臺灣新北地方法院民事裁定113年度聲字第322號聲 請 人 施佩雯
古佳代石育民石育華上4人共同代 理 人 張浩倫律師相 對 人 勝輝建設股份有限公司法定代理人 何易蒼上列聲請人因與相對人間請求損害賠償事件（本院113年度訴字第3326號），聲請保全證據，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人施佩雯向相對人購買位於「海山花園」大樓戶別13D之房屋（即門牌號碼新北市○○區○○路000號13樓，下稱系爭13D房屋），聲請人古佳代向相對人購買位於「海山花園」大樓戶別12D之房屋（即門牌號碼新北市○○區○○路000號12樓，下稱系爭12D房屋）（就上開兩房屋合稱「系爭房屋」），因民國113年4月3日7時58分許發生之大地震，致「海山花園」大樓外牆之磁磚脫落，社區內公設亦有災情傳出，系爭房屋內均出現漏水、裂縫、磁磚掉落等瑕疵。聲請人前已於113年10月3日向本院對相對人提起113年度訴字第3326號損害賠償之訴（下稱本案），然訴外人海山花園管理委員會（下稱系爭管委會）於113年11月2日張貼公告相對人將於同年月12日起修繕社區外牆，經多次溝通，系爭管委會仍告知管委會決議使相對人先行修繕大樓外牆，且該外牆之修繕方式也僅是將磁磚黏回脫落之處，然如此修繕方式，則漏水問題仍無法根本解決，且有待鑑定之處亦可能遭到破壞，難以認定責任歸屬，爰依民事訴訟法第368條第1項規定，求為命相對人就系爭房屋之外牆停止施工，指派社團法人新北市土木技師公會為鑑定單位至系爭房屋進行拍照、鑑定。
二、民事訴訟法第368條第1項規定「證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證。」、第370條第1、2項「保全證據之聲請，應表明下列各款事項：一、他造當事人，如不能指定他造當事人者，其不能指定之理由。二、應保全之證據。三、依該證據應證之事實。四、應保全證據之理由。」、「前項第一款及第四款之理由，應釋明之。」。所謂證據有滅失之虞，係指供為證據之材料本體，有消失之危險；至證據有礙難使用之虞，係指證據若不即為保全，將有不及調查使用之危險者而言。證據保全之目的在防止證據之滅失，或難以使用，致影響裁判之正確；苟證據並非即將滅失，致有時間上之急迫性，而得於調查證據程序中為調查者，訴訟當事人原得於調查證據程序中聲請調查即可，自無保全證據之必要。
三、經查：
(一)聲請人於本案主張系爭房屋因系爭地震導致分別出現如起訴狀附表1、2所列之諸多瑕疵，爰依不完全給付、瑕疵擔保等規定及原證7房屋保固書，起訴請求相對人修補如附表1、2所列之瑕疵或為損害賠償等情，此經本院依職權調閱本案卷宗核閱無訛。
(二)觀諸起訴狀附表1編號8記載系爭13D房屋外牆有裂縫、磁磚剝落之瑕疵，並已提出原證3光碟中存取之系爭13樓瑕疵資料夾編號8資料夾中之照片4張為證據，此經本院依職權勘驗原證3光碟檔案無訛，聲請人既已及時拍照留存上開瑕疵現狀，即無聲請本院指派上開公會為鑑定單位到場拍照以確定事、物現狀之必要。另觀諸起訴狀附表2編號5記載系爭12D房屋外牆有疑似裂縫、磁磚剝落之瑕疵，並載明已提出原證3光碟中存取之系爭12樓瑕疵資料夾編號5資料夾中之照片為證據，然經本院依職權勘驗原證3光碟檔案後，編號5資料夾中並無任何照片檔案，是否為聲請人漏未有效存取所致，固有未明，然聲請人既能提出系爭13D房屋外牆之瑕疵照片共4張，則較低樓層之系爭12D房屋應無難以拍攝之虞，故亦無聲請本院指派上開公會為鑑定單位到場拍照以確定事、物現狀之必要。況聲請狀載明，聲請人於113年10月3日提起本案訴訟，系爭管委會卻於同年11月2日公告相對人將於同年月12日起以將磁磚黏回脫落之處之方式修繕外牆等語（見本院卷第10頁），可見自公告時起至相對人實際施工日，期間尚有10天，於前述應無拍攝困難之情形下，聲請人當有充分時間得以拍照保留現況證據，足認並無時間上之急迫性甚明，而無保全證據之必要。
(三)觀諸起訴狀附表1、2之瑕疵列表可知，系爭房屋之瑕疵各多達20項、13項，除上述之附表1編號8、附表2編號5之瑕疵位置及內容為外牆有裂縫、磁磚剝落外，另有附表1編號6、7及附表2編號8為主臥室之浴室或廁所磁磚剝落、膨拱、漏水，其餘瑕疵位置及內容則均在「室內」各處牆壁有裂縫，合先敘明。聲請意旨主張倘任由相對人以黏回磁磚方式修繕外牆，則有待鑑定之現場以遭破壞，故有保全證據之必要性等語（見本院卷第12-13頁），然觀諸聲請意旨所列有待鑑定之本案待證事實均為系爭房屋之漏水原因及其修繕方式與因此導致之交易上減損（見本院卷第12頁），本件聲請意旨既已載明「系爭管委會仍告知管委會決議使相對人先行修繕大樓外牆，且該外牆之修繕方式也僅是將磁磚黏回脫落之處，然如此修繕方式，則漏水問題仍無法根本解決」，可見相對人僅是將大樓外牆磁磚黏回脫落處，並非修繕漏水或系爭房屋結構安全，聲請人亦自陳如此無法根本解決漏水問題等語，足見對起訴狀附表1、2所列除外牆以外之瑕疵存否及責任歸屬不生影響，與聲請人上開主張有待鑑定之漏水瑕疵等事項無關，自無命相對人停工並由本院指派鑑定人到場鑑定以為證據保全之必要，且衡諸附表1、2所列之瑕疵各僅有1項是外牆，其餘均在室內，且外牆瑕疵之證據可由上開拍照方式留存以供未來鑑定之依據，自不因此導致「證據有滅失或礙難使用之虞」之情形甚明。至於聲請人上開主張有待鑑定之漏水瑕疵等事項，此部分自應進行調查、審究兩造爭執事項後，確認有無鑑定之必要以為決定，以兼顧相對人實體上及程序上之利益，避免相對人對於鑑定機關、事項及結果有所爭執，以達到集中審理、訴訟經濟之目的。
(四)故本院綜合審酌上情，認聲請人就系爭房屋，聲請命相對人就系爭房屋之外牆停止施工，並指派鑑定單位至系爭房屋進行拍照、鑑定，以現場勘驗及鑑定方式保全證據，顯與民事訴訟法第368條第1項前段、後段規定之要件不符甚明，故聲請人本件聲請為無理由，應予駁回。
四、爰裁定如主文。中 華 民 國 113 年 12 月 20 日
民事第五庭 法 官 劉容妤如對本裁定抗告，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1千元。
中 華 民 國 113 年 12 月 20 日
書記官 廖宇軒