臺灣新北地方法院民事判決113年度勞訴字第230號原 告 陳怡潔訴訟代理人 孫瀅晴律師被 告 鐘一傑即菡生美無極診所訴訟代理人 張宏暐律師
林哲健律師上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國114年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍萬參仟伍佰玖拾陸元，及自民國一百一十三年十一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣陸仟玖佰陸拾陸元至原告在勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
被告應開立非自願離職證明書予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十六，餘由原告負擔。
本判決第一、二項得假執行。但被告如以新臺幣陸萬零伍佰參拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣原告自民國111年2月15日起受僱於被告獨資設立之菡生美
無極診所擔任線上諮詢行銷客服人員，工作內容為回覆診所線上客戶、約客戶至診所就診消費，約定每月薪資為新臺幣（下同）3萬4,000元【含底薪2萬7,000元、敬業獎金3,000元（當月預約達55人可領滿）、業績分紅4,000元、如招攬客人消費金額超過20萬元，每1人另抽成100元】，上下班時間為：被告要求上午11時至下午7時應至被告位於新北市○○區○○路0段000號12樓之地點辦公，無午休時間約定，另要求原告於上午9時至11時、下午7時至9時應於家中上線，在線上進行線上諮詢回覆，如有延遲上線或提早下線情形會遭扣薪水。休假日數為依照行政院人事行政總處公布行事曆之每月体假天數，惟非必休假於週六、日，由客服人員以排班方式休假休足當月日數。原告須於工作群組中回報工作進度、紀錄，其中「新客詢問」係指當日客人在fb上或1ine上詢問後回覆人數，「回翻」係追蹤曾經提問過之舊客人，詢問舊客人有無其他需求或疑問，爭取客戶預約至診所消費，「已約或預約」係指當日成功預約至診所消費之客戶人數。
㈡又因被告係以薪資3萬0,300元為原告投保，惟原告每月均領
有兩造約定之4,000元獎金，被告為規避此部分之經常性薪資投保勞保成本，其中3萬元以匯款方式給付原告（扣勞工負擔部分勞健保），業績獎金4,000元則以現金給付。且被告要求原告於上午9時至下午9時均須上線，並執行線上諮詢回覆之工作內容，上開時間即為原告實際工作時間，等同原告於工作日每日均加班4小時，原告於113年3月間向被告反應有前揭高薪低報及請求給付加班費等情事，惟因被告不同意給付，原告遂於113年3月24日寄發存證信函，依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款規定，於113年3月31日終止與被告間之勞動契約。
㈢分紅獎金4,000元為原告勞務給付對價，且為經常性給付，被告自應計入薪資，按實際薪資投保：
⒈原告入職後每月均有領取4,000元獎金，該4.000元係屬經常
性薪資，除有菡生美無極診所面談紀錄表手寫內容可證外，並有原告與行銷客服主管城國斌間於111年5月30日之LINE對話內容可稽，足徵被告與原告約定月薪3萬4,000元，無論其中「名目」為何，均係與原告提供勞務給付具有對價之經常性給付，且分紅亦載明「4,000＋實際變動分紅」，益徵4,000元獎金或分紅，無論名稱為何，均為原告每月可以領取，且原告任職期間亦確實每月領取有該筆4,000元款項係為勞基法之「工資」。
⒉又每月會計作帳亦有記載此部分4,000元薪資，惟被告為規避
此部分之薪資投保，竟將薪資拆開，並將4,000元薪資和實際變動分紅，以每月現金交付原告和其他員工之方式，為免留存金流紀錄以規避勞保投保，故此4,000元之獎金或分紅，無論名稱為何，當為原告勞務給付對價且為經常性給付，被告自應計入薪資，按實際薪投保，故被告辯稱此4,000元非屬勞基法之工資無須投保云云，自非可採。
㈣原告實際上班時間為上午9時至下午9時，倘有延誤上線或提早下線，被告則會扣除原告薪資：
⒈依據原告之薪資單所示，原告於111年3、4月領取之薪資名目
為基本薪資2萬5,000元、客服津貼5,000元，另加計出缺勤1,000元、工作表現1,000元，合計3萬2,000元，嗣自111年5月後，將客服津貼調整為敬業獎金，並要求員工必須按時上下線進行客服工作，否則扣薪，則是否按時上線工作由勞工決定，顯然非決定於雇主是否給與之恩給，衡諸雇主之動機無非係勞工儘量避免未按時在上午9時上線工作，以免影響客服服務品質以觀，敬業獎金當然為勞工每月工作提供勞務，雇主對該勞務本身所給與之對價，屬雇主經常性給與，與勞工提供勞務顯有對價性，即具有「勞務對價」及「經常性給與」之性質，故敬業獎金亦屬於工資之一部。
⒉又被告發給原告之敬業獎金為每月3,000元，有違反規定者，
應予減發，性質近似全勤獎金，原告如每月上線、下線並無遲到早退之情形，被告即發給敬業獎金3,000元，若原告有上下線時間未達12小時、未準時在上午9時上線，則扣薪敬業獎金。而觀諸原告111年6、7月、112年2月之薪資單所載，足見被告確實有在原告未於上午9時至下午9時上線，扣除原告薪資之事實，益徵上午9至11時、下午7至9時原告確實須進行工作，而有工作日每日加班4小時之事實甚明。
㈤被告辯稱其係依勞基法第12條第1項第4、6款規定終止兩造間之勞動契約云云，惟查：
⒈被告均未說明或告知原告違反何工作規則？且違反程度達「
情節重大」而可不經預告終止？以及解僱之具體事實為何？在程度上何以得認為與解僱具有相當之對應性？在綜合判斷工作態度、團隊互助及客觀工作能力等，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始符解僱最後手段性原則而符合該標準，被告均無說明，顯見原告並無違反工作規則情節重大之情事存在。
⒉又觀諸原告之打卡紀錄記載：113年3月6日原告有和「小婕」
即被告客服主管「夏婕」請假；113年3月12日、18日原告有和「Ashley Hsu」老闆特助徐秘書請假；113年3月22日、25日原告有和「Jenny」行銷客服主管「林郁真」請假，以及113年3月28日、29日本為原告排休，亦無曠職之問題。是以，原告無勞基法第12條第6款連續曠職3日或1個月內曠職6日之事實。
⒊準此，原告既無勞基法第12條第1項第4、6款規定之情事存在
，則被告依不存在之事由，為勞動契約終止之通知，所為之通知亦不合法，況被告係以傳送簡訊、電子郵件方式作為終止勞動契約之通知，惟觀諸該簡訊、電子郵件之內容，並無提及依勞基法何規定及終止勞動契約之意思，故原告否認被告有為終止勞動契約之通知。遑論，原告已於113年3月24日以存證信函依勞基法第14條第1項第6款規定通知被告終止勞動契約，則被告其後於113年3月29日所為通知，自非合法甚明。
㈥原告得向被告請求給付之項目及數額如下：
⒈資遣費部分：
原告任職期間自111年2月15日起至113年3月31日止，任職年資為2年1月又17日，新制資遣基數為767/720，而原告離職前6個月平均薪資為3萬4,000元，則原告得請求被告給付資遣費3萬6,219元（計算式：34,000元×767/720＝36,219元）。
⒉失業給付差額部分；
原告薪資3萬4,000元，月投保薪資應為3萬4,800元，惟因被告僅投保3萬0,300元，未足額投保，致原告退保當月起前6個月平均投保薪資僅為3萬0,300元，原告因此短少失業給付金額為1萬8,900元【計算式：（34,800元－30,300元）×70％（受扶養義務眷屬1人核付比例為70％）家×6月＝18,900元】。
⒊平日加班費部分：
被告要求原告於上午9時至11時、下午7時至9時應於家中上線，在線上進行線上諮詢回覆，且須在工作群組回報該段時間進行客服工作之當日工作結果，每日如有延遲上線或提早下線情形會遭扣薪水，則原告於上班日每日工作時間12小時，超出正常工時8小時，有4小時加班，被告應依法給付加班費。而原告自111年2月15日任職至113年3月31日，依行政院人事行政總處公布行事曆，111年2月15日起至當年12月31日，上班日共223日，112年上班日共249日，113年1至3月上班日共59日，合計工作日531日，則原告請求被告給付上開日數每日4小時延長工時工資共45萬2,855元｛計算式：【（34,000÷30÷8×（1.34×2小時）×531日】＋【（34,000÷30÷8×（1.67×2小時）×531日】＝452,855元｝。
⒋補提繳勞工退休金部分：
原告111年3月至5月之月薪3萬2,000元，月提繳工資為3萬3,300元，每月應提繳金額為1,998元（計算式：33,300元×6％＝1,998元），被告每月僅提繳1,656元，差額共計1,026元（計算式：342元×3月＝1,026元）；111年6月至113年3月之月薪3萬4,000元，月提繳工資為3萬4,800元，每月應提繳金額為2,088元（計算式：34,800元×6％＝2,088元），被告每月僅提繳1,818元，差額共計7,758元【計算式：（270元×21月）＋2,088元（113年3月未提繳）＝7,758元】，以上合計8,784元，原告自得請求被告提繳至原告設立於勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
㈦併為聲明：⒈被告應給付原告50萬7,974元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉被告應提繳8,784元至勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。⒊被告應開立非自願離職證明書予原告。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告自111年2月15日起至113年3月29日止受僱於菡生美無極
診所擔任線上諮詢行銷客服人員，工作內容為回覆診所線上客戶、約客戶至診所就診，約定薪資為月薪3萬元，被告並且有共享盈餘之分紅辦法。兩造約定之上下班時間為上午11時至下午7時，中間休息1小時，由原告自行調配。嗣被告發現原告有不請假卻利用上班時間帶其父親就診之曠職情況、在值班時段不積極回覆客人詢間之狀況、與客戶溝通狀況不佳且有未完整回答客戶問題之狀況，經被告主管人員與原告多次溝通，請原告改善與客人溝通之回答方式，並針對客人問題詳實回答以改善服務品質，原告仍不願意調整。
㈡又依照打卡紀錄顯示，原告於113年1月9日（少20分鐘）、1
月17日（少19分鐘）、1月24日（少19分鐘）、2月22日（少6分鐘）、3月19日（少19分鐘）有工作遲到早退等之情形。
且員工必須依照班表安排時間到辦公室打卡值班，但原告卻於113年3月6日、3月12日、3月18日、3月22日、3月25日不依照規定到辦公室打卡值班，亦未向主管請假不到職值班，而有曠職之情形。其後，原告於113年3月27日即逕行歸還辦公室磁卡，並於113年3月28日、3月29日未經被告同意即擅自排定休假，連續曠職3日。而因原告有前述曠職、不配合被告管理人員指揮之情形，被告乃於113年3月29日依勞基法第12條第1項第4、6款規定，以傳送簡訊、電子郵件方式通知解聘原告。原告雖主張其於上開期日有請假或排休云云，惟原告請假之對象僅為同事，並非原告之主管人員Jenny，顯見請假程序並不合法，仍應認係屬曠職甚明。
㈢本件原告並無超時工作、被告亦無高薪低報、扣除薪資之情
形，則原告依勞基法第14條第1項第6款規定，終止兩造間之勞動契約，並無理由：
⒈本件原告並無超時工作之事實：
⑴依據原告在職期間之出勤打卡紀錄，並無加班之紀錄，且原
告於任職時就有簽署同意書，內容記載「本人甲○○自民國111年2月15日，進入美無極美學診所擔任線上諮詢小編，依上開條文，經勞資會議同意配合排休及加班，若為個人加班申請須經由部門主管事前同意。並同意於加班當天主動申請選擇加班費或補調休，且如果當月支薪前未能補修，該月直接發给加班費。若正常工時外之休假日調整為工作日時，同意於淡季月份排休或年底結算給予加班費用」，可見若原告有加班之事實，原告於加班當天其可主動申請選擇加班費或補調休。而被告每個月之薪資單皆由原告本人親自核對，原告並於「核對薪資及加班補休無誤」之欄位，簽名確認無誤，可證明原告知悉其並無「加班未領取加班費」之事實。
⑵又被告雖有要求員工於上午9時報上線、下午9時報下線，但
上午9時報上線之內容僅有回報「00已上線」，僅係讓被告知悉原告今日係是準備好可以上班工作的狀態，讓被告能確實管理調配人員，並無要求原告於上午9時至11時間進行其他工作內容；而下午9時報下線之工作內容亦僅有請原告統計當日線上回覆客戶詢問人數、預約人數等客戶服務之簡單統計資料，並沒有要求原告於下午7時至9時進行工作。而且下午9時報下線回報之統計性工作內容為預定性的工作內容，該部分工作內容原告可以於工作時間內完成，並無加班之必要。況依原告提出之影片，可知原告係於客戶詢問後過26分鐘才回覆，或係由其他人回覆訊息，亦可知原告並非於每日上午9時至11時，及下午7時至9時均有提供勞務，否則原告主張之加班期間應該每日均有密集的工作訊息才對。
⑶另兩造約定之上下班時間為上午11時至下午7時（共8小時）
，期間有給予原告1小時之休息時間（實際工作時間為7小時）。因為原告工作為擔任線上諮詢行銷客服人員，客戶詢問時間較不固定，所以被告給予原告1小時之休息時間，係由原告自行調配，並非未給予原告休息時間。而被告有給予員工1小時之自行安排休息時間，係希望讓員工有事亦能自行安排提早下班，作為替代，才會要求原告於上午9時報上線、下午9時報下線。原告亦不否認兩造約定之工作時間為8小時，既然被告有給予原告1小時之休息時間，縱令原告於上午9時報上線、下午9時報下線之行為屬於加班工作（僅為假設語），則原告增加幾分鐘之上線、下線回報工作後之總工作時間，亦不會超過兩造約定之8小時工作時間，應不屬於額外加班行為，自不得請求被告給付加班費。
⒉分紅獎金並非原告薪資，被告並無高薪低報之情形：
被告雖有與原告簽訂分紅協議書，但被告發給4,000元之獎金為達成目標分紅，需要團隊同仁整體達成每月業績達10萬以上之業績目標，方得領取之獎金。原告之工作為線上客服，僅能回答客戶問題或替客戶預約，原告並沒有締結成交或幫助實際成交，每月之業績主要由診所現場負責業務之同仁完成。會給予原告並非為原告客服工作職務工作付出之對價，而係被告考量在業績好的時候，讓非業務之員工亦能獲得一些獎金，提升診所營運之團體整體氣氛而發給，屬於員工分紅之「紅利、節金」範疇，需由診所考量實際營運情況核發，係屬「非因工作之報酬」亦「非經常性收入」，屬於「非工資」之性質，則被告未就此部分數額進行申報為勞工保險之薪資，並無高薪低報之情形。
⒊被告並無因延遲回報上線、下線而有扣薪之情事：
被告為獎勵員工能夠準時配合告知上線及避免請假造成被告人員管理配置上之困擾，所以設置「敬業獎金」。如果員工沒有準時配合告知上線，被告會減少發放「敬業獎金」之數額。但被告並無因原告「延遲上線回報」而扣除原告薪資的情形。且實際上被告亦從未因原告延遲回報下線而減少發放「敬業獎金」之數額，故原告所稱如有延遲上線或提早下線情形會遭扣薪水云云，並非事實。
㈣綜上所述，被告既無未給付加班費及高薪低報之情事存在，
則原告依勞基法第14條第1項第6款規定終止與被告間之勞動契約，自不合法，原告自不得請求被告給付資遣費3萬6,219元及開立非自願離職證明書。另原告並無加班之事實，且被告亦無勞保投保薪資低報之情形，則原告亦不得請求被告給付失業給付差額1萬8,900元、平日加班費45萬2,855元，及補提繳勞工退休金8,784元至勞退專戶內。
㈤併為答辯聲明：原告之訴駁回。並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於111年2月15日起至113年3月31日止受僱被告擔任線上
諮詢行銷客服人員，工作內容為回覆診所線上客戶詢問、約客戶至診所就診消費。
㈡被告投保原告之薪資為3萬0,300元。
㈢原告須在LINE工作群組中，9時線上打卡報到上線，21時線上打卡報到下線，並回報當日客服工作結果。
㈣被告員工分紅簽收單記載達標分紅4,000元，和金額不符之約進獎金。
㈤原告於113年3月24日寄發存證信函予被告，表示依勞基法第1
4條第1項第6款規定終止勞動契約，信函內容請被告給付加班費。
㈥被告113年3月29日傳訊予原告表示原告曠職，訊息內容有「
堅持在家回覆線上訊息即是有上班，造成診所工作運行困難」等語。
㈦兩造所提出之書證形式上均屬真正。
四、得心證之理由：㈠系爭分紅獎金及敬業獎金是否屬於工資範圍？⒈按勞基法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之
報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問。雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算。次按勞基法施行細則第10條規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。...」。又按事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給與獎金或分配紅利，勞基法第29條定有明文。準此，系爭分紅獎金、敬業獎金是否為工資之一部分，自應以是否為勞工給付勞務之對價且屬經常性給與，為判斷依據。
⒉查原告自111年2月15日起受僱被告，其111年2月至4月之薪資
結構為基本薪資25,000元＋客服津貼5,000元＋出缺勤1,000元＋工作表現1,000元，合計3萬2,000元，自111年5月起之薪資結構則為本薪27,000元＋敬業獎金3,000元，合計3萬元，另每月發給分紅獎金4,000元等情，有原告各月份薪資單在卷可稽，並為兩造所不爭。被告固抗辯分紅獎金屬於員工分紅之「紅利、節金」範疇，需由診所考量實際營運情況核發，又被告為獎勵員工能夠準時配合告知上線及避免請假造成被告人員管理配置上之困擾，而設置「敬業獎金」，均非屬工資云云。然查，觀諸原告所提出入職時之被告面談紀錄表，其上記載「32000（底薪25000＋考核2000＋津貼5000)→過3個月適用期34000」等文字，經核與原告受僱被告後之前3個月薪資3萬2,000元，屆滿3個月以後之薪資3萬4,000元相符，被告雖以前詞抗辯，然原告受僱滿3個月以後倘約定工資僅2萬7,000元，將致約定工資不升反降，實有悖於常理，自不足採。另兩造間固簽立『客服人員』分紅協議書，然有關系爭分紅獎金，既約定「每月業績達10萬元」之要件，被告雖復以線上預約尚無業績之發生置辯，然原告每月既均領有定額之分紅奬金4,000元，依此可知系爭分紅獎金應屬原告於提供勞務下而經常性可領得之報酬，該獎金與原告提供本身勞務過程有密切之關連性，且非偶而為之，為在一般情形下經常可以領得之給付，具有「勞務對價性」及「經常性給與」之性質，顯然與勞基法施行細則第10條第1、2款所稱之「紅利」、「獎金」，係指不固定性，且偶然發生而非經常性給與有所不同。又有關敬業獎金部分，被告每月係定額發給3,000元，既設當月預約達55人可領滿，暨準時配合告知上線時間之要件，顯然亦具有「勞務對價性」及「經常性給與」之性質。是以，系爭分紅獎金及敬業獎金既係兩造間就特定之工作條件達成協議，為勞工於該一般情形下經常可以領得之給付，性質上屬勞工因工作所獲之報酬，在制度上亦具有經常性，堪認屬於勞基法第2條第3款所稱之工資，自不能僅因雇主另冠以不同之給付名稱，即否認其為工資之本質。
⒊綜上，系爭分紅獎金及敬業獎金，均具備勞務對價性及經常性給與之要件，而屬於工資之一部。
㈡兩造間勞動契約於何時因何原因終止？⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者
者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有明文。復按依勞工保險條例第13條第1項、第14條第1項之規定，雇主有為其勞工依當月月薪總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人即勞工保險局申報投保薪資，辦理勞工保險之義務。原告主張被告就其勞工保險投保薪資有以多報少等情事，依勞基法第14條第1項第6款規定，於113年3月22日寄發存證信函表示於113年3月31日終止兩造間勞動契約等情，業據提出存證信函為證，並為被告所不爭（見本院卷第83頁）。經查，系爭分紅獎金及敬業獎金均屬工資之範疇，業如前述，而依勞工保險投保薪資分級表，原告於111年2月至4月每月月薪總額為3萬2,000元，月投保薪資應為3萬3,300元，自111年5月起每月月薪總額為3萬4,000元，月投保薪資應為3萬4,800元，惟被告於111年2月僅以月投保薪資2萬7,600元為原告投保，自111年6月起調整為以月投保薪資3萬0,300元為原告投保，足見被告確實有將原告勞保投保薪資以多報少之情事，是被告自已違反勞工保險條例第14條第1項規定，未依勞工保險投保薪資分級表據實申報原告月薪總額，又被告未覈實為原告投保勞工保險之情形，迄至113年3月24日原告寄發存證信函為終止勞動契約之意思表示時尚在持續中，是原告未逾勞基法第14條第2項規定之30日期間。從而，原告依勞基法第14條第1項第6款規定，終止兩造間勞動契約，自屬有據。
⒉又按不定期契約，勞工終止契約時，應準用第16條第1項規定
期間預告雇主，勞基法第15條第2項定有明文。而預告終止之意思表示於期限屆至時始生效力，故勞工預告終止勞動契約前之預告期間屆滿前，兩造間之勞動契約仍屬有效且持續存在。查原告於113年3月24日依勞基法第14條第1項第6款規定對被告為終止權之行使，並預告勞動契約終止日為113年3月31日，已如前述，足認在預告期間於113年3月31日屆滿前，兩造間之勞動契約仍屬有效且持續存在。被告抗辯其於113年3月29日依勞基法第12條第1項第4、6款規定，以傳送簡訊、電子郵件方式通知終止契約等語。然查，觀諸被告所傳送之上開簡訊及電子郵件(見本院卷第158至160頁)，雖有指摘原告早退及曠職等事實，然未見有對原告為終止權行使之意思表示，自難認定被告有於113年3月29日依勞基法第12條第1項第4、6款規定終止契約。況被告依勞基法第12條第1項第4款規定終止部分，並未舉證原告就其所從事之業務範圍，因怠忽職守而延誤工作，且違反情節重大，影響被告僱用原告之經濟目的，非予解僱不可，符合最後手段性原則之情事；另依勞基法第12條第1項第6款規定終止部分，被告並未提出任何工作規則舉證證明原告有違反請假手續之規定，而依原告所提出前揭期日在通訊軟體LINE之對話紀錄及錄音內容，請假對象分別為被告客服主管夏婕、特助徐秘書及行銷客服主管林郁真，並均經回應「好」，且被告於打卡紀錄均有註記原告之告知對象，足見被告均已知悉，自難認原告前揭期日有曠職之情形，抑且，於113年3月原告之打卡紀錄明確記載28日、29日為「休」假，被告復未舉證證明原告有何擅自排休之情事，亦不足認有曠職之情形，是尚難認已符合勞基法第12條第1項第6款規定之要件。從而，被告依勞基法第12條第1項第4、6款規定，不經預告而終止與原告間之勞動契約，自非合法，其終止勞動契約自不生效力。
⒊從而，堪認兩造間勞動契約係經原告依勞基法第14條第1項第6款規定而於113年3月31日終止。
㈢茲就原告請求之項目及數額有無理由，分述如下：⒈資遣費部分：
⑴按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年
資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項定有明文。另按「工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給予均屬之」、「平均工資：指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得金額」，勞基法第2條第3款、第4款分別定有明文。是勞工資遣費標準即以離職日前6個月所得工資總額除以該期間之「總日數」，再按每月以30日計算之金額（最高法院109年度台上字第2714號判決意旨參照）。查原告係依勞基法第14條第1項第6款規定終止與被告間之勞動契約，已如前述，則原告依據勞退條例第12條第1項規定請求被告給付資遣費，自屬有據。⑵又原告自111年2月15日起受僱於被告，勞動契約終止日為113
年3月31日，而其離職前6個月（即自112年10月1日起至113年3月31日止）之應領薪資，原告雖主張均為3萬4,000元，然其中113年3月份，原告既不爭執其於6、12、18、22、25日均有各請事假1日，自應各扣薪1日，而被告所提出原告之113年3月份薪資單雖以原告於6、12、18、22、25、29、30日共曠職7日扣薪6,774元，及20日請假4小時扣薪484元，另
30、31日以其他項扣薪1,935元，然被告就30日重複扣薪，且依打卡紀錄所載29日為原告排休日，另30日、31日為星期
六、星期日，本為例假及休息日，又本院認定3月6、12、18、22、25日，原告均有向被告請事假，已如上述，然雖非曠職，事假部分仍應扣薪1日，堪認原告僅應扣薪5日又4小時（即5.5日) ，又依被告薪資單所載，扣薪部分以日薪967.7元計算之，則原告113年3月份應領薪資應為28,678元（計算式：34,000－967.7×5.5=28,678）。是其離職前6個月所得工資總額為19萬8,678元，除以該期間之工作總日數183日（計算式：31＋30＋31＋31＋29＋31=183），再按每月以30日計算之金額，即為原告之月平均工資。據此計算，原告之月平均工資應為32,570元（計算式：198,678÷183×30=32,570）。又原告之資遣年資為2年1月又17日，依勞退新制資遣費基數為1＋47/720【計算式：｛2+(1+17/30)÷12｝÷2】，故原告得請求被告給付之資遣費為34,696元【計算式：32,570×(1＋47/720)=34,696】。
⒉失業給付差額損失部分：
⑴按年滿15歲以上，65歲以下之具中華民國國籍之受僱勞工，
應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加就業保險為被保險人；失業給付之請領條件如下：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練；失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6個月；被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之10加給給付或津貼，最多計至百分之20；前項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養之無工作收入之父母、配偶、未成年子女或身心障礙子女；投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，就業保險法第5條第1項第1款、第11條第1項第1款、第16條第1項本文、第19條之1、第38條第3項分別定有明文。⑵查原告於113年3月31日因勞基法第14條第1項第6款規定離職
，業如前述，自屬就業保險法第11條第3項所稱之非自願離職，又原告離職前6個月即自112年10月起至113年3月止之各月份薪資均為3萬4,000元，已如前述，可知被告應以投保級距3萬4,800元為原告投保就業保險，然被告均僅以3萬0,300元為原告投保，有投保紀錄可按，足見被告有將投保金額以多報少之情事。又查，原告自113年6月11日起計6個月向勞動部勞工保險局申請失業給付，並經認定有受扶養眷屬1人，加給給付百分之10，有原告提出之勞動部勞工保險局函文可佐（見本院卷第284至294頁)。準此，原告請求被告賠償其因此受有6個月之失業給付差額損失18,900元【計算式：(34,800-30,300)×70%×6＝18,900】，洵屬有據。
⒊平日加班費部分：⑴按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下
列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。勞基法第24條第1項第1、2款定有明文。再者，勞動部訂定「勞工在事業場所外工作時間指導原則」第2條第7款規定：「勞工正常工作時間結束後，雇主以通訊軟體、電話或其他方式使勞工工作，勞工可自行記錄工作之起迄時間，並輔以對話、通訊紀錄或完成文件交付紀錄等送交雇主，雇主應即補登工作時間紀錄。」、又第3條第2項規定：「1.本指導原則所稱之電傳勞動，指勞工於雇主指揮監督下，於事業場所外，藉由電腦資訊科技或電子通信設備履行勞動契約之型態。2.電傳勞動工作者工作時間之分配，應由勞雇雙方約定並依約履行。又電傳勞動工作者自主性高，較易自由調配工作時間及休息時間，有關實際出勤情形及確切休息時間，應由勞工自我記載（如工作日誌等），並透過電子設備（如線上登錄系統等）記錄後電傳雇主記載。…」，明確規範電傳勞動工作者之工作時間由勞工自行調配，並應由勞工負責記錄工作時間、提交雇主。是以，雇主在勞工休息時間使勞工從事工作，勞工亦得檢附事證並請求延長工作時間之工資。準此，原告應舉證證明在出勤紀錄以外的延時工作事實，以請求加班費。⑵原告主張被告要求其於上午9時至11時、下午7時至9時，應於
家中上線進行線上諮詢回覆，且須在工作群組回報該段時間進行客服工作之當日工作結果。則原告於上班日每日工作時間12小時，超出正常工時8小時，有4小時加班，被告應依法給付加班費。而原告自111年2月15日任職至113年3月31日，依行政院人事行政總處公布行事曆，合計工作日531日，故原告請求被告給付上開日數每日4小時延長工時工資共45萬2,855元等語。被告則以前開情詞置辯。經查，兩造約定之上下班時間為上午11時至下午7時，有原告之打卡紀錄在卷可按。而原告既不爭執於工作日之上午9時至11時、下午7時至9時，係於家中上線進行線上諮詢回覆等情，足見原告就平日延長工時部分係屬電傳勞動工作者，其在辦公室外工作之時間係由原告自行調配，則其自應就前揭期間內有實際提供線上諮詢回覆及完成交辦事務之時數，於加班結束後，以各種形式之紀錄或通訊內容為證據，告知雇主加班起迄時間，以資認定加班時間，又原告既得自行填載加班申請單，卻從未將上開所述事業場所外從事工作的時數予以填載，供雇主覈實查核補登紀錄，於本件訴訟始逕以行政院人事行政總處公布行事曆計算工作日而主張各該工作日均加班4小時，自難認上開時數均屬工作時間之主張為真實，況依被告提出之原告各月份打卡紀錄可知，原告每月均有多日休假，益見原告主張之加班時數，並不足採。從而，原告請求被告應給付平日加班費45萬2,855元，洵屬無據，不應准許。
⒋提繳勞工退休金部分：
⑴按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於
勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。又依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。復按勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主或所屬單位應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效，勞退條例第15條第2項定有明文。又依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報，勞退條例施行細則第15條第1項定有明文。又勞工退休金繳款單採按月開單，每月以30日計算，勞退條例施行細則第22條第1項亦有明定。
⑵查原告自111年2月15日起受僱於被告，兩造間勞動契約經原
告於113年3月31日終止，業如前述，又原告自111年2月至4月每月應領薪資為3萬2,000元，月提繳工資為3萬3,300元，每月應提繳金額為1,998元，而原告雖於111年5月起調薪為34,000元，惟依勞退條例第15條第2項規定，被告於當年8月底前通知勞保局即可，被告既於111年6月1日即申請工資調整生效，應認原告自111年6月1日起月提繳工資即應以正確之應領工資調整為月提繳工資為3萬4,800元，每月應提繳金額為2,088元。是就原告請求之111年3月1日起至113年3月31日止，被告應為原告提繳金額為5萬1,930元【計算式：1,998×3＋2,088×22＝51,930】。又被告於113年3月份亦有為原告提繳1,818元，是自111年3月1日至113年3月31日止已提繳金額共計4萬4,964元【計算式：1,656×3＋1,818×22＝44,964】，此有原告之勞工退休金個人專戶明細資料及勞工提繳異動查詢資料在卷可稽。從而，原告請求被告補提繳勞工退休金差額6,966元（計算式：51,930－44,964＝6,966），核屬有據；逾此部分之請求，則屬無據。
⒌開立非自願離職證明書部分：
按勞基法第19條規定：「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」；又依就業保險法第11條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。」。經查，本件原告係以勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間之勞動契約，已如前述，屬於就業保險法第11條第3項規定之情形之一，故原告請求被告應開立非自願離職證明書，亦屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告依據上開勞動法令，請求被告給付5萬3,596元（計算式：34,696＋18,900＝53,596），及自起訴狀繕本送達翌日即113年11月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並提繳勞工退休金6,966元至原告在勞保局設立之勞工退休金個人專戶，暨被告應開立非自願離職證明書予原告，均為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、末按法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行；前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免為假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項分別定有明文。本判決主文第1、2項為被告即雇主敗訴之判決，依據上開規定，依職權為假執行及免為假執行之宣告。至本判決主文第3項，乃係請求被告為特定行為，性質上不宜宣告假執行；另原告其餘敗訴部分，其假執行之聲請亦失其依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提之證據，均核與本案判決所認結果不生影響，爰毋庸逐一再加論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 5 月 12 日
勞動法庭 法 官 王士珮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 12 日
書記官 李依芳