臺灣新北地方法院民事判決113年度訴字第1661號原 告 王肇源 指定送達訴訟代理人訴訟代理人 顏瑞成律師複 代理 人 宗孝珩律師被 告 董治群訴訟代理人 鄭育穎律師
楊壽慧律師賴翰立律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國114年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國110年至111年間持有訴外人曾妍翎及其擔任負責人之元錠貿易有限公司（下稱元錠公司）所簽發之本票共5張，債權金額共計4,640,000元，並經本院簡易庭分別於111年10月12日、19日分別以111年度司票字第7829、8000號民事裁定（下稱系爭本票裁定）准予原告執上開本票聲請強制執行。惟於原告取得系爭本票裁定之際，曾妍翎、元錠公司恐其財産遭強制執行，乃於111年10月17日將新北市○○區○○路000號6樓建物及其坐落之土地（下合稱系爭房地）共同設定20,000,000元之最高限額抵押權予被告，然實際上曾妍翎、元錠公司與被告間並無任何債權債務關係存在，實係曾妍翎、元錠公司為避免曾妍翎名下之系爭房地遭變賣以清償債務，乃虛偽製造清償順位優先於一般債權之最高限額抵押債權，阻止原告之本票債權受清償。而抵押權之成立係以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，既然曾妍翎及元錠公司與被告間均無借貸關係存在，則所設定之20,000,000元最高限額抵押權，依抵押權之從屬性亦不存在。是以，原告認為被告間之20,000,000元最高限額抵押權不存在，並應塗銷系爭房地之抵押權登記。又消極確認之訴應由主張法律關係存在之人負舉證責任，若被告主張元錠公司之系爭房地上所設定之20,000,000元最高限額抵押權仍係存在，自應就元錠公司與被告間之抵押權及擔保之債權確實存在乙節負舉證責任，並提出相關積極證據證明。否則，應認該最高限額抵押權不存在，並應塗銷其登記。原告對本院112年度司執字第21412號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之分配表（113年3月13日製作）不服，乃於分配期日即113年4月3日之前一日即113年4月2日向本院（執行法院，下稱執行法院）具狀對分配表聲明異議，該分配表嗣於113年4月16日經更正，爰依強制執行法第41條第1項、第3項規定，提起本件分配表異議之訴。並聲明：系爭執行事件，對被告所分配之債權額20,000,000元（即分配表所載分配金額合計為11,798,764元），應減為0元，並請將其減少的金額即1,332,000元分配予原告。
二、被告則以：元錠公司負責人曾妍翎及實際經營者陳子靖前因元錠公司經營需要週轉之故，透過友人介紹而認識被告，並多次向被告商借款項，被告則多次經由其個人帳戶、公司帳戶、訴外人董治平帳戶、訴外人黃義閎帳戶及現金等方式，匯款及交付予元錠公司作為週轉之用，被告向元錠公司挹注之資金中，其中有部分之款項原先係以入股元錠公司之方式進行，惟陳子靖反悔後，雙方遂同意將該筆款項改列借貸方式為之。實則，此部分款項之性質，既已經由雙方合意定性為借貸關係，則應認該等款項自已發生契約轉換之效果，是其性質應已從投資轉換為借貸，元錠公司雖借貸當時為追求迅速援助面臨財政困難，雙方就借貸條件及相關約定等事項，均未訂立書面文件，僅係被告事後為獲得相當程度之擔保，被告遂要求元錠公司提出不動產權狀及設定抵押權之契約書、本票等擔保品。又分配表異議事件之債權人固負有債權存在之舉證責任，惟該舉證程度並無需特定至具體金額，即足稱之；亦即，苟債權人能證明其實際擁有之債權金額，已至少大於分配表所列金額者，則堪認該債權人已盡其舉證責任。原告僅空言稱被告實際上疑似係替元錠公司進行脫產而通謀虛偽之設定等詞，妄加否認債權債務關係之存在，然自始即未曾提出任何根據以實其說，僅有泛論爾爾，是核原告所言即非可採等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠按原告之訴，起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁
定駁回之，民事訴訟法第249條第1項第6款定有明文。又債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。執行法院對於異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第2項、第40條第1項、第41條第1項本文、第3項前段亦有規定。次按，強制執行法第41條於民國85年10月9日修正前原規定：「異議未終結者，聲明異議人非自分配期日起十日內對於他債權人起訴，並向執行處為起訴之證明，執行處得依原定分配表，實行分配。」惟該條規定業於85年10月9日修正，其立法理由明載：「本條原規定異議人未為起訴之證明者，僅生執行法院得依原定分配表實行分配之效果，其所提起之訴訟，仍須進行，致生分配程序已終結，而仍須進行無益訴訟程序之現象，為加重異議人未為起訴證明之失權效果，爰參考德國民事訴訟法第981條及日本民事執行法第90條第6項之立法例，規定未於十日內為此證明者，視為撤回其異議之聲明。其異議既不復存在，執行法院當然應依原定分配表實行分配，受訴法院亦應以其訴為不合法，裁定駁回之，以避免執行及訴訟程序之拖延。」故該法條所定期間，即為為法定不變期間，一經遲誤，即發生失權之效果，自無補正之問題（最高法院100年台抗字第867號、101年度台抗字第530號裁定意旨參照）。
㈡經查：
⒈系爭執行事件於113年3月13日作成分配表（下稱系爭分配表
）並定於113年4月3日實施分配；原告於113年4月2日向執行法院具狀聲明異議表示不同意對被告所分配之債權額等語（下稱113年4月2日聲明異議）；然執行法院仍於113年4月3日實行分配（僅因財政部北區國税局三重稽徵所於113年3月27日以北區國稅三重服字第1130408287號函請求將分配表次序4「優先債權」之營業稅1,136,943元更正為57l,429元，其餘稅款565,514元列為「次優債權」，執行法院按其更正內容依職權調整原確定分配表實際發款金額），並依稅款更動情形再製作113年4月16日計算書（下稱系爭計算書），並以113年4月22日新北院楓112司執火字第21412號函檢送原告、被告等人，並以該函告知系爭執行事件「已於113年4月3日上午10時實行分配」且原告「固於113年4月2日具狀對本院113年4月3日實行分配之分配表聲明異議，然並未於分配期日起10日內向本院提出起訴之證明，依強制執行法第41條第3項規定，視為撤回其異議之聲明」；嗣被告再於113年4月26日向執行法院具狀聲明異議表示不同意「更正後」對被告所分配之債權額等語（下稱113年4月26日聲明異議），並於113年4月26日向本院提起本件分配表異議之訴等情，業經本院調閱系爭執行事件卷宗核閱無誤，且有本件起訴狀本院收文戳章在卷可考（見本院卷第11頁），該部分事實應堪認定。
⒉核閱系爭執行事件卷宗可知，原告於提出113年4月2日聲明異
議後，並未於分配期日起10日內向本院民事執行處為起訴之證明。是依強制執行法第41條第3項規定，視為撤回其異議之聲明（一經遲誤即視為撤回異議，且無得補正），該異議既已撤回，原告自無從據此依強制執行法第41條第1項規定提起本件分配表異議之訴。
⒊系爭執行事件已於113年4月3日上午10時實行分配，嗣後製作
之系爭計算書（僅為就本院代稅捐機關扣繳之税額為更正而已，並未更動抵押權人即被告主張之抵押債權本金與利息等事項）僅係告知執行法院依職權調整後實際發款金額，系爭計算書並非另行製作之分配表甚明，系爭執行事件之分配期日仍為113年4月3日，是原告雖於分配期日後另提出113年4月26日聲明異議，顯不符合強制執行法第39條第1項規定之「應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議」，該異議並非合法，原告自無從據此依強制執行法第41條第1項規定提起本件分配表異議之訴。
四、綜上所述，分配表異議之訴須以合法異議存在為前提，113年4月2日聲明異議已撤回，113年4月26日聲明異議不合法，從而，依上開說明，應認原告所提本件分配表異議之訴不合法，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為不合法，依民事訴訟法第249條第1項第6款、第78條判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
民事第四庭 法 官 胡修辰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 2 日
書記官 林品秀