臺灣新北地方法院民事判決113年度建字第26號原 告 湯師傅企業社即湯竣元訴訟代理人 李昶欣律師被 告 可取國際股份有限公司法定代理人 許仁豪訴訟代理人 鍾凱勳律師
黃宏仁律師曾淇郁律師
參 加 人 黃淮垞即塩大企業社訴訟代理人 曾獻賜律師
林柏睿律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國115年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁佰叁拾叁萬肆仟叁佰陸拾元，及自民國113年4月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十五，餘由原告負擔；參加訴訟費用由參加人負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰壹拾壹萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣叁佰叁拾叁萬肆仟叁佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人；就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第65條第1項、第58條第1項分別定有明文。經核，被告抗辯：本件原告請求之工程項目，業經參加人以相同工程項目向被告請款給付新臺幣（下同）6,051,548元，就本件原告請求之工程究係原告或參加人所施作顯有疑義，則本件訴訟結果之認定將影響參加人之權益，故認參加人就本件訴訟有法律上之利害關係。從而，參加人為輔助被告而依民事訴訟法第58條第1項規定聲請參加本件訴訟，與法相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告於民國111年6月29日承攬訴外人寳鼎開發營造有限公司
（下同寶鼎公司）之「國防部精南營區新建統包工程」，原告則於112年10月6日向被告承攬該新建統包工程之泥作工程（下稱系爭工程），並約定系爭工程採實作實算計價。系爭工程可分為「外牆泥作工程」與「外牆以外之工程」兩大部分，「外牆泥作工程」由原告再轉包予下包商張睿騰，此為被告所明知，參加人黃淮坨並非原告之下包商。
㈡原告與張睿騰間歷來之LINE對話紀錄及截圖如原證17、18所
示，原證17中所稱「兵室」、「兵房」者即為原證2第12頁中「兵舍大樓」；所稱「庫房」者即為原證2第12頁中「庫房大樓」；對話紀錄內容中加「灰底陰影者」，均為張睿謄向原告請求工程款之內容。由上可知張睿騰確為原告承攬系爭工程之下游包商，張睿騰不斷催促原告向被告請款，且張睿騰承攬部分包括原證2第12頁中「兵舍大樓」及「庫房大樓」，張睿騰施工部分均屬原告履行系爭契約之內容。因系爭工程為實作實算，故原告與張睿騰約定，原告於收受系爭工程各期工程款後，應先給付約1/2金額予張睿騰，待原告於領得最後一期款項時，再與張睿騰結算施作「外牆泥作工程」應領之剩餘款項。原告於112年9月27日收取被告給付之第一期估驗款1,575,000元，即交付張睿騰75萬元，其中65萬元部分以現金交付，其餘10萬元部分原告於112年11月23日匯款予參加人，張睿騰確為參加人之實際負責人。原告另於112年12月15日收取被告給付之第二期工程估驗款3,529,995元後，即交付張睿騰現金150萬元。張睿騰因需錢孔急，於112年12月25日還向原告抱怨未給付工程款，原告於112年12月25日以原證5請款單向被告請領第三期估驗款6,081,548元(計算式：第一張請款單含稅2,715,405元＋第二張請款單含稅2,972,393元＋第三張請款單含稅393,750元)，同時交付被告發票。張睿騰又於112年12月26日向原告催討工程款，而於112年12月27日後張睿騰即未再向原告催款，因參加人於ll2年l2月27日設立，實際經營者為黃淮坨之配偶即張睿騰（綽號：阿州），兩造係於ll2年10月6日簽立系爭契約，故於兩造簽約時，塩大企業社（即參加人）尚未設立。張睿騰及黃淮坨欲申請設立塩大企業社，不可能於112年12月26日要不到錢才決定，而係早已決定並備妥相關文件申請，方能於112年12月27日完成設立，可知張睿騰早已預謀侵吞原告之工程款，竟於112年12月26日還向原告請款，實屬惡質。
㈢被告與參加人以塩大企業社於名義112年l2月28日另簽立「泥
作工程合約書」，其工程內容與原告系爭工程內容完全相同，參加人嗣於113年l月5日以發票向被告請款，自112年12月28日簽約翌日起算至請款日113年1月5日，僅有9日，且其中112年12月31日至113年l月1日為元旦連假，僅6日工作期間，連備料時間都不夠，何以可能再完成6,081,548元之工程。被告雖於113年1月5日開立折讓單予原告，然被告並未返還原告開立之原證5請款單之發票，被告係於113年1月15日將第三期估驗款6,081,548元給付予112年12月27日方成立之參加人，不論被告是否有實際受領原證5請款單，原證5之工程項目確有施作，否則被告不會將工程款給付參加人。又參加人於同日即113年1月5日開立金額6,081,548元之發票予被告，故就同一工程之同一筆款項，被告收受2張分別由原告及參加人開立之同面額發票。另參加人否認上開6,081,548元係工程款，並主張係訂金，此更證明「原證5」所載工項非係黃淮坨個人名義施作。被告雖稱已對黃淮沱、張睿謄相關人等向檢察官提起刑事告訴，稱參加人於113年l月5日以發票向被告請款之6,081,548元之工程款，與原告本件請求之內容相同。
㈣被告公司經理陳堅柱於113年l月22日口頭告知原告退場，原
告工班人員廖能順亦在場親聞，原告再於當日將陳堅柱告知原告退場之事實以LINE告知被告工地主任陳德政，是被告告知原告退場時，並未告知其已於1l3年l月5日將工程款給付參加人，更讓不知情之原告繼續施工至113年l月22日，原告於113年1月23日即未再進場施工。系爭工程項目即「原證2，第12至14頁」手寫編號第1、2、3至8、18、19、23至29之工項，並未完工。原告本件請求之工程款並未包括112年12月25日(原證5計價日期）翌日至113年l月22日退場期間之工程款，該期間兩造尚未終止契約，兩造至今亦未終止契約。㈤鈞院114年4月29日審理時，被告庭呈之5張工程平面圖(下稱
系爭工程圖上所繪部分是原告離場前自行施作的部分，未包括原告下游商即參加人工班之後所施作部份，此觀證人張峰睿114年8月12日之證述：「剩下沒有畫顏色的就是原告有施做完成，且經過我們確認，也計算項目。」即明，被證4之計算內容亦無可採。系爭工程圖中未另以顏色標示的「內牆」及「外牆」，在113年l月22日（含）前，已由原告、原告下包商張睿騰或廖能順施作完成。「被證6」被告所做工程內容及金額，原告均否認之，蓋如原告歷次書狀及陳述，被告又於歷次書狀及陳述均表示，本件6,081,548元之工程已於114年l月5日前已完工，並於完工後付款給參加人。依原告自行計算之結果，原告本案請求之6,081,548元，有4,317,285元為原告自行施作，逾此金額方為發包予張睿騰及參加人工班之部分。被告既已主張上開6,081,548元之工程已完工付款，則系爭工程之前期款項原告必已完工。而被告於114年6月22日卻稱，原告所領前期款項，係被告預付並未完工，並以電子郵件請求原告退還工程款，顯無理由。
㈥爰依系爭契約第5條第l、2項約定、民法第490條及第505條第
1項規定，提起本件訴訟，聲明：被告應給付原告6,081,548元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告於審理之初抗辯「系爭工程係由張睿騰所施作」部分，
係被告當時無充足資訊釐清工程現場情形，且遭參加人就系爭工程另訴請求工程款情況下，方先提起刑事訴訟，然隨著本件訴訟進行，原告始終未提出與張睿騰間之承攬契約，亦未有相關事證證明原告與張睿騰間約定施作之範圍，原告更從未就張睿騰實際施作之項目舉證，故被告就張睿騰是否為原告之下包商乙節仍有爭執。原告自認系爭工程實際係由參加人之實際負責人即黃淮坨之配偶張睿騰所施作，原告既未施作系爭工程，自不得依系爭契約向被告請求給付工程款。㈡訴外人陳堅柱為實際於系爭工程現場監工之工地經理，陳堅
柱前向被告表示「參加人之實際負責人張睿騰原為原告之股東，嗣因原告與張睿騰經營理念不合欲分家，後續已洽談好由參加人完成工程」云云，被告因信任陳堅柱所言，認為原告與參加人已洽談好，被告亦同意由參加人接續施作工程，且被告早已因原告多次拖延工程進度、人力不足無法準時完工與工程多有瑕疵，於112年12月底透過工地主任陳德政口頭要求原告退場，依系爭契約第15條第1項第1款、第2款約定，終止系爭契約結算所有完工工程，然原告遲遲不願回應總結算事宜，並遲至113年1月22日才完全離開工程現場，並非表示原告係施作至113年l月22日。被告信任陳堅柱所言簽約、付款，並未過問，直至113年5月接續收受本件起訴狀與參加人另案起訴被告之起訴狀（即鈞院113年度重訴字第435號)，被告始得知本件請款帳目有與參加人請款款項重疊之問題。
㈢被告與參加人於112年12月28日簽訂泥作工程承攬契約，參加
人隨即進場施作，參加人當時或因112年12月28日已近年底，方於存證信函簡略稱係「自113年1月起承攬本件工程」，並非代表參加人於113年1月22日後才進場。參加人向被告請款6,081,548元，保留10%保留款後，被告給付5,478,393元與參加人，上開請款發票及付款明細即為參加人於鈞院另案113年度重訴字第435號請求給付估驗款事件所提出之證2，被告原否認上開工程款為訂金，係因被告與參加人所簽訂之工程合約第5條第l項即約定工程為「實作實算」，並無任何「訂金」約定。被告願意在與參加人簽約不到10日內，就給付參加人500多萬元工程款，係因參加人確實有完成部分工程項目，被告方依請款流程撥款予參加人。原告向被告請求金額所代表的完工內容，與參加人向被告請款6,081,548元之完工內容相同。比較原告與參加人主張各自之施作範圍，可發現兩者均有參與兵舍與庫房工程之施作，施工範圍顯然有所重疊。原告逕自將原證5請款單交付被告行政人員，然行政人員並不知悉現場工地尚未結算，故作業流程上先行圈出6,081,548元之款項，嗣經被告工務經理張峰睿告和實際上原告未經結算、確認實際完工項目，被告最終方未付款予原告。嗣被告為請參加人盡速趕工，並協助重做原告多處瑕疵之工程，且評估後續參加人得施作之工程項目金額遠超出6,081,548元，為作業方便，被告便將之前圈出6,081,548元之款項直接挪用作為參加人之工程訂金，給付予參加人，被告現已不爭執給付予參加人之6,081,548元為訂金。
㈣系爭契約第5條第3項約定：「本工程合約簽訂時，甲方需支
付乙方工程金預付款150萬元整。」等語，且下方備註預付款應於112年9月30日前給付，可知系爭工程確實有預付款約定。被告分別於112年9月27日匯款1,575,000元（已扣除手續費10元）、112年11月30日匯款99,750元（已扣除手續費10元）與112年12月15日匯款3,529,995元，總計5,204,745元之預付款(計算式：1,575,000元+99,750元+3,529,995元=5,204,745元，已扣除手續費)，均係為使廠商施作與加快工程進度之預付款，並非原告實作實算結算之工程款，原告至退場前從未與被告進行數量結算。原告未依系爭契約第5條第l項約定交付被告第三期估驗請款單與完工明細，僅先將6,081,548元金額之發票交付被告，且觀諸原證5請款單亦僅有原告簽名，並未有被告簽名，原證5請款單所載工項並未全數於112年12月25日前施作完成。原告所指被告曾寄送請款資料予原告委任之湯立會計事務所核對金額乙節，僅係被告會計人員依原告所交付之6,081,548元金額發票先行列入應收帳款，該會計紙上作業並無法直接推論出被告已就原告所施作之工程驗收完畢，因兩造從未結算，在被告行政人員不清楚工地現場實際情況、預計要給付原告爭議款項6,081,548元時，證人張峰睿才阻擋付款，被告因此就原告所開立之6,081,548元發票開立折讓單，證明被告從未承認原告主張之施作項目。
㈤依證人陳堅柱、張峰睿、陳德政之證述以及114年4月29日被
告庭呈之5張工程平面圖(即系爭工程圖)，可知原告於系爭工程所完工之泥作工程範圍僅有兵舍大樓內部1樓至4樓「部分」牆面泥作工程，對照原證2系爭契約之工程項目表即為原告自行編號之第30項「(W-l)內牆1:3水泥砂漿扮光」與編號第31項「(W-2)內牆l:2水泥砂漿貼30x60磁磚」，但原告尚未貼磁磚僅有打底，其餘工程項目均未施作完成。原告並未施作庫房大樓之泥作工程，參加人則施作兵舍大樓外部與庫房大樓之泥作工程。系爭工程圖有畫記已施作完成之兵舍大樓「內牆」部分係由原告及其下包商廖能順於113年1月22日退場前所施作完成之範圍；未以顏色標示之「外牆」部分則為參加人所施作，關於施作時間如參加人114年11月27日民事陳述意見㈣狀所述為112年12月28日至113年2月中旬(農曆過年前後)。系爭工程圖為原告施作數量之「總結算」，非僅為「第三期工程款」施作範圍。經被告以程式結算，計價範圍僅涵蓋「橘色」、「黃色」標示，並扣除「粉色」標示(因粉色瑕疵部分導致被告須另花錢請廠商重新施作)，原告於系爭工程中所有完工部分價值僅有1,347,619元。被證4已將有系爭工程圖所示黑色矩形框所表示已施作之部分計算在內，細項面積之計算式條列如被證6表格，正數部分即為原告完工且品質符合要求、得以計價之面積，負數部分則為原告雖有施作但存有瑕疵，導致被告須花錢打掉重新派員施作之面積，此面積計算依據均來自於系爭工程圖。
㈥㈦聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准免於宣告假執行。
三、參加人為輔助被告而參加本件訴訟則以：㈠張睿騰與參加人之負責人黃淮坨並非配偶關係，更非參加人
之實際負責人，參加人並非原告之下包商。張睿騰之所以要求原告匯款10萬元予黃淮坨，係因張睿騰此前有向黃淮坨借貸，為便宜行事即指示原告直接將該筆款項匯給黃淮坨作為張睿騰還款之用，且若張睿騰果如原告所主張係參加人之實際負責人，何以張睿騰向原告請求之工程款僅有該筆10萬元是匯給黃淮坨，其餘都不是用這樣的方式？因原告施工進度嚴重落後，被告與原告協商，請原告將斯時已施作兵舍內部牆面尚未完成部分和修繕部分做好，並央請張睿騰幫忙找接替原告施作剩餘工項（即兵舍內部以外的部分）之廠商。張睿騰詢問黃淮坨是否願意施作，黃淮坨同意後為昭慎重，便於112年12月27日成立塩大企業社（即參加人），並於隔日即112年12月28日與被告簽約。而參加人與被告所訂合約第19條有特別約定，「兵舍大樓內部lF至4F內部泥作粉刷，坎縫及後續施工須改善處，由湯師傅企業社善後處理」，該條約定即可徵參加人後續進場係為施作兵舍大樓內部以外之工項(即兵舍外部及庫房)，兵舍大樓內部則由原告收尾，故參加人所收取之訂金及後續之報酬，實則均與原告按其施作數量得請領若干工程款無涉，蓋原告與參加人之施作範圍並無重疊。
㈡參加人於113年l月5日開立發票向被告請款，並於113年l月15
日收受被告給付之5,473,393元（計算式：6,081,548×90%=5,473,393)，10%部分係保留款，參加人尚未領取。惟參加人收受之該筆款項，實係參加人與被告嗣後訂約，由被告所給付之訂金，與原告請求之工程款係屬二事，且並非參加人在收到這筆款項當下，即已經完成這麼多工程。參加人與被告所簽訂之合約固無訂金之約定，然收取訂金實乃工程慣例，且在被告尚未給付任何款項的情形下，參加人亦無多餘資金先行僱工開始施作。而當時已鄰近農曆過年期間，過年期間工班工資均為現金為工程慣例，為避免後續工程進度延宕，被告敦請參加人盡速進場，故參加人於113年l月5日開立發票向被告請款，被告並於113年l月15日匯付發票金額之9成與參加人。且依參加人與被告簽約之價目明細表總金額23,496,980元，扣除明細表內由原告施作的部分（鈞院卷一第219頁之2,478,300元、901,000元中之495,550元、325,500元）300餘萬元，因此總工程款約2千餘萬（此一價目表僅為各工項計價之標準，承攬報酬仍係實作實算，工程數量及承攬總價均為依被告提供數量概算而已）。訂金依工程慣例為30%，以承攬總價2,000萬來計算應為630餘萬元（含稅）。惟因被告面對工程進度壓力，敦請參加人盡快進場施作，為節免被告內部請款程序之耗時，被告提議讓參加人直接沿用原告已向被告請款的金額作為訂金數額。因此，參加人為盡早取得訂金以利開啟後續施作，方同意被告之提議，同意以6,081,548元作為訂金，並收取90%之款項。被告認知其對參加人及張睿騰提起刑事告訴係有誤解後，即具狀向臺灣臺南地方檢察署檢察官表明已無訴追之意，可徵被告此前對系爭工程之真實情況確實存有資訊上的落差。
㈢兵舍大樓「外牆」部分，參加人於112年12月28日與被告簽約
後，即開始進場施作，差不多做到113年2月中旬，是證人廖能順所稱「大門走進去左邊那棟」即為兵舍大樓，而證人廖能順係原告之承包商，故依其證述內容可徵原告施作範圍確係「兵舍內部」；證人陳堅柱證述「（問：是否知道原告施作泥作工程的範圍？）好像是兵舍1~4樓。」、「（問：兵舍1~4樓是包含內部及外部嗎？）記得只有內部。」等，亦再次可徵原告之施作範圍僅係「兵舍內部」，且原告與被告、參加人、證人張峰睿、陳德政共同確認原告施作範圍後，於系爭工程圖簽名以示認同。系爭工程圖為原告施作數量之「總結算」。原告得向被告請求若干工程款，仍應由原告舉證說明究竟原告完工且合於契約所訂標準之工項及數量為何，至於其給付下包廠商之工程款數額尚非所問。
四、不爭執事項（見本院卷二第176頁）：㈠兩造於112年10月6日簽訂原證2 泥作工程合約書（下稱系爭契約，見本院卷一第17至32、293、382頁、卷二第17頁）。
㈡證人廖能順為原告施作本件泥作工程之下包商(見本院卷二第19頁) 。
㈢系爭工程圖(本院卷一第357至365頁) 中未另以顏色標示的「
內牆」，在113年1月22日(含) 前，已由原告施作完成( 見本院卷二第20頁)。
㈣被告於112年9月27日匯款1,575,000元、112 年11月30日匯款
99,750元( 已扣除手續費) 及112年12月15日匯款3,529,995元，共計匯款5,204,745元予原告(見本院卷一第387頁、卷二第22頁)。
㈤被告與參加人於112年l2月28日簽立「泥作工程合約書」( 見本院卷二第66、133頁) 。
㈥參加人於113年l月份開立統一發票向被告請款6,081,548元，
保留10%保留款後，被告於113年1月15日匯款給付5,478,393元與參加人。上開請款發票及付款明細即為本院另案113年度重訴字第435 號案件，參加人所提出原證2所示（即上開另案影印卷第31、32頁）（見本院卷一第292、303、382頁、卷二第17、18頁）。
㈦原證l至4、6至11、15、16、17第1至28頁、18、19之形式上
為真正（見本院卷一第94、181、382頁、卷二第18、128 頁）。
㈧被證1至6之形式上為真正(見本院卷二第18頁)。
㈨被告於114年4月29日庭呈之本院卷一第357至363頁之工程圖形式上為真正( 見本院卷二第18頁) 。
四、爭執要旨（見本院卷二第176頁）：原告請求被告給付工程款6,081,548元，是否有據？
五、法院之判斷：㈠原告主張：張睿騰為其施作系爭工程之下包商，張睿騰施作
範圍包括「兵舍大樓」及「庫房大樓」，張睿騰係參加人黃淮坨之配偶，原告於112年9月27日收取被告給付之第一期估驗款1,575,000元後，給付張睿騰75萬元，其中65萬元以現金交付張睿騰，剩餘10萬元則於112年11月23日匯款予參加人黃淮坨等語。被告抗辯張睿騰並非原告之下包商，原告並未施作庫房大樓之泥作工程等語，為被告所否認，經查：
⒈被告就系爭工程之工程款，於112年9月27日匯款1,575,000元
予原告之情，為兩造所不爭執，應堪認定，佐以原告與張睿騰間LINE通訊軟體對話內容截圖記載張睿騰於112年10月3日向原告表示：「要匯對半錢」、「75萬」、「40萬我等等過去拿」等語；張睿騰於112年10月11日向原告表示：「今天有去匯嗎？35萬」等語；張睿騰於112年10月12日向原告表示：「總共拿多少」、「60萬」等語，原告回覆：「60了」等語，張睿騰再表示：「剩15萬」等語，有前開LINE對話截圖可佐(見本院卷二第103、104頁)，可見張睿騰要求原告給付被告所匯工程款的一半約75萬元，原告則依張睿騰要求，於112年10月12日前已給付張睿騰60萬元。
⒉參諸張睿騰與原告間LINE對話內容，張睿騰於112年10月13日
向原告表示：「加黏條10萬，在加15萬共25萬，ok」、「明天不用進去了嗎?」、「倉庫」等語；張睿騰於112年10月16日向原告表示：「有匯25萬嗎」、「做兩三天的工錢，合計再對半」等語，原告回覆：「收到，還沒跑銀行，明天要再進兵營一次」等語，張睿騰表示：「裡面不用做了」等語，原告表示：「要去載工具，還有點工做啊柱(按：「啊柱」或「阿柱」應係指被告公司經理陳堅柱)的工作一天」等語，張睿騰回覆：「Ok」、「你先匯25萬，後面做庫房的工，再對半算」等語，有LINE對話截圖可參(見本院卷二第104頁)，可見張睿騰施作範圍包括「庫房大樓」一節，即堪認定。參以張睿騰於施作系爭工程後，與原告各拆分取得一半工程款，且原告自承伊有自行施作系爭工程等情觀之，自足認原告及張睿騰係以原告名義向被告承攬系爭工程後，再由原告及張睿騰二人共同施作系爭工程，並各自取得50%工程款。
⒊觀諸被告所提出之113年8月19日刑事告訴狀記載：「……被告
黃淮坨即塩大企業社（下稱塩大企業社）之實際負責人即被告張睿騰向告訴人稱其原為訴外人湯師傅企業之股東，因訴外人湯師傅企業之股東間發生經營糾紛，被告張睿騰方於112年12月27日系爭工程施工中另行以配偶黃淮坨之名成立塩大企業社，並已與訴外人湯師傅企業商洽由被告塩大企業社進場接續完成系爭工程等語。復因湯師傅企業社進場後，系爭工程確實均由被告塩大企業社之實際負責人即被告張睿騰所施作，故告訴人對於被告塩大企業社之實際負責人即被告張睿騰上開所述不疑有他，遂另行與被告塩大企業社就系爭工程另行簽立泥作工程合約書……」等語，有該刑事告訴狀可佐(見本院卷一第188頁)，再參以證人陳堅柱即被告公司之系爭工程工地材料檢驗人員到庭具結證稱：「(問：你是否認識張睿騰？)認識，他在本件工地有做泥作。」等語(見本院卷一第335、337、338頁)；被告則於本件訴訟中表示「陳堅柱前向被告公司表示參加人之實際負責人張睿騰原為原告之股東，嗣因原告與張睿騰經營理念不合欲分家，後續已洽談好由參加人完成工程」等語。由上觀之，益見原告及張睿騰係以原告名義向被告承攬系爭工程後，再由原告及張睿騰二人共同施作系爭工程。
⒋再參諸張睿騰與原告間LINE對話內容，張睿騰於112年10月17
日向原告表示：「你就先匯給我25萬，後續在處理抹兩三天的工資」、「兵寢1,2樓大約有1200坪」等語；原告於112年10月21日向張睿騰表示：「可能延遲到，那個請款時間啊柱(按：「啊柱」或「阿柱」應係指被告公司經理陳堅柱)說會2個月」等語，張睿騰回覆：「因為庫放(按：應係指「庫房大樓」)那，噴機跟黏條至少超過2百萬」、「所以先請」、「看他們(按：應係指被告)，如何撥款」、「先抹一樓」、「等錢下來，在抹二樓」等語，原告向張睿騰表示：「…庫房那邊沒有手抹的吧~都噴的」等語，張睿騰回覆：「庫房用噴」、「粉光內部在手抹」等語，有LINE對話截圖佐卷可考(見本院卷二第104、105頁)，益徵張睿騰施作範圍包括「兵舍大樓」及「庫房大樓」。又張睿騰於112年11月3日向原告表示：「你錢款，沒匯入」、「25萬」、「下星期一要匯含前帳15萬元，過來，跟黏條對半10萬元，共25萬元」、「後面再理那天做的，工資」等語，有LINE對話截圖佐卷可考(見本院卷二第107頁)；張睿騰於112年11月4日向原告表示：「下期工程款下來，一樣一人一半，當面數清」、「如果ok,」、「我再叫柱哥(按：應係指被告公司經理陳堅柱)匯款」、「一條15萬前帳跟我未清，條阿我出20萬，你叫內部粉刷付30萬，還有我的抹庫房工資11500元整」等語，亦有LINE對話截圖存參(見本院卷二第107、108頁)，益徵原告及張睿騰係以原告名義向被告承攬系爭工程後，再由原告及張睿騰二人共同施作系爭工程，並各自取得50%工程款，且張睿騰施作範圍包括「庫房大樓」。
⒌證人張峰睿即被告工務經理於本院審理時具結證稱：「（問：原告除兵舍大樓外，在本工程外還有施做其他部分嗎？）庫房部分雖然有施做但都沒有完成…。」等語(見本院卷一第422頁)；且證人陳德政即被告工程師於本院審理時亦具結證稱：「(問：兵舍大樓及庫房大樓的吊料工程（把材料從1樓吊到各樓層)，是否都是原告所施做？)部分是原告做的…。」等語(見本院卷一第428頁)，足認原告施作範圍亦包括「兵舍大樓」及「庫房大樓」。
⒍參諸張睿騰與原告間LINE對話內容，張睿騰於112年11月7日
向原告表示：「二樓粉光做⒍好，量數量」、「多少」、「然後單子給我」、「我在跟你結帳」、「送庫房500萬」、「跟兵寢」等語，原告回覆：「等啊柱(按：「啊柱」或「阿柱」應係指被告公司經理陳堅柱)他老婆單子出來，送發票」等語，有LINE對話截圖為證(見本院卷二第108、109頁)；張睿騰於112年11月14日向原告表示：「最尾跟許董(按：
應係指被告公司法定代理人許仁豪)，可取國際合約你那份摳備一份，簽約的合約書」等語，原告則向張睿騰表示：「1樓跟2樓是1884m2」、「2樓完成明天下1樓，明天來兵營可以順便領15萬來」等語，張睿騰回覆：「Ok」等語；原告於112年11月15日向張睿騰表示：「大概幾點會到兵營」等語，張睿騰另向原告表示：「兵寢1,2樓內部好了，跟庫房內部好…」、「庫房1,2,3樓內部會好」等語；張睿騰於112年11月18日向原告表示：「之前那些錢，數量差不多了」、「兵寢1,2樓，跟庫房1樓內部」等語；張睿騰於112年11月23日僅向原告表示：「今天有空去銀行匯一下」等語，並未表示伊有何積欠參加人黃淮坨10萬元，故要求原告代為清償並匯款至參加人黃淮坨帳戶內之情事，均有LINE對話截圖存卷可考(見本院卷二第109至112頁)；佐以原告存款帳戶亦記載原告於112年11月23日匯款10萬元予參加人黃淮坨，有該存摺影本可佐(見本院卷一第163、165頁)，足見原告就前開25萬元分別於112年11月15日及23日給付張睿騰15萬元及10萬元，該10萬元係匯款至黃淮坨帳戶內，則原告主張張睿騰確為參加人黃淮坨即塩大企業社之實際負責人等語，應非子虛。參加人雖稱：張睿騰之所以會要求原告匯款10萬元予參加人負責人黃淮坨，係因張睿騰此前有向黃淮坨借貸云云，未見參加人舉證以實其說，不足採信。
⒎綜觀上情，堪認原告及張睿騰係以原告名義向被告承攬系爭
工程後，再由原告及張睿騰二人共同施作系爭工程，並各自取得50%工程款，原告及張睿騰二人施作範圍包括「兵舍大樓」及「庫房大樓」。至被告抗辯：原告並未施作庫房大樓，並翻異前詞否認原告委由張睿騰施作系爭工程云云，顯與事證不符，核無可採。
㈡原告主張：其於112年12月25日以原證5請款單向被告請領第
三期估驗款6,081,548元，參加人於ll2年l2月27日設立，實際經營者為張睿騰，被告與塩大企業社於112年l2月28日另簽立泥作工程合約書，其工程內容與原告工程內容完全相同，參加人嗣於113年l月5日就同一工程之同一筆款項，開立金額6,081,548元之發票向被告請款，參加人簽約日至請款日僅數日期間，連備料時間都不夠，何以可能再完成6,081,548元之工程等語。經查：
⒈證人張峰睿即被告工務經理於本院審理時具結證稱：「……112
年12月21日我們開完專案技術會議後，隔日在現場跟原告的負責人問原告可否加派人手……，我給原告1個禮拜請他在112年12月28日前完成兵舍大樓整棟的泥作，打底粉光後要交給我，當時原告允諾他盡量趕……。」、「……大約在112年12月25日…原告當時只有派一組人馬來施做……。「……我在113年l月份還有看到原告……。」等語(見本院卷一第420頁)，足認原告在112年12月21日至113年l月期間仍在施作系爭工程。再參諸張睿騰與原告間LINE對話內容，張睿騰於112年12月24日向原告表示：「三樓,四樓內部要抹兵舍」、「料吊上去，先抹」等語，有該LINE對話截圖可稽(見本院卷二第117頁)，在在足徵張睿騰於112年12月24日仍係與原告共同施作系爭工程。證人廖能順即原告下包商於本院審理時具結證稱：「……那個時候我的工程已經全部完工了，工地主任也有幫我簽名（庭呈工程數量統計兩張）完工的時間就如我庭呈的統計單上的日期，也就是113年l月23日……。」等語(見本院卷一第333頁)，益徵原告下包商在113年l月23日前亦仍在施作系爭工程，此與原告所主張被告公司人員陳堅柱於113年l月22日口頭告知原告退場，及被告所主張原告於113年1月22日才完全離開工程現場之時間幾近相符，應堪採信。
⒉觀諸上情，原告於112年12月25日向被告請領第三期估驗款6,
081,548元，姑不論原告第三期實作數量之工程款是否為6,081,548元，張睿騰及原告下包商於原告退場前(即113年1月22或23日前)所施作各工項之實作數量，均屬基於原告履行輔助人之地位所施作，並無證據顯示參加人以本人或塩大企業社之名義，於原告退場前有何已進場施作之情事，被告本應給付113年1月22或23日前工地現場之全部實作數量工程款予原告，尚不得因被告與塩大企業社於112年12月28日已另行簽訂泥作工程合約書，或張睿騰為塩大企業社之實際負責人，又或張睿騰及其工班於113年1月22或23日前有進場施工，即將原告、原告下包商、張睿騰及其工班所施作之上開工程款6,081,548元全部給付予塩大企業社或張睿騰。㈢參加人雖抗辯：張睿騰與黃淮坨並非配偶關係，張睿騰更非
參加人之實際負責人，參加人於113年l月5日所開立發票金額6,081,548元為訂金，因被告提議讓參加人直接沿用原告已向被告請款的金額作為訂金數額等語。被告則辯稱：被告與參加人於112年12月28日簽訂泥作工程合約書，參加人隨即進場施作，被告嚴正否認參加人於113年l月5日所開立發票金額為訂金，因被告與參加人之合約中約定實作實算，並無任何訂金之約定，原告向被告請求金額所代表的完工內容，與參加人向被告請款6,081,548元之完工內容相同等語，嗣後於參加人提出上開抗辯內容後，被告翻異前詞辯稱伊評估後續參加人得施作之工程項目金額遠超出6,081,548元，故為作業方便，被告便將該金額直接挪用作為參加人之工程訂金，給付予參加人，現已不爭執6,081,548元為訂金等語。經查：
⒈參加人於113年5月14日向本院提起民事訴訟請求本件被告給
付估驗款，其起訴狀謂以：「原告(即本件參加人)於113年1月5日開立總計新臺幣(下同)6,081,548元之發票向被告請款，被告在扣除10%保留款後，於同月15日匯款5,473,393元至原告帳戶內……詎料，被告自給付該期估驗款項後，即開始拖欠付款。」等語，係將6,081,548元稱為「估驗款」而非「訂金」，且上開發票之品名欄位係填載「泥作一式」，亦非「訂金」，有該民事起訴狀佐卷可考(見卷外本院113年度重訴字第435號卷影本第12、31頁)。
⒉又上開起訴狀請求總金額為8,555,035元，其計算式為：(113
年1月25日估驗款7,715,411元+113年2月23日估驗款3,990,698元+113年4月15日估驗款1,485,813元及3,402元+113年4月24日估驗款199,159元)×0.9(扣除10%保留款)-已付金額3,500,000元＝8,555,035元，亦即請求113年1月25日至4月24日期間扣除10%保留款及已付金額後之估驗款，且就113年1月5日請款金額6,081,548元，本件被告匯款扣除10%保留款後之餘額予本件參加人，本件參加人就113年1月5日該期保留款亦暫不請求(見卷外本院113年度重訴字第435號卷影本第11至1
5、33、34、48、45、51頁)。若6,081,548元確為訂金，為何須再扣除10%充當保留款，且不於113年1月25日至4月24日期間估驗請款時，將其分期計入已付金額內予以扣除，顯非合理。
⒊被告於113年7月1日及12日聲請通知參加人參加本件訴訟，係
以「塩大企業社與原告均就嘉義縣大林鎮精南營區新建統包「相同泥作工程項目」請求被告給付6,08l,548元，是本件系爭工程各項目究係原告或訴外人塩大企業社所施作確實存有疑義。」為由(見本院卷一第97、148頁)，而被告於113年1月15日已將6,081,548元工程款扣除10%保留款後之餘額5,478,393元匯款予參加人，業如前述，可見被告於113年7月間對於是否誤將上開工程款餘額給付參加人一節，仍存有疑義，倘6,081,548元確為被告與參加人間合約之訂金，即與原告得向被告請求之工程款數額無涉，當無產生上開疑義之理。
⒋再依被告提出之被告113年8月19日刑事告訴狀謂以：「……於
被告塩大企業社開立系爭工程第三期進度之新臺幣（下同）6,081,548元發票請款時，即依約於扣除10%保留款後，於113年l月15日給付系爭工程第三期估驗款計5,473,393元……予被告塩大企業社……，詎料，告訴人嗣後收到訴外人湯師傅企業社之民事起訴狀，……並主張系爭工程第三期工程均由訴外人湯師傅企業社所完工，實際上並無被告張睿騰所述業已商洽自系爭工程第三期工程開始均由被告塩大企業社所施作之情形，……告訴人方恍然驚覺恐遭被告二人詐欺，遂提起本案告訴。」等語(見本院卷一第188、189頁)，可見本件被告於113年8月19日仍認為其誤將6,081,548元扣除10%保留款後之估驗款5,473,393元給付本件參加人，益徵該6,081,548元並非被告與參加人間合約之訂金。
⒌參加人於113年10月24日提出民事陳述意見狀，並主張6,081,
548元為訂金等語(見本院卷一第277頁)；被告於114年1月7日提出民事答辯㈢狀則嚴正否認6,081,548元為訂金(見本院卷一第312頁)；被告嗣於114年6月24日提出民事答辯㈣暨調查證據聲請㈡狀，翻異前詞辯稱6,081,548元為訂金等語(見本院卷一第391頁)。則被告於112年12月28日與參加人簽訂泥作工程合約書後，殊難想像約18個月後被告始能發現其與參加人有訂金之約定，且就其已給付高達5,473,393元之金額，於歷次估驗計價時，均未見其主張該訂金應自估驗款中分期扣除，以減少各期應付款金額。
⒍綜觀上情，被告及參加人辯稱6,081,548元為訂金云云，洵非
可採。退步言之，縱認6,081,548元為訂金，亦與原告無涉，依前開說明，張睿騰及原告下包商於原告退場前(即113年1月22或23日前)所施作各工項之實作數量，均屬基於原告履行輔助人之地位所施作，並無證據顯示參加人以本人或塩大企業社之名義，於原告退場前有何已進場施作之情事，被告本應給付113年1月22或23日前工地現場之全部實作數量工程款予原告。
㈣按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大
困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。經查：
⒈被告本應給付原告退場前工地現場之全部實作數量(即原告、
原告下包商、張睿騰及其工班之合計實作數量)工程款予原告，被告雖已給付第一、二期估驗款共5,204,745元予原告，然誤將第三期估驗款6,081,548元扣除10%保留款後之餘額給付參加人，已如前述，縱有第一至三期估驗款與上開合計實作數量工程款並不相符之情形，然就第三期估驗款高於前二期合計已付金額，被告並未拒絕給付，僅係誤為給付予參加人等情觀之，尚難遽認原告已受領金額5,204,745元顯然高於上開合計實作數量工程款而未受有損害。
⒉被告辯稱：依被告提出系爭工程圖(見本院卷一第357至365頁
)所標示為原告及其下包商廖能順之施作範圍及瑕疵情形，經被告核算，原告所有完工部分之價值僅有1,347,619元等語。原告主張：系爭工程圖所標示係原告離場前自行施作的部分，未包括原告下包商廖能順及張睿騰所施作部分等語，可見系爭工程圖所標示並不包括張睿騰及其工班所施作部分，則被告上開核算金額並非原告、原告下包商、張睿騰及其工班之合計實作數量之工程款，並不可採。
⒊系爭契約第5條第1項固約定以實作實算計價，有系爭契約可
參(見本院卷一第19頁)，惟被告自承於原告退場前，兩造從未進行數量結算等語，則於參加人以黃淮坨本人或塩大企業社之名義進場接續施作後，原告、原告下包商、張睿騰及其工班於原告退場前就泥作工程之合計實作數量之現場施工狀態已不復存在，無從藉由現場清點各工項實作數量之方式進行鑑定，欲證明上開合計實作數量顯有重大困難。
⒋審酌兩造間合約約定以實作實算計價，契約預估總價為19,84
7,380元(見本院卷一第193、204頁)，兩造不爭執被告已匯款5,204,745元(即第一、二期估驗款)予原告，則不計原告所主張第三期估驗款6,081,548元，依工程款比例估算之原告施工完成度約為26.2%(5,204,745/19,847,380＝0.262)；被告與參加人間合約亦約定以實作實算計價，契約預估總價為23,496,980元，上開兩合約之各工項數量均相同，各工項單價除「外牆1:3水泥砂漿扮光+打底」外，亦均相同(見本院卷一第208、218至220、203至205頁)，可見被告與參加人間合約施工範圍與兩造間合約施工範圍相同，而被告與參加人間除上開第三期估驗款6,081,548元外，參加人對被告起訴所主張各期估驗款共計13,394,483元(7,715,411+3,990,698+1,485,813+3,402+199,159＝13,394,483)，已如前述，則同樣不計第三期估驗款，依工程款比例估算之參加人施工完成度至多約為57%(13,394,483/23,496,980＝0.570)；本件第三期估驗款對應之施工完成度可估算為16.8% (1-26.2%-57%＝16.8%)，其金額可估算為3,334,360元(19,847,380×16.8%＝3,334,360)；就被告而言，被告已給付原告5,204,745元，至多應給付參加人13,394,483元，若再給付第三期估驗款3,334,360元予原告，被告至多共支出工程款21,933,588元(5,204,745+13,394,483+3,334,360＝21,933,588)，與上開契約預估總價19,847,380元及23,496,980元相近等情，應認兩造間系爭工程尾款以3,334,360元計算為適當。
㈤末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。民法第229條第1項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項及第203條亦有明文。經查，本件起訴狀繕本係於113年4月19日送達被告之情，有本院送達證書可佐（見本院卷一第55頁），則原告請求自114年4月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告依系爭契約第5條第1、2項約定，請求被告給付3,334,360元，及自113年4月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求，為無理由，不應准許。又原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法、未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
民事第五庭 法 官 鄧雅心以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
書記官 賴峻權