由合夥財產清償，必須於合夥財產不足清償合夥債務時，各合夥人對於不足之額始負連帶清償之責任（民法第681條）；後者則為一人單獨出資經營之事業，通常稱之為獨資事業，該事業為出資之自然人單獨所有，獨資事業之債務應由該自然人負全部責任。因此，契約之債務人倘係獨資時，債權人本於契約之法律關係對之為請求時，固應向出資之自然人為之，惟如為合夥者，即應對具有當事人能力之合夥團體，並以執行合夥事務者為法定代理人，或以全體合夥人為其權利義務之主體而為請求。
⒉查祥逸長照中心向主管機關申請設立登記時，雖記載由周素
梅1人獨資設立，然經被告陳報稱：趙春香其後有與周素梅簽立讓渡書，持有該中心多數股份，惟周素梅仍保有少比例股份，該中心由趙春香負責營運及現場管理，周素梅則為登記負責人，對外負責與住戶家屬面談及簽約等情，則祥逸長照中心實際上既係由周素梅、趙春香互約出資，並共同執行業務，以經營共同事業，祥逸長照中心經營所生之利益、損失，係由渠2人分享、分擔，而具有利益共享或損益均霑之利益關係存在，堪認其組織型態應係合夥，自不因祥逸長照中心立案之初，係以獨資之名申報設立人為周素梅，即認彼等間之契約非屬合夥。從而，應認原告係受祥逸長照中心之合夥團體所僱用，則其以全體合夥人為其權利義務之主體而為請求，核無不合。
㈡原告請求被告給付加班費357萬9,880元，是否有據？⒈原告主張其每日工時為下午6時30分至隔日上午9時，共計14.
5小時，除正常工時8小時外，均加班6.5小時，以原告月休9日計算，106年11月2日至112年1月31日之工作天數為1,350日，請求被告給付加班費286萬7,400元，112年2月1日至113年4月15日之工作天數為305日，請求被告給付加班費71萬2,480元，合計357萬9,880元等語。惟為被告所否認，除就108年11月7日前之加班費請求權為時效抗辯而拒絕給付外，並以前揭情詞置辯。經查，原告主張其每日工時為下午6時30分至隔日上午9時云云，固據提出由江佩樺在祥逸長照中心群組記事本發布之護理人員工作職責表影本1份為證（見本院卷第145至146頁、第383頁)，然被告已否認其形式上及實質上之真正。按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。民事訴訟法第357條前段定有明文。而當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言（最高法院41年台上字第971號判決參照）。經核江佩樺並未在祥逸長照中心擔任主管職，尚難認得由其在群組記事本發布該等工作職責表，且群組成員是否均會查看記事本內之貼文，亦非無疑，況觀諸前揭工作職責表雖記載D班為上午9時至下午6時、E+N班為下午6時30分至隔日上午9時等內容，然何以非屬通常睡眠時間之下午6時至6時30分竟無人當班，誠有悖於常理，是尚難認前揭工作職責表為真正。又查，依被告所提出祥逸長照中心於112年11月21日、22日之櫃檯監視錄影畫面可知，原告於22日0時13分即將祥逸長照中心熄燈並離開櫃檯，縱使被告在祥逸長照中心提供休息室予原告，然證人李季芳在本院審理時證稱：「（問：原告在凌晨12點後過後的時間，有無需要固定一段時間向誰回報長照中心的病患狀況？或是這段期間，誰會監督原告有無在值班或是休息？）這個我沒有看到過，因為在LINE群組沒有看過誰有需要去做回報。（問：證人方稱凌晨12點以後會讓原告在祥逸長照中心休息，原告如果想回家睡或外出買東西，會有限制嗎？)沒有，我也沒有看到過報備之訊息。我只是負責排白班及夜班，至於要留在祥逸長照中心休息之規定我並不清楚。」等語，又原告並未舉證證明被告就其熄燈後之活動自由及停留處所均設有限制，是尚難認原告於祥逸長照中心熄燈後仍在被告指揮監督下處於隨時保持準備提供勞務之狀態，則除原告另有實際上提供勞務之外，應認與休息時間較為接近，尚難認定均屬工作時間。再原告雖主張依內政部95年5月2日內授中社字第0950713685號函文所載，長照中心內24小時均須有至少一位護理人員值班，始符合規定等語，惟主管機關定有規範，與雇主有無遵守規範，本屬二事，被告縱涉有不法，亦非本件訴訟所需審酌，況原告既陳稱祥逸長照中心僅有其與江佩樺等2名護理人員，且依原告所提出排班表所載，江佩樺均係輪值日班，則於原告月休甚至積假出國時，祥逸長照中心於凌晨時分豈不是亦無護理人員值班，是亦難僅以主管機關之函釋即謂原告工作時間均係持續至隔日上午9時。再者，依原告主張每日工時14.5小時，月休9日，每月加班費約為4萬4,604元至5萬1,392元之間，倘確實有經被告要求延長工時6.5小時提供勞務，該等加班費金額已相當於月薪，發放與否實對原告生活影響甚鉅，何以長達逾6年之期間，未曾向被告請求給付，或就其工時與相對應之工資不合理之處向被告提出異議，顯悖於常情。況原告於113年11月7日起訴時原主張106年11月2日至112年1月31日之加班日數為1,350日、112年2月1日至113年4月15日之加班日數為74日(見本院卷第15頁），然嗣於114年10月9日具狀突將後段期間之加班日數大幅增加為305日（見本院卷第437頁)，其差距之大已有可議，則能否逕認其主張之加班日數、時數均屬可採，亦非無疑。準此，原告既未舉證證明其於夜間除正常工作時間外實際上提供勞務之證明，其逕主張受僱被告期間除月休9日外，每日均延長工時6.5小時云云，尚難憑採，則有關被告抗辯原告於108年11月7日以前之加班費請求權罹於消滅時效部分，本院即毋庸再予審究，附此敘明。
⒉從而，原告依勞基法第24條第1項規定，請求被告應給付加班費357萬9,880元，洵屬無據，不應准許。
㈢原告請求被告給付特別休假未休折算工資14萬3,000元，是否
有據？⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應
依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。勞基法第38條第1項第1款至第5款、第4項定有明文。又勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發，所謂1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資；其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，勞基法施行細則第24之1條第2項第1款亦有明文。復按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第126、128條亦有明定。又所稱之「其他1年或不及1年之定期給付債權」者，係指基於同一債權原因所生一切規則而反覆之定期給付而言，諸如年金、薪資之類，均應包括在內（最高法院99年度台上字1102號判決意旨參照）。
⒉查原告自106年11月2日起受僱被告，迄113年4月15日終止，
工作年資為6年5月又13日，為兩造所不爭。原告主張其受僱期間應有特別休假78日，被告應給付特別休假未休折算工資14萬3,000元等語。惟為被告否認，除就108年11月7日前之特別休假未休工資請求權為時效抗辯而拒絕給付外，並以前揭情詞置辯。經查：
⑴原告因請求被告給付特休工資等項目，前於113年4月6日向新
北市政府申請勞資爭議調解，於113年4月19日調解不成立，又原告於113年11月7日始向本院提起本件訴訟，有新北市政府勞資爭議調解紀錄及起訴狀上本院收狀戳可稽，既未於請求後6個月內起訴，時效視為不中斷，其回溯5年為108年11月8日。又原告各年度特別休假未休工資，於各年度終結時，其請求權即可行使，有關繼續工作滿6個月、1年之可休日數3日、7日特別休假未休工資，依週年制之適用，原告分別自107年11月2日、108年11月2日起即得行使其請求權，且依前揭說明，本件並無時效視為中斷之事由，堪認可休日數3日、7日之特別休假未休工資請求權，已因罹於時效而消滅，被告得拒絕給付。從而，原告請求被告應給付該10日特別休假未休工資部分，洵屬無據。至108年11月2日以後起算之特別休假未休工資請求權，原告既係於109年11月2日以後始得行使其請求權，自尚未罹於5年時效，併予敘明。
⑵另被告抗辯其就原告每年特休未休工資，係每年度以年終名
義發給1個月本薪為計算方式，原告到職時即同意並擇用，被告已依約於每年度足額發給云云。然查，被告所提出原告之111年1月份薪資單係記載為「年終獎金38,000元」（見被證9），而所謂年終獎金，係指事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，所給與獎金或分配紅利，勞基法第29條定有明文，此核與勞基法第38條第4項規定之特休未休折算工資相異，被告復未提出任何證據舉證證明其發給之年終獎金實質上即係特休未休折算工資，是被告前開抗辯，自不足採。
⑶又查，原告自106年11月2日至112年1月31日每月薪資5萬元，
其中於108年11月2日、109年11月2日、110年11月2日，分別已繼續工作滿2年、3年、4年，是被告各應給予10日、14日、14日特別休假，又原告於上開年度終結前1日正常工作時間所得之工資除以30所得金額均為1,667元（計算式：50,000元÷30日＝1,667元/日）；另原告自112年2月1日至113年4月15日每月薪資5萬5,000元，其中於111年11月2日、112年11月2日，分別已繼續工作滿5年、6年，是被告各應給予15日、15日特別休假，且原告於112年11月2日即已取得該年度之特別休假15日，尚不因其於113年4月15日離職而比例計算已取得之特別休假日數，又其於上開年度終結或契約終止前1日正常工作時間所得之工資除以30所得金額均為1,833元（計算式：55,000元÷30日＝1,833元/日）。至被告雖抗辯原告之薪資結構包含本薪及執行夜間工作費用，特休未休工資之1日工資，只能以本薪數額計算云云，然並未提出任何證據舉證以實其說，尚不足認定被告對原告所為月薪5萬元、5萬5,000元之給付，確已包含執行夜間工作費用部分在內。被告前開抗辯，委不足採。從而，原告得請求被告給付之特別休假未休工資應為11萬8,336元【計算式：1,667×(10＋14＋14)＋1,833×(15＋15)＝118,336】，逾此部分之請求，則屬無據。
㈣原告請求被告給付失業給付差額賠償4萬5,600元及職業訓
練生活津貼差額賠償1萬5,200元，是否有據？⒈按年滿15歲以上，65歲以下之具中華民國國籍之受僱勞工，
應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加就業保險為被保險人；失業給付之請領條件如下：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練，失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6個月。另職業訓練生活津貼請領條件如下：被保險人非自願離職，向公立就業服務機構辦理求職登記，經公立就業服務機構安排參加全日制職業訓練。於受訓期間，每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之60發給職業訓練生活津貼，最長發給6個月。又被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之10加給給付或津貼，最多計至百分之20；前項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養之無工作收入之父母、配偶、未成年子女或身心障礙子女；投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，就業保險法第5條第1項第1款、第11條第1項第1款、第16條第1項本文、第11條第1項第3款、第19條第1項、第19條之1、第38條第3項分別定有明文。⒉查原告於113年4月15日因勞基法第11條第1款規定離職，有原
告提出之離職證明書可稽（見本院卷第23頁），並為被告所不爭，自屬就業保險法第11條第3項所稱之非自願離職，又原告離職前6個月即自112年11月起至113年4月止之各月份薪資均為5萬5,000元，已如前述，可知被告應以投保級距4萬5,800元為原告投保就業保險，然被告均僅以3萬6,300元為原告投保，有投保紀錄可按（見本院卷第229頁)，足見被告有將投保金額以多報少之情事。又查，原告自113年9月25日起計6個月向勞動部勞工保險局申請失業給付，經認定有受扶養眷屬2人，加給給付百分之20，按離職退保當月起前6個月平均月投保薪資3萬6,300元之80%，各月發給29,040元，有原告提出之勞動部勞工保險局函文可佐（見本院卷第161至171頁)。準此，原告請求被告賠償其因此受有6個月之失業給付差額損失4萬5,600元【計算式：(45,800-36,300)×80%×6＝45,600】，洵屬有據。再查，原告於114年6月30日至114年8月27日參加職業訓練而向勞動部勞工保險局申請職業訓練生活津貼，經認定有受扶養眷屬2人，加給給付百分之20，按離職退保當月起前6個月平均月投保薪資3萬6,300元之80%，發給30日，並分別於114年8月12日、114年9月8日各核付2萬9,040元，亦有原告提出之勞動部勞工保險局函文、存摺擷圖畫面可佐（見本院卷第417頁、第447至448頁)。準此，原告請求被告賠償其因此受有2個月之職業訓練生活津貼差額損失1萬5,200元【計算式：(45,800-36,300)×80%×2＝15,200】，亦屬有據。
㈤末以，原告雖主張其係於周春梅處提供勞務，趙春香為實際
受領勞務之人，其二人所負債務應屬不真正連帶債務等語，惟祥逸長照中心組織型態應屬合夥團體，已經本院認定如前，而按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，此為民法第681條所明定。查祥逸長照中心業已辦理永久歇業，並經新北市政府同意自000年0月00日生效乙節，有新北市政府113年5月6日函文附卷可考（見本院卷第75頁），堪認祥逸長照中心合夥之目的事業自主管機關同意永久歇業生效已不能完成，依民法第692條第3款之規定，合夥應予解散。然合夥解散後，在清算完結前，於清算範圍內視為猶尚存續，並應先以合夥財產清償合夥之債務，此參民法第697條第1項規定意旨即明。而被告並未舉證證明祥逸長照中心尚有財產足以清償對於原告之上開債務，依前揭規定，自應由各合夥人對於不足之額，連帶負其責任。從而，應認祥逸長照中心全體合夥人即周素梅、趙春香對於原告請求給付17萬9,136元（計算式：118,336＋45,600＋15,200＝179,136）之範圍內，應負連帶清償之責。
五、綜上所述，原告依據前揭相關之勞動法令，請求被告連帶給付17萬9,136元，及自起訴狀繕本送達翌日即周素梅自114年1月17日起、趙春香自114年1月24日起（見本院卷第57頁、第73頁），均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、末按法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，為勞動事件法第44條第1項、第2項所明定。本判決原告勝訴部分為被告即雇主敗訴之判決，爰依據前開規定，依職權為假執行及免為假執行之宣告。又原告其餘敗訴部分，其假執行之聲請，即失其依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊或防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 114 年 12 月 8 日
勞動法庭 法 官 王士珮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 8 日
書記官 李依芳