臺灣新北地方法院民事判決113年度勞訴字第237號原 告即反訴被告 黃煥元訴訟代理人 戴羽晨律師被 告即反訴原告 林峻揚即環球美學牙醫診所訴訟代理人 陳宇安律師複代理人 徐國硯律師
蔡宜澄律師上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於民國114年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣570,316元，及自民國113年6月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔百分之五十七，餘由原告負擔。
四、本判決第一項於原告以新臺幣190,100元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣570,316元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
六、反訴原告之訴駁回。
七、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由
甲、程序方面：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二請求之基礎事實同一者。三擴張或減縮應受判決事項之聲明者。經查：原告起訴時原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）1,050,823元，及自民國113年1月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院勞專調卷第9頁）。嗣於113年11月25日提出民事準備二暨變更訴之聲明狀，變更聲明如下：先位聲明：被告應給付原告990,645元，及自113年1月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；備位聲明：被告應給付原告570,316元，及自113年1月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷第21至22頁），核原告所為前揭變更合於前述規定，應予准許。
貳、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。此所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。換言之，為本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與為反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440號、98年度台抗字第1005號裁定意旨參照）。查反訴原告（下逕稱被告）係就其與反訴被告（下逕稱原告）間之委任關係所衍生之溢收醫療費用之不當得利返還請求權提起反訴，核與本訴之標的及其防禦方法相牽連，兩者在法律上與事實上關係密切，審判資料有其共通性及牽連性。是以被告提起本件反訴，核與前揭法條規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分
一、原告主張：
（一）原告自111年7月起，受雇於被告診所擔任牙醫師。詎料，於113年1月15日，被告診所竟未持正當理由，亦未事先通知勞動主管機關，無預警以電話及存證信函通知原告不得再前往診所上班，違法解雇原告，原告最後工作日為113年1月17日，嗣後原告以存證信函要求被告給付112年12月、113年1月之薪資與資遣費，惟被告卻置若罔聞，迄今仍未給付，原告不得已爰提起本件訴訟。
（二）原告請求項目及金額
1.先位聲明部分：薪資570,316元及資遣費420,329元原告於109年12月加入被告診所之實質經營者史書華醫師團隊，原告與史書華口頭約定，依保密協定暨競業禁止協議書（下稱系爭協議書）中，關於競業禁止條款以外之事項，兩造皆應遵守該協議書規定。嗣後史書華雖有變更診所登記名稱與擴大經營之行為，然而不變的是，原告始終皆於史書華團隊中擔任受僱醫師，並持續依照該協議書內容提供服務，又因該協議書內容明確規定原告無法依據個人想法提供病患診治，而無法自由決定勞務給付之方式，甚至未經同意之請假還需繳交罰款，益證兩造間確實存在「勞動從屬性」，是原告與被告間之僱傭關係當然存在。查被告迄今尚未給付積欠之112年12月薪資及113年1月薪資，故原告自得向被告請求57萬316元之薪資【計算式：503,269 ＋67,047＝570,316】；原告既已於被告診所服務滿一年，則依勞動基準法（下稱勞基法）第17條規定，被告自應給付相當於一個月平均工資之資遣費，即420,329元，綜上，被告總計應給付原告薪資及資遣費，總計990,645元【計算式：570,316＋420,329＝990,645】。
2.備位聲明部分：承攬或委任報酬570,316元若鈞院認原告與被告間並不具備從屬性，兩造間無僱傭關係存在，則兩造間之關係仍存在委任或承攬關係，請鈞院擇一有利判決，則被告迄今尚未給付積欠之112年12月報酬及113年1月報酬，故原告自得向被告請求57萬316元【計算式：503,269＋67,047＝570,316】，爰依民法第490條、第491條或第547條規定，請求被告給付原告積欠委任或承攬報酬。
（三）併聲明：先位聲明：被告應給付原告99萬645元，及自113年1月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
備位聲明：被告應給付原告57萬316元，及自113年1月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告雖任職於被告診所，可自行決定其執業方式、看診期間、且被告對於原告無任何懲戒權可資行使，難認兩造間有任何人格從屬性存在；且原告無一定底薪，而係透過每月看診數、自費收入而獲得薪資，顯見原告需自行承擔盈虧風險，而與被告不具經濟上從屬性；原告係基於自身之醫學專業，獨立執行醫師業務而為病人診治，並非由被告將其納入組織之一員而相互分工、合作，故兩造間亦不具備組織上從屬性。兩造所成立之契約關係為委任契約，而非勞動契約，故原告請求被告給付資遣費應無理由。
（二）原告對於病患之療程尚未完成即向病患預收醫療費用，有超收費用而違反醫療法第22條第2項之情，並經原告屢次勸導無果，而原告基於保障病患權利，無奈之下僅得終止與被告之委任關係。基此，被告對原告有請求返還1,772,100元【計算式：3,938,000×0.45（自費成數）=1,772,100】之不當得利返還請求權，而原告尚得向被告請求給付570,316元之薪資，兩者皆係金錢債權且均屆清償期，被告自得依照民法第334條向原告主張抵銷，故原告尚應給付被告1,201,784元【計算式：1,772,100–570,316=1,201,784】，從而原告請求被告應給付570,316元之薪資為無理由
（三）並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、被告反訴主張：兩造委任關係存續時，有關病患自費給付之醫療費用係以比例分配（原告45%、被告55%），病患給付醫療費用之方式及進度根據個別狀況可能有所不同，例如一次繳清或分期繳納；每次繳納3,000元、5,000元、8,000元等，故每位病患收費模式及進度不一，又矯正或植牙進度也並非可完全預判，矯正或植牙進度或有超前、落後，與繳費進度不一定重合，是故雖兩者盡量維持相同進度，但仍可能產生已給付所有費用完畢，矯正或植牙療程卻未結束之情形。
原告離職後，原屬原告之病患，若療程尚未結束，醫療費用收取進度卻已超過矯正或植牙之進度者，被告給予其等自行選擇後續處理方式，可由其餘醫師接續治療或是選擇退費。
若選擇退費，則經史書華醫師查閱病歷並比對治療前與現今狀況後專業認定治療進度，並決定退費金額，最終經病患同意退費簽署退費切結書。已向病患收取之費用原告與被告已於當月給付薪資時計算分成，且原告並於當月取得該等分成。而退費金額之性質屬於未執行之療程費用返還，按照兩造分成約定，應以原告45%，被告55%之比例負擔，被告向病患總退費金額為3,938,000元（詳見卷附之附表3），原告應負擔之金額為1,772,100元【計算式：3,938,000×0.45=1,772,100】。而經原告減縮聲明後，原告稱被告積欠112年12月、113年1月薪資共570,316元，經被告於本訴中主張抵銷後，原告尚應給付被告1,201,784元【計算式：1,772,100-570,316＝1,201,784】等語，反訴聲明：原告應給付被告1,201,784元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、原告則以：原告否認曾溢收費用，蓋原告歷來對病患之收費方式，皆依照療程分段收費，從未超收，此於被告保存之病歷上，皆有完整記載病患收費日期與金額多寡；然迄今被告尚未將原告超收費用之證據，以及被告對病患之退費標準提出予鈞院，僅空口泛稱原告有超收費用，足見被告單方面稱原告溢收費用之說法，顯為臨訟杜撰之詞，實不足採等語，資為抗辯，併為答辯聲明：反訴原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、爭執及不爭執事項
一、協商兩造不爭執事項，並同意依此爭點做為辯論及判決之基礎（見本院卷第195頁）：
（一）原告於民國111 年7 月18日起至113 年1 月15日止，任職於被告診所。
（二）原告於112 年12月及113 年1 月之薪資分別為503,269 元及67,047元。
（三）兩造有關病患自費給付之醫療費用係以原告45％、被告55％之比例分配。
（四）除被證1 及附表3 原告爭執以外，其餘書證形式上之真正不爭執。
二、協商兩造爭執事項（見本院卷第196頁）：
（一）原告與被告間之契約關係為僱傭契約、承攬關係或委任契約？
（二）原告先位依僱傭關係請求被告給付99萬645 元，及自113年1 月17日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，有無理由？
（三）倘先位無理由，備位依民法第490 條、第491 條、第547條請求被告給付報酬570316元，及自113 年1 月17日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，有無理由？
（四）原告在職期間，有無對附表3 所列之病患超收醫療費用而違反醫療法第22條第2 項之情？
（五）被告抗辯對於原告有請求返還177 萬2,100 元之不當得利並主張抵銷後，反訴請求1,201,784 元，有無理由？
肆、本院得心證之理由：
一、原告與被告間之契約關係為僱傭契約、承攬關係或委任契約？
（一）按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約， 民法第482條定有明文。至稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項亦有明文。即僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573號判決意旨可參）。次按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別。而受任人於事務之處理，縱或有接受委任人之指示，倘純屬為委任人利益之考量而服從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響者，亦與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同（最高法院110年度台上字第67號民事判決意旨可資參照）。
（二）又勞動契約之從屬性，具有下列內涵：1.人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。3.組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約 （最高法院81年度台上字第347號、88年度台上1864號判決意旨參照）。再者，契約類型是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險以為斷（大法官釋字第740號解釋、最高法院106年度台上字第301號民事判決亦可參照）。
（三）原告主張兩造為僱傭關係，固據提出健保投保資料及國稅局薪資所得扣繳稅額繳款書等為證（見本院勞專調卷第21頁、第41至63頁），然兩造是否為僱傭關係仍應視兩造間從屬性程度之高低判斷之，而投保紀錄只能證明被告有將原告納入勞健保，至繳款書亦僅得證明被告係以每月固定扣繳稅額之方式為原告繳納所得稅，惟查，兩造間就薪資之約定計算方式為「健保實領+自費實領=薪資」其中：「健保實領」部分=（健保申報金額–SOP費用總計）×點值換算（0.87）×健保成數（0.45），「自費實領」部分=（自費收入–技工費–材料費）×自費成數（0.45），此為原告所不爭，是原告並無一定之底薪，而係透過原告每月看診數、自費收入而獲有薪資，顯見原告須自行承擔盈虧風險，而與被告不具有經濟上從屬性，另原告任職於被告之牙醫診所，看診時段可與被告商議調整，應可自行決定其看診時間，並基於其醫學專業，獨立執行牙醫師業務，具有獨立裁量權，原告得自由決定具體服勞務之內容，不受被告指揮監督，又被告對其並無任何考核、懲戒權，兩造人格從屬性甚低；又原告報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，並非僅能按被告所訂立或得片面變更之標準獲取報酬，係自行負擔業務之風險，非全為被告之營業目的提供勞務而與被告不具經濟上從屬性；原告亦為基於其醫療專業獨立作業而非納入被告生產組織一環，可知兩造間人格、經濟、組織從屬性均不高，尚難認兩造系爭期間為勞動契約，兩造間契約之性質應屬委任契約，較為可採。
（四）至原告雖提出史書華提供保密協定暨競業禁止協議書乙份為證（見本院卷第37至41頁），然此協議書上並未有兩造之簽名，協議書形式上真實性已有可疑，又據其協議人為「環球牙醫診所史書華」，並非被告林峻揚即環球美學牙醫診所，則協議書之內容，包括未經同意之請假還需繳交罰款等之協議能否拘束本件原告亦有疑義。另原告所提行政院衛生署衛署醫字第1000200812號函釋內容（見本院卷第31至36頁），係行政機關之解釋，然就個別案件之判斷，自無法拘束本院之認定，是上開書證均無法為有利原告之認定。
二、原告先位依僱傭關係請求被告給付99萬645 元，及自113 年
1 月17日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，有無理由？
（一）兩造間契約之性質應係委任契約，業已認定如前，又行政院衛生署（現改制為衛生福利部）78年11月8日衛署醫字第900817號函稱：有關醫療保健服務業，其服務對象為病人，其不單為勞資關係，尚涉及醫師與病人關係，且其工作條件、工作環境、工作時數，與一般行業有別，恒具特殊性，對適用勞基法之規定，有極度困難，且其負面影響將大於正面。因此，醫療保健服務業目前應不適宜納入勞基法之適用行業範圍。又行政院勞工委員會（現改制為勞動部）86年9月1日（86）勞動一字第037287號函、93年10月11日勞動一字第0930050332號函公告均將醫療保健服務業之醫師其勞雇關係排除勞基法之適用。是醫師之工作自主性較高，工作樣態也較多元，受雇的主治醫師以及其他醫師，目前仍不適用勞基法。
（二）從而，原告先位依僱傭關係，請求被告給付薪資570,316元，及依據勞基法第17條第1項第1款規定，請求被告給付資遣費420,329元，為無理由，不應准許。
三、倘先位無理由，備位依民法第490 條、第491 條、第547 條請求被告給付報酬570,316元，及自113 年1 月17日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，有無理由？按報酬縱未約定，如依習慣或依委任事務之性質，應給與報酬者，受任人得請求報酬。民法第547條定有明文。查原告於112 年12月及113 年1 月之報酬分別為503,269 元及67,047元，此為被告所不爭，又兩造為委任關係，業如前述，被告以經營診所為業，原告既受診所委任，依照行政醫師之指令定期排班，於上班時間接待來所受診治之病患，則原告既受被告委任處理事務，原告備位依民法第547條之規定，請求被告給付積欠委任之報酬570,316元，自屬有據，應予准許。
四、原告在職期間，有無對附表3 所列之病患超收醫療費用而違反醫療法第22條第2 項之情？
（一）次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院110年度台上字第1096號判決要旨參照）。被告主張：原告在職期間，有對附表3（見本院勞專調卷第259至261頁）所列之病患超收醫療費用而違反醫療法第22條第2 項之情，既為原告所否認，自應由被告就上述有利於己之事實先負舉證之責任。
（二）被告固提出退費切結書、病歷、付款明細等資料為證（見本院卷第259至361頁及卷附病歷0宗），然原告否認退費切結書文書形式上之真正，且細觀病患付款明細，每次付款皆經每位病患親筆簽名，且載明日期，款項是由牙醫診所助理經手，並在文件上蓋上助理之印章，益證每筆分期款項都是原告做到哪、收到哪，無從證明原告確有對病患溢收款項之情，況既係每筆金額皆由牙醫診所助理所經手，倘若真有超收溢領之情形，原告受被告委任時間非短，何以被告於原告受委任期間於請領報酬時，從未提出異議，亦未要求原告改變收費方式。是僅從上開退費切結書、病歷、付款明細等資料，尚無從據此證明原告確有對卷附表3 所列之病患超收醫療費用之情。
五、被告抗辯對於原告有請求返還177 萬2,100 元之不當得利並主張抵銷後，反訴請求1,201,784 元，有無理由？
（一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第179條、第334條本文分別定有明文。第按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判決意旨參照）。準此，本件被告反訴主張：原告對於病患之療程尚未完成即向病患預收醫療費用，有超收費用，而屬原告之病患要求被告以退費之方式返還溢收之醫療費用，致使被告受有額外支付病患退費之損害，既為原告所否認，依上述舉證原則，自應由被告先負舉證責任。
（二）被告主張：病患給付醫療費用之方式及進度根據個別狀況可能有所不同，每位病患收費模式及進度不一，又矯正或植牙進度也並非可完全預判，原屬原告之病患，若療程尚未結束，醫療費用收取進度卻已超過矯正或植牙之進度者，被告給予其等自行選擇後續處理方式，可由其餘醫師接續治療或是選擇退費，若選擇退費，則經史書華醫師查閱病歷並比對治療前與現今狀況後專業認定治療進度，並決定退費金額，最終經病患同意退費簽署退費切結書等語。然被告所述是以「史書華醫師」個人之專業判斷，所為之退款比例云云，然觀之被告所提退費切結書、病歷、付款明細等資料，尚無從據此證明原告確有對卷附表3 所列之病患超收醫療費用之情，業如前述，且由被告提供之前開文件可知大部份都是由原告製作病歷並進行看診，而病患都既係由原告擔任主治醫師，則最了解病患個人牙齒健康情形之主治醫師既為原告，史書華醫生未與原告討論上述病患之進程即行退費，亦未與原告依病患之病歷討論交接，即單方面決定而退費予病患，則被告逕以史書華醫師個人之判斷，而逕以原告45％、被告55％之比例分配而為計算原告應返還之不當得利，依現存所提之退費切結書、病歷、付款明細等書證內容，尚無法舉證證明被告對原告確有
177 萬2,100 元之不當得利。則被告抗辯：對於原告有請求返還177 萬2,100 元之不當得利並主張抵銷後，反訴請求原告應給付被告1,201,784 元，尚屬無據，不應准予。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第
203 條分別有明文規定。本件原告對被告之報酬請求權，原告雖於113年1月17日以郵局存證信函催告請求被告給付積欠之報酬，固有存證信函及送達證明文件可證（見本院勞專調卷第27至39頁），然究有無送達被告，並未提出送達回執之證明文件，而本件起訴狀繕本係於113年6月2日合法寄存送達被告，有送達證書附卷可參（見同上卷第69頁），揆之前揭說明，原告就上揭得請求被告給付金額，請求自民事起訴狀繕本送達翌日即113年6月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬有據，逾此部分之請求，則乏所據，不應准計。
七、從而，原告依據委任之法律關係，訴請被告應給付原告570,316元，及自113年6 月3日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
八、兩造陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許，就原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 6 月 6 日
勞動法庭 法 官 吳幸娥以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 6 日
書記官 黃靜鑫