臺灣新北地方法院民事判決113年度勞訴字第85號原 告 楊茲晴訴訟代理人 翁健祥律師被 告 祥佐不動產有限公司法定代理人 蔡振芳訴訟代理人 陳玉心律師
崔駿武律師複代理人 施拔臣律師上列當事人間請求請求給付加班費等事件，經本院於民國114年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣參拾柒萬伍仟伍佰肆拾捌元，及自民國113年4月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應提繳新台幣壹萬貳仟捌佰貳拾伍元至至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，被告負擔二分之一。
本判決第一項得假執行，但被告以新台幣參拾柒萬伍仟伍佰肆拾捌元供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項得假執行，但被告以新台幣壹萬貳仟捌佰貳拾伍元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。經查，本件原告起訴時訴之聲明第一項為：「被告應給付原告新臺幣（下同）792,246元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」等語（見本院卷第9頁），之後減縮聲明為：「被告應給付原告509,184元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」等語（見本院卷第415頁），原告上開所為，符合上開規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告自民國（下同）110年12月21日至113年l月21日期間任職被告擔任房仲工作，約定薪資為每月新台幣（下同）27,000元，但被告於原告任職期間有違法扣薪情形（即每月開發物件未達五件者每件扣款1000元），致原告實領薪資甚至低於法定基本工資，共計違法扣薪73,766元。再者，原告任職期間每月平均上班25日，每日幾乎早上9點上班、晚上9點下班，平均每日加班約3、4小時，但被告均未給付加班費，總計被告應給付平日加班費185,222元、休假日及例假日加班費201,895元。另外，被告公司陳副總承諾於原告離職時將給予資遣費與預告工資卻未給付，自應給付此2筆費用共48,301元，並應補提繳勞工退休金差額12,825元至原告勞工退休金專戶。為此，依勞動契約、勞動基準法（下稱勞基法）第22條、第24條、第38條、第39條、勞工退休金條例第12條第1項、第31條第1項等規定，提此本訴，並聲明㈠被告應給付原告509,184元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告應提繳12,825元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠違法扣薪部分：公司章程規定每月5件開發件數作為獎懲標準，被告於原告面試時已告知上開規定，且原告每月簽名確認的薪資清冊上也清楚記載開發件數的獎懲結果，原告從未提出質疑。又公司群組訊息中也不斷提醒職員努力達成每月5件開發案、確認開發統計數字、扣款金額是否正確等；原告也在「仲介經紀人自我管理計畫表」中清楚記載以5件委託件數作為每月份的目標，足見原告不否認該工作規則為勞動契約之一部，被告自非違法扣薪。㈡加班費部分：被告公司採取彈性工時制度，加班需事前報店長，且由原告多次打卡紀錄顯示原告雖於下午21時刷退，惟實際上係參加公司餐敘活動，況原告片面延長工時，亦與公司加班規定不符，故原告請求加班費當無理由。㈢勞工退休金部分：被告同意依原告請求提撥12,825元至勞保局之勞工退休金專戶。㈣預告工資及資遣費部分：原告工作態度消極，未依規定時間正常上班，公司陳副總曾於112年12月11日與原告約談進行輔導，並同意先借錢給原告紓困，未料原告於112年12月26日又再次曠職，被告不得已才於113年1月21日以原告上班時間不正常、違反公司規定，通知原告終止勞動關係，並要求原告於三日內辦理交接，原告也完成交接程序，足證被告係以原告違反勞動基準法第12條第1項第4款、第6款事由終止勞動契約，不須給付預告工資及資遣費。㈤併聲明：1.原告之訴駁回。2.被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、雙方不爭執的事實：㈠原告自110年12月21日至113年l月21日期間任職被告擔任房仲工作，約定薪資為每月26,000元，之後調升為28,000元。
㈡被告公司組織章程第5章第14條規定，業務年資滿6個月以上
，每月開發責任件數五間，未達五間每一件扣1,000元作為警惕。原告於111年7月到12月因未達開發件數遭扣款3,000元、3,500元、5,000元、4,500元、3,000元；於112年1月至12月因未達件數遭被告扣款2,000元、4,000元、5,000元、4,000元、4,500元、3,500元、4,000元、5,000元、2,000元、4,000元、4,500元、5,000元合計47,500元㈢被告於113年1月21日以以原告違反勞動基準法第12條第1項第4款、第6款事由終止勞動契約。
㈣被告同意依原告請求提撥12,825元至原告於勞保局之勞工退休金專戶。
四、本件爭執點及本院判斷如下：㈠違法扣薪部分
1.查被告公司組織章程第5章第14條已明文每月5件開發件數作為獎懲標準，即員工每月需固定為公司開發5個案件（取得屋主授權出租、出售的權利，而非指成交買賣），並明定1件開發案為1,000元，少1件扣1,000元作為警惕。反之，員工開發第6件起每件給1,000元作為獎勵金，另給予新進員工6個月培訓緩衝期間，於任職滿6個月起始適用此規定（見本院卷第110頁）。
2.原告主張依被告提出之原告薪資清冊資料所載（見本院卷第105至108頁），其減項「開發」欄位，代表意義為若原告沒有達成每月應開發件數就要扣款，而原告自112年1月至12月分別每月遭被告扣款2,000元、4,000元、5,000元、4,000元、4,500元、3,500元、4,000元、5,000元、2,000元、4,000元、4,500元、5,000元，共計47,500元。其中2月份除遭「開發扣款4,000元」外，尚有一筆「其他扣款5,000元」，故112年全年原告薪資遭扣款總金額加計該筆其扣款5,000元後為52,500元。另外，111年各月未達開發件數扣款金額為2月2,108元、6月158元、7月3,000元、9月3,500元、10月5,000元、11月4,500元、12月3,000元，共計21,266元等情。
3.經查，被告雖無法舉證證明確曾於原告任職時即已告知上述公司章程第5章第14條未達開發件數之獎懲標準，惟原告從110年12月入職以來每月都親自在上述薪資清冊上簽名確認當月薪資計算方式，該薪資清冊上清楚記載「開發」件數的扣款結果，且原告從111年7月以來（即任職滿半年後），陸續於7月扣款3,000元、9月扣款3,500元、10月扣款5,000元、11月扣款4,500元、12月扣款3,000元，該金額相較於原告任職時約定工資僅2,6000元，所佔比例甚高，原告卻從未就該扣款提出異議，顯然已經知悉該獎懲標準。又依原告所提出之111年6月24日、112年7月公司群組line對話紀錄所載（見本院卷第37至41頁），被告於群組訊息中不斷提醒同仁「業績未達標準、委託未滿5間」、「未達責任額、開發未達5間」，於上傳112年6月份「開發」扣款統計表時，並通知同仁「開發還有問題的嗎？我要扣錢錢了」等情，而原告也在112年度3月、4月、7月的「仲介經紀人自我管理計畫表」中記載以5件委託買賣（租賃）件數作為每月份的目標，原告在112年12月底員工績效自評表也自許「每月至少進案2－3間、每月至少做1-2間租的」作為新年度目標規劃（見本院卷第203至213頁），由上足證被告公司組織章程第5章第14條有關每月5件開發件數作為獎懲標準，應為原告所知悉，且已成為兩造間勞動契約之內容，自有拘束雙方之效力。
4.按工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資；工資應全額直接給付勞工，但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限，勞基法第21條第1項、第22條第2項分別定有明文。換言之，勞雇雙方訂立勞動契約約定工資後，雇主雖可依工作規則之獎懲標準增減工資，但除事病假等得扣減工資之法定事由外，仍不得使勞工於依約提供勞務後，僅獲得低於基本工資之報酬。本件中，原告於111年7月扣款3,000元、9月扣款3,500元、10月扣款5,000元後，當月工資均低於111年度基本工資25,250元；於112年1月扣款2,000元、2月扣款4,000元、4月扣款4,000元、8月扣款5,000元、9月扣款2,000元、11月扣款4,500元後，當月工資均低於112年度基本工資26,400元，顯然違反上述法律強制規定，該扣款應屬無效，故原告請求被告給付該違法扣薪的金額，應予准許。至於原告所主張其他各年度月份扣款金額，因扣款後當月所得仍高於當年度基本工資，並無違法，該扣款仍屬有效，自無法請求被告給付。
5.從而，原告僅得請求被告給付111年7月扣款3,000元、9月扣款3,500元、10月扣款5,000元，及112年1月扣款2,000元、2月扣款4,000元、4月扣款4,000元、8月扣款5,000元、9月扣款2,000元、11月扣款4,500元，共計33,000元。
6.另原告主張112年2月薪資中除未達開發5件遭被告公司扣款外，另有一筆「其他扣款5,000元」，此部分為重複扣款云云。惟此筆112年2月薪資明細中「其他扣款5,000元」確為被告行政疏失，為誤扣，被告已於112年3月薪資單中「其他」欄中加回5,000元，有112年3月薪資清冊可稽（見本院卷第107頁），故原告請求給付該筆5000元扣款，無法准許。
㈡加班費部分
1.勞基法第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第四項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。雇主使勞工於第三十六條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。」另同法第39條規定：「第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」又勞基法為勞動條件最低標準之規定，於勞工平日延長工時或於休息日工作者，雇主應依勞基法第24條規定按平日每小時工資額發給延長工時之工資，乃屬強制規定，除非有法律明文規定，如勞基法第84條之1規定之情形，並經中央主管機關核定公告之勞工外，勞雇雙方均應遵守。
2.再者，勞動事件法第38條規定：「出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務。」其立法理由謂：「爰就勞工與雇主間關於工作時間之爭執，明定出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務；雇主如主張該時間內有休息時間或勞工係未經雇主同意而自行於該期間內執行職務等情形，不應列入工作時間計算者，亦得提出勞動契約、工作規則或其他管理資料作為反對之證據，而推翻上述推定，以合理調整勞工所負舉證責任，謀求勞工與雇主間訴訟上之實質平等。」換言之，雇主如果認為出勤紀錄沒有反應員工實際工作時間，必須有積極的措施，例如更正或和員工確認實際上下班時間，不能直以勞工未依規定申請加班，就拒絕給付加班費，加班費是否發給仍須以有無工作事實作為認定基準，否則無法達到保護勞工的立法目的。
3.本件中，原告主張依被告提出之打卡資料所載（見本院卷第79至104頁，下稱系爭打卡資料），任職期間有經常性加班的事實。被告雖辯稱依公司組織章程第6章第2條規定：「本公司同仁上、下班時間規定如下（視需要得由店長核定修訂之）。業務部－為彈性工時制定：上午：自9時至12時正；下
午：13時至18時。（因工作性質屬業務型態，故自可行調配休息時段，若需延長工作時間，處理業務相關事宜者需主動稟告店長悉之）」（見本院卷第111頁），即因採彈性工時，業務人員於打卡後得自行調配工作時間，自行外出用餐或處理私事，並規定以「21時」作為每日最後打卡刷退基準，故無法僅憑刷退下班之刷卡紀錄，逕為認定有實際加班之事實，原告未經雙方同意片面延長工時，已有違被告公司加班申請流程規定，自不得逕為請求加班費等情。惟依前述勞動事件法第38條規定及立法理由所載，出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，已推定原告於該時間內經被告同意而執行職務，而被告未能舉證公司確有實際執行加班申請流程制度，此部分抗辯即不足採信，仍應依法給付加班費。
4.平日加班費部分⑴依系爭打卡資料所載，原告於任職期間經常性於上午9時上班
，晚間9時下班，又被告公司組織章程第6章第11條規定「業務人員每月五天休假，每週二、三排休，例國定假日如遇上班計累休」（見本院卷第115頁），足見原告不僅每月休假日5天已較法定每月例休假日8天少約3天左右，且需排休（即調移輪休），如為上班日還經常性加班3小時（即從18時至21時）。
⑵以原告在110年12月月薪為26,000元，換算時薪水為108元，
平日加班3小時之加班費為470元（計算式：（108元╳1.34╳2＋108元╳1.67＝469元）；111年1月起月薪為27,000元，換算時薪為113元，平日加班2小時則為303元（計算式：113元╳1.34╳2＝303元），加班3小時則為492元（計算式：113元╳1.34╳2＝303元；113元╳1.67＝189元；303元＋189元＝492元）。112年4月起月薪為28,000元，換算時薪為117元，平日加班2小時則為314元（計算式：117元╳1.34╳2＝314元），加班3小時則為509元（計算式：117元╳1.34╳2＝314元；117元╳1.67＝195元；314元＋195元＝509元）。⑶依系爭打卡資料所載，原告自110年12月至113年1月期間之平
日加班費明細如原告附表1、附表2，加班費共185,222元（見本院卷第419至436頁）。被告雖另行計算上述期間平日加班費如被告附表1、附表2，加班費共154,758元（見本院卷第317至323頁），惟被告所計算之附表於「天數」有漏算（詳如原告附表1、附表2所載），與系爭打卡資料不符，故應以原告所計算者為可採。
5.例假日、休息日加班費部分⑴有關休息日加班費，兩造均以時薪113元計算，則打卡單顯示
晚上21時打卡下班，實際加班時數應為11小時，加班費為2,340元（計算式：113元╳2╳1.34＝303元；113元╳6╳1.67＝1,132元；113元╳3╳2.67＝905元；303元＋1,132元＋905元＝2,340元），此金額兩造計算後均相同（見本院卷第324、369頁）。
⑵有關例假日加班費，兩造均以日薪900元計算（27000/30=900
）（見本院卷第324、371頁），但例假日加班係加給一日薪900元，非1,800元（因月薪制已給付當月例假日1日工資），則打卡單若於晚上21時打卡下班，從下午18時到21時為3小時，此部分加班費為678元（計算式：113╳3╳2＝678元），故例假日從上午9時下午21時之加班費為1,578元（計算式：
900＋678＝1578），原告主張例假日加班費為2,478元（計算式：1800＋678＝2478），顯然計算有誤，自不得做為計算基礎。⑶勞基法第36條第1項規定，勞工每七日中應有二日之休息，其
中一日為例假，一日為休息日（即一例一休）。被告公司既然規定「業務人員每月五天休假」，則不足休假部分，即應視其屬於例假日或休息日加班而分別給予加班費。依系爭打卡資料所載，原告自111年1月至113年1月期間之例假日、休息日加班費明細計算如原告附表3（見本院卷第437至458頁），其中例假日共44日、休息日共39日，且休息日加班費應改以每日1578元計算，故改算後金額共160,692元（1578x44=69432，2340x39=91260，69432+91260=160692）。被告雖另行計算上述期間例假日、休息日加班費如被告附表3，加班費共116,055元（見本院卷第325至329頁），惟被告所計算之附表於「天數」有漏算（詳如原告附表3所載），與系爭打卡資料不符，且一律將未休天數視為休息日，並未區分為例假日或休息日性質，也不妥當，故應以原告所列計之天數為可採。㈢提繳勞工退休金部分
原告主張被告每月從原告應領工資中預扣減513元，該筆款項應提繳至原告之勞保局勞工退休金專戶，依原告任職之25個月期間計算，被告共應補提繳12,825元(計算式:513 x25=12825)等情，業經被告表示同意提繳（見本院卷第73頁），故原告此部分請求，自應全額准許。
㈣預告工資及資遣費部分
1.就本件勞動契約終止情形而言：⑴被告終止契約不合法
查「勞基法第11條、第12條規定雇主預告或不經預告勞工終止勞動契約之事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則，並基於保護勞工之意旨，應明示預告終止之事由及法令依據，否則即難認終止勞動契約為合法。」（最高法院109年度台上字第1518號、110年度台上字第2705號民事判決參照）。被告雖辯稱「原告於113年1月21日終止勞僱關係前21天上班日，計有14天上班不正常，且一個月內曠工達6天，確已造成被告公司作業困擾，違反工作規則且情節重大」等情，但僅於113年1月21日以line對話紀錄通知原告「你調來文三店，沒有一天有正常上班及遵守公司的規定」、「我已請示吳總-吳總回覆因您多次違反公司規定，從即日起免除職務並請您於三日內辦理交接程序即歸還借支26萬元」一語（見本院卷第197頁），並未明示預告終止之事由及法令依據，依照前述說明，該終止契約即不合法，不生任何效力。
⑵原告終止勞動契約合法
原告於113年1月21日遭不合法解僱後，即於同年月24日申請勞資爭議調解，並於同年2月7日勞資爭議調解時向被告表示未依法給付加班費、未預告終止契約、未給予謀職假等情，訴求被告給付預告工資、資遣費等項目，有新北市政府勞資爭議調解紀錄可稽（見本院卷第29至31頁），應認原告以勞基法第14條第1項第6款（違反勞動契約或法令）之規定終止勞動契約，兩造間勞動契約於當日合法終止。
2.預告工資部分⑴查雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，
雇主應給予預告期間，雇主如未依規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第1、3項訂有明文。故勞工依據勞基法第16條規定請求預告期間工資，係以雇主終止契約為前提，如由勞工終止契約或合意終止契約者，即不符規定。
⑵本件中，原告於113年2月7日合法終止勞動契約，已如前述，依照上述說明，即不得向被告請求預告期間工資。
3.資遣費部分⑴「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年
資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」勞工退休金條例第12條第1項定有明文。原告於113年2月7日合法終止勞動契約，符合勞基法第14條第1項第6款規定，依法自得請求被告給付資遣費。
⑵原告雖主張依原告與被告公司陳副總113年1月30日之1ine對
話紀錄（見本院卷第55頁），被告同意給付原告1月份工資、預告工資及資遣費共76,000元，之後也在113年2月5日給付原告1月份工資24,148元，但有關資遣費及預告工資部分被告公司並未給付。退步而言，原告任職期間為25個月，每滿一年發給0.5個月平均工資之資遣費計算，被告公司應給付29,634元資遺費等情。惟查，被告陳副總於113年1月30日後，另以1ine對話紀錄告知原告「上面的留言是在我還沒有收到您的存證信函前發訊息給您，我原本想讓您年前有錢可以過年，但您發存證信函給公司，就等溝通後的結果再看看」（見本院卷第55頁），而依前述勞資爭議調解紀錄所載，兩造經兩次調解後仍無法成立，溝通顯無結果，故被告陳副總第一次line對話紀錄留言顯已失其效力，原告自無從依該次line對話紀錄請求資遣費，僅得依法主張資遣費。⑶經查，原告主張自110年12月21日起任職，至113年1月21日止
，年資應為2年1月（25個月）等情，則平均工資依被告提出之112年7月至113年1月薪資清冊計算後為44,785元，資遣基數為1又31/720，故原告依照前述勞工退休金條例第12條第1項前段規定，本得請求被告給付資遣費46,714元【計算式：
44785×（1+31/720）＝46714，元以下採四捨五入計】，惟原告僅請求被告應給付29,634元資遺費，故應全額准許。
五、綜上所述，原告依兩造間勞動契約、勞基法第22條、第24條、第38條、第39條、勞工退休金條例第12條第1項、第31條第1項等規定等規定，請求被告給付375,548元（計算式：平日加班費185,222元＋例假日、休息日加班費160,692元＋資遣費29,634元＝375,548元），及自起訴狀繕本送達翌日即113年4月17日（見本院卷第67頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；及被告應提繳12,825元至原告之勞工退休金專戶部分，為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。
六、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。本件判決第1、2項為被告即雇主敗訴之判決，依據上開規定，本院並依職權宣告假執行及免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，不再一一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
勞動法庭 法 官 劉以全如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
書記官 温凱晴