臺灣新北地方法院民事判決113年度訴字第14號原 告 陳平和訴訟代理人 廖克明律師
簡秀鈴陳智盛被 告 黃國順
黃國泰
黃淑娟黃詩雲共 同訴訟代理人 郭俊廷律師
陳威翰律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國113年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告之被繼承人黃豊春對原告所有坐落新北市○○區○○段000○000地號之二筆土地，於民國72年以新北市三重地政事務所重登字第012621號收件所設定擔保債權總金額為本金最高限額新台幣（下同）100萬元之抵押權及其擔保之債權均不存在。
二、被告應就被繼承人黃豊春所遺坐落新北市○○區○○段000○000地號之二筆土地，由新北市三重地政事務所於收件年期：民國72年、字號：重登字第012621號、登記日期：72年4月30日、設定權利範圍1/2之抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權登記塗銷。
三、訴訟費用由被告連帶負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄；其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄；民事訴訟法第10條定有明文。又請求塗銷土地之抵押權設定登記，顯在行使土地所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地法院管轄（最高法院86年度台上字第1421號判決意旨參照）。查本件原告請求塗銷抵押權設定登記之不動產坐落新北市三重區，揆諸前揭說明，應由本院專屬管轄。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。查原告起訴主張與被告之被繼承人即訴外人黃豊春間縱有債權存在，已逾民法規定有關借貸15時效，以及抵押權5年之時效等情，聲明請求：被告黃豊春繼承人等於112年11月2日就坐落於新北市三重區中民段520地號面積42.07㎡與同段521地號面積52.87㎡，權利範圍之所有權移轉登記塗銷。嗣於113年7月22日具狀變更聲明為：㈠確認被繼承人黃豊春對原告所有坐落新北市○○區○○段000○000地號之二筆土地，於72年以新北市三重地政事務所重登字第012621號收件所設定擔保債權總金額為本金最高限額100萬元之抵押權及其擔保之債權均不存在。㈡被告等人應就被繼承人黃豊春所遺坐落新北市○○區○○段000○000地號之二筆土地，由新北市三重地政事務所於收件年期：民國72年、字號：重登字第012621號、登記日期：
民國72年4月30日、設定權利範圍1/2之抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權登記塗銷等情，有民事起訴狀、民事準備狀在卷可參（本院卷第11頁、147頁）。經核原告上開變更及追加聲明或與起訴所主張與黃豊春間無債權債務關係及抵押權已消滅為同一基礎事實，或僅係補充或更正事實或法律上之陳述，與前揭規定相符，應予准許。
三、又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查原告主張如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）及其所擔保之債權不存在，為被告所否認，且系爭抵押權復經登記在案而影響原告就系爭土地所有權行使之完整性，是系爭抵押權及所擔保之債權存否，若不訴請確認，原告在私法上之地位將有受侵害之危險，揆諸上揭裁判意旨，原告自得提起本件確認之訴。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告與黃豊春為國小同學，二人自幼相識，多年來感情甚篤，黃豊春為原告信重之人，原告因做生意失敗為免名下土地遭其他債權人強制執行，而將其所有位於新北市○○區○○段000○000地號土地（合稱系爭土地）設定如附表所示之抵押權予黃豊春。原告與黃豊春間並無債權債務關係存在，系爭抵押權即無由成立或存續。又縱有債權存在，請求權已因時效完成而消滅，依據民法第880條規定，抵押權於擔保之債權請求權已因時效而消滅後，5年間不行使，抵押權亦因罹於除斥期間而消滅。另黃豊春已於86年1月19日死亡，被告為黃豊春之繼承人，被告應於辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權。爰依民法第767條第1項中段提起本件訴訟等語。並聲明如主文第一、二項所示。
二、被告則以：原告於72年3月16日、同年4月6日簽發支票予黃豊春，足證雙方間有債權債務關係。原告有資金需求將系爭土地設定抵押權予黃豊春，以擔保黃豊春對於原告之債權，系爭抵押權記載100萬元擔保債權即可證明黃豊春對於原告有本金債權100萬元。況且原告已自承系爭抵押權所擔保之債權存在，僅係抗辯自清償日起迄今已逾15年消滅時效，並加計5年除斥期間。惟依據實務見解，若權利人根本不知權利已發生，亦無從期待其可得而知者，則應自請求權人知有請求權可行使時方續行計算消滅時效。本件被告係收受本件起訴狀繕本後，始得知被繼承人黃豊春對原告存有系爭抵押權暨所擔保之100萬元債權（下稱系爭債權），故系爭債權之請求權消滅時效固應從74年4月28日清償日起算，惟黃豊春突於86年1月19日驟然離世，被告無從知悉系爭債權暨抵押權存在，自應扣除被告行使權利之障礙事由之發生期間，而應自被告收受原告起訴繕本狀後即113年3月6日再續行計算時效，是系爭抵押權所擔保之系爭債權消滅時效自74年4月28日起算至黃豊春於86年1月19日逝世止(僅經過12年)，並自被告知悉本件起訴後再行起算，系爭債權尚未罹於消滅時效。又原告利用黃豊春驟然離世、被告家中頓失經濟支柱，發生如此重大變故的情形下，刻意隱瞞其所積欠黃豊春之債務與系爭抵押權，再突以訴訟請求塗銷系爭抵押權，此等作為顯然係以不誠實行為行使權利，並利用時效制度脫免債務，顯然有違法律關於誠實信用權利義務行為之宗旨而圖利自身，核屬權利濫用等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠、原告與黃豊春間有無系爭抵押權所擔保之債權?⒈按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債
權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而普通抵押權成立上之從屬性，關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第2075號判決要旨參照）。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。基上，原告主張系爭抵押權擔保之債權並未發生，自應由主張系爭抵押權擔保債權事實存在之被告負舉證責任。
⒉被告主張黃豊春對於原告存有系爭抵押權所擔保之系爭債權
，無非係以系爭土地登記第一類謄本所登記之事項、原告所開立之支票及證人鄭昭顯證述為證。惟查，系爭土地設定系爭抵押權擔保權利人即黃豊春對於債務人即原告本金最高限額100萬元債權等情，固有土地登記第一類謄本在卷可證（本院第23至25頁）。然揆諸上述說明，原告主張與黃豊春間並無借款債權存在，即應由被告就抵押債權存在之事實，負舉證責任，被告逕以系爭抵押權登記事項反推原告與黃豊春間存有系爭抵押權所擔保之100萬元本金債權存在，自難認已盡舉證責任。次查，被告雖執有發票人為原告，付款人為鶯歌鎮農會，發票日期分別為72年3月16日及72年4月6日；金額分別為6萬元及5萬8,400元之2張支票（合稱系爭支票）。然開立支票原因多端，並無法推論系爭支票之原因關係必為借貸關係。又審以黃豊春至86年1月9日過世前均未提示兌領系爭支票，則系爭支票原因關係之債權是否仍存在，並非有疑。復審以系爭抵押權存續期間為72年4月29日至74年4月28日（本院卷第23頁），亦即系爭支票之票款債務並非於系爭抵押權存續期間所發生。益徵系爭支票票款債務或原因關係均非系爭抵押權所擔保之債務。再查，證人鄭昭顯於本院證稱：陳平和以前在鶯歌開鐵工廠，一開始很不錯，後來資金有問題，陳平和有開三張支票跟黃豊春、王淵源、許松銘及我看能不能幫忙他，原告怕三張票會跳票，因為當時有票據法，原告跳票怕有刑責，所以要拿票跟我們借錢，但是我們都沒有答應；原告拿支票跟我們借錢的時候我還沒有結婚，我是69年結婚等語（本院卷第159頁）。基上，證人雖證稱原告曾執支票向黃豊春等人借款之情形，然均遭黃豊春等人拒絕，且借款之時間為69年以前。從而，被告執此主張原告與黃豊春間有系爭抵押權擔保之債權，洵屬無據，甚難採信。此外，被告並未提出有關系爭抵押權所擔保債權之具體事證，自難認已盡舉證責任。至於被告抗辯原告主張設立系爭抵押權係為避免遭積欠80幾萬之債權人「麻吉」強制執行乙節，未提出具體事證，難認原告上開主張之上開情事為真實等語。然依據首揭說明，被告須就黃豊春對於原告存有系爭抵押權擔保債權之事實負舉證責任，被告所提出之證據資料既尚不足以證明其所主張之事實為真實，縱原告無法證明其抗辯事實，亦無從據此即反推被告所主張系爭抵押權擔保債權存在之事實為真實，而應駁回被告之主張。
㈡、原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，有無理由？承上所述，系爭抵押權所擔保之債權不存在，業經本院認定如上。而抵押權具有從屬性，係為擔保債權而存在，其擔保之債權既不存在，抵押權亦應隨同而不存在。因此，原告請求確認如附表所示之抵押權及其所擔保之債權均不存在，即屬有據，應予准許。
㈢、原告請求塗銷系爭抵押權有無理由？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間屆滿，而其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院100年度台上字第1340號裁定意旨參照）。次按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。
⒉經查，系爭抵押權存續期間為72年4月29日至74年4月28日。
而黃豊春對於原告並無受擔保之債權存在乙節，業經本院認定如上，則系爭抵押權既已於74年4月28日屆滿，其原擔保之債權已確定不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應歸於消滅。惟系爭土地仍存在系爭抵押權設定登記之形式外觀，對抵押物所有權之圓滿狀態自有妨害。又抵押權登記之塗銷，性質上乃不動產物權之處分行為，於繼承人因繼承取得抵押權之情形，依民法第759條之規定，非經辦理繼承登記，無從為抵押權之塗銷登記。被告為黃豊春之繼承人，尚未辦理抵押權之繼承登記，原告請求被告先辦理系爭抵押權之繼承登記後，再為塗銷抵押權登記，亦屬有據，應予准許。
四、綜上所述，本件被告未能證明系爭抵押權擔保之債權存在。從而，原告請求確認系爭抵押權及其擔保之債權不存在，並依據民法第767條第1項中段規定，請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結：原告之訴為有理由，因此判決如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 25 日
民事第七庭 法 官 王婉如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 9 月 25 日
書記官 許宸和附表：
編號 抵押權標的 權利人 設定義務人 擔保債權總金額 存續期間 清償日期 收件年期字號 登記日期 1 新北市○○區○○段000○000地號土地 黃豊春 債務人 新臺幣100萬元 72年4月29日至74年4月28日 74年4月28日 72年重登字第012621號 72年4月30日