臺灣新北地方法院民事判決113年度訴字第2485號原 告 景茶實業股份有限公司法定代理人 廖奎景訴訟代理人 郭睦萱律師複 代理人 林沛彤律師被 告 柏德建設股份有限公司法定代理人 林國義訴訟代理人 陳達德律師上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國114年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒拾壹萬柒仟捌佰零玖元，及自民國一一三年九月十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣柒拾壹萬柒仟捌佰零玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1 項、第2項亦分別定有明文。查本件原告起訴聲明為：⒈被告應給付原告新臺幣（下同）108,047元，及自民國107年5月5日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⒉被告應給付原告717,809元，及自107年5月5日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⒊被告應給付原告1,414,140元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⒋第一項至第三項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行(見本院卷第9頁)。嗣於113年12月17日具狀撤回起訴狀第一項聲明，即變更聲明為：⒈被告應給付原告717,809元，及自107年5月5日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⒉被告應給付原告1,414,140元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⒊第一項至第二項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第143至144頁)。經核原告上開所為撤回、訴之變更合於前揭法律規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告前為祈緣實業股份有限公司，於99年9月24日向被告購買
「永安MRT」建案物件，門牌號碼為新北市○○區○○路000號3樓之7（下稱系爭房屋），兩造並簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），及於被告檢附之系爭房屋平面圖確認用印，保證房屋之配置及外觀。詎原告於107年間發現系爭房屋與竣工圖不符，且消防及現場設置皆不符合建築及消防規範，原告有委託建築師調閱系爭房屋原竣工圖即98永變使字第094號竣工圖及中和地政事務所建物測量成果圖，系爭房屋平面圖與竣工圖之配置、面積並不相同，且上方及右側連接大廳位置之部分面積已遭公設占用，致系爭房屋遭公設占用2.57坪而無法使用，換算權狀面積應為3.89坪，前開遭公設占用短少之坪數業經本院109年度訴字3238號判決認定被告應給付上開坪數短少之數額（下稱前案判決），被告於前案判決中不爭執系爭房屋交付時現場狀況為系爭買賣契約書之平面配置圖，確與竣工圖不符，且大門開設、信箱機房、梁柱位置等皆與竣工圖所載不符。
㈡被告交付之系爭房屋不符合竣工圖、中和地政事務所測量成
果圖以及違反建築、消防規範等違法情形，經原告以存證信函限期催告被告回復原狀，惟被告於107年5月4日期限屆至始終未回復原狀，亦無法返還原告系爭房屋遭占用部分，原告為解決系爭房屋違法之狀況僅得申請變更使用執照，因被告給付之系爭房屋已遭公設占用無法回復原竣工圖，需重新規劃配置、動線及消防，原告一再請求被告出面解決上開問題，被告置之不理。
㈢原告於110年12月13日取得變更使用執照，為符合建築規範消
防及門口開設之規定，變更後建物室內面積僅為123.43平方公尺（計算式：61.77㎡＋61.66㎡＝123.43㎡)，故系爭房屋除經前案判決確定遭公設占用所短少權狀面積3.89坪外，尚有短少權狀面積2.52坪，如主管機關審核通過建築師簽證並取得變更使用執照之系爭房屋平面圖，及變更後面積短少處示意圖所示。
㈣被告應就系爭房屋面積短少部分找補金額及返還不當得利，
系爭房屋買賣價金為17,800,000元、銷售面積為62.49坪，換算每坪單價為284,845元（計算式：17,800,000元÷62.49坪＝284,845元，小數點以下捨棄），除前案判決已請求公設占用部分權狀面積3.89坪之金額外，就其餘短少權狀2.52坪部分，被告尚應給付原告717,809元（計算式：284,845元×2.52坪＝717,809元，小數點以下捨棄）；又系爭房屋與竣工圖不符，原告為取得變更使用執照合法使用系爭房屋，因此委託建築師辦理申請變更使用執照相關事項花費396,000元、設置消防工程花費169,000元、因消防及管線、機電位置改變系爭房屋需重新改建花費工程費用849,140元，共計受有支出1,414,140元之損害。是以，被告交付之系爭房屋有違法情形，致原告使用空間短少，及支出變更使用執照等花費，爰依系爭買賣契約第4條第2項及民法第179條請求被告返還717,809元；並依民法第227條第2項請求被告賠償1,414,140元等語。
㈤並聲明：⒈被告應給付原告717,809元，及自107年5月5日起至
清償日止按週年利率5%計算之利息。⒉被告應給付原告1,414,140元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⒊第一項至第二項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告於90年間取得位於新北市○○區○○路000號之大樓，並於99
年9月24日與原告簽訂系爭買賣契約書出售系爭房屋予原告，雙方並陸續完成給付價款、交付房地及完成所有權移轉登記。嗣原告便將系爭房屋裝修為隔間套房並出租予他人，於107年3月間，原告未經主管機關核准擅自裝修隔間套房，遭新北市工務局命令停止違規行為，原告始發現系爭房屋坪數短少2.57坪，原告通知被告後，經被告了解始發覺前係透過不良債權輾轉取得該棟大樓，並將原商場、KTV之設計變更為住宅，歷經數次變更，恐因不同部門聯繫上之疏忽，導致銷售人員誤將與現場狀況不一致之房屋平面配置圖錯置於系爭買賣契約書。被告與原告經多次磋商，提出補償短少坪數方案，原告皆不滿意。原告於前案判決中已主張因建築、消防法規而短少坪數等情，並經前案審理判決，故此部分應受既判力拘束。
㈡又被告將系爭房屋交付予原告時，現場狀況與竣工圖相符，
僅係與系爭買賣契約內之房屋平面配置圖不同，且原告取得系爭房屋後，未經主管機關核准，擅自室內裝修、二次施工，隔間套房出租他人，遭新北市政府工務局命令停止違規行為一事，顯與被告並無關聯，原告顛倒自身違法行為，所為主張顯屬無據等語置辯。
㈢並聲明：⒈原告之訴及假執行均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：㈠原告得否依系爭買賣契約第4條第2項約定或民法第179條規定
請求被告給付717,809元？⒈按「房屋面積誤差及其款找補。二、面積如有誤差，其誤差
在百分之一以內者(含百分之一買賣雙方互不找補)；惟其不足部分如超過百分之一，則不足部分賣方均應找補；其超過部分，如超過百分之一以上者，買方只找補超過百分之一至百分之三之部分為限，且雙方同意面積誤差之找補，係以土地與房屋價款之總數(車位如另行計價時，則不含車位價款)除以房屋面積所計算之平均單價，無息於交屋時一次結清。」，系爭買賣契約書第4條第2項定有明文。無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條規定定有明文。
⒉原告主張被告所交付之系爭房屋不符合竣工圖、中和地政事
務所測量成果圖及被告有擅自變更配置等情形導致原告需申請變更使用執照，因重新變更使用執照後，建物面積僅為12
3.43平方公尺，除前案判決已審判遭公設占用所短少權狀面積3.89坪外，尚短少權狀面積2.52坪等語，其中被告對於尚有短少權狀面積2.52坪之客觀事實不爭執(見本院卷第232頁)，僅爭執短少面積並非被告所導致，此部分由本院依原告聲請發函鉦瀚室內裝修設計有限公司詢問「貴公司受託辦理變更使用執照等事項，是否是因系爭房屋有部分面積受大樓公設使用等與98永變使字第094號竣工圖不符之情形，故系爭房屋需申請變更使用執照以符法令？」，經該公司函覆「…三、本案標的物當時現況範圍與共用走廊介面及共用牆面開口位置，與98永變使字第094號變更使用執照竣工平面圖不合，涉及共用部分變更(公共介面牆、分戶牆)，故建議該建物所有權人應循變更使用執照方式併同辦理室內裝修許可(室內分間牆、天花板)，以符規定。另有關部分牆體涉及構築占用當層公共設施，除需恢復至專有產權範圍內，其合法申請範圍仍需依照上述變更使用執照竣工平面圖及建物測量成果圖所載測量圖範圍一致，嗣後依規定取得新北市政府工務局110永變使字第263號變更使用執照暨110永裝修(使)第2003號建築物室內裝修合格證明在案。」(見本院卷第235頁)，堪認系爭房屋當時現況範圍與共用走廊介面及共用牆面開口位置，確與98年永變使字第094號變更使用執照竣工平面圖不合，此部分因涉及共用部分變更(公共介面牆、分戶牆)，故裝修公司建議以變更使用執照方式併同辦理室內裝修許可，而兩造於另案確實不爭執系爭房屋之大門開設、信箱機房及樑柱位置等確實皆與竣工圖所載不符(見前案判決之四、兩造不爭執事項第㈢點)，故因被告所交付之系爭房屋確有與竣工圖所載不符之情形，以致原告需辦理變更使用執照，而因變更使用執照後所生坪數短少2.52坪部分，原告自得依系爭買賣契約書第4條第2項約定請求被告依約找補不足之款項，而依系爭契約書第4條第2項約定，兩造均同意就房屋面積誤差之價款找補，係以土地與房屋價款之總數除以房屋面積所計算之之平均單價為準（見本院卷第43頁），參以系爭契約書第3條、第5條約定可知，系爭契約書之買賣價金為17,800,000元，系爭房屋之面積為62.49坪，以此計算每坪平均單價應為284,845元（計算式：17,800,000元÷62.49坪＝284,845元）。職此，系爭房屋既尚有短少坪數2.52坪，原告自得請求被告給付717,809元（計算式：284,845元×2.52坪＝717,809元，元以下4捨5入）。原告既得依系爭買賣契約書第4條第2項約定請求被告依約找補，自無庸再行審究得否依民法第179條規定請求給付，併予敘明。
㈡原告得否依民法第227條第2項規定請求被告賠償1,414,140元
？⒈按民事訴訟法第277條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條規定定有明文。而原告本件請求權基礎為民法第227條第2項規定(見本院卷第14、131頁)，即不完全給付之加害給付損害賠償請求權，而按民法第227條第2項所規定之加害給付，乃債務人提出之給付，除其本身具有瑕疵（不符債務本旨）外，更造成債權人人身或其他財產法益之損害；故加害給付之存在，必先以瑕疵給付之存在為前提，此項瑕疵之存在及因瑕疵所造成之損害，應由債權人舉證證明之（最高法院106年度台上字第1049號判決意旨參照）。且其損害之發生與債務人之不完全給付間，須具有相當因果關係，始足當之。又加害給付乃履行債務過程中，造成債權人之固有財產或自身損害，與同條第1項所規定之瑕疵給付要件不同。
⒉原告本件主張因被告交付系爭房屋有不符竣工圖及違反建築
、消防法規等問題，為合法使用系爭房屋需變更設計，遂委託建築師及室內裝修、消防工程等廠商方補正違法狀態取得變更使用執照，共花費1,414,140元，爰依民法第227條第2項規定請求賠償上開損害等語，經查，上開原告所主張被告給付內容不符契約約定而有瑕疵，致其所受損害乃針對該瑕疵所請求回復而支出之費用，即屬於僅發生原來債務不履行之損害之瑕疵給付，並非債務人之給付又造成債權人於契約關係外之超過履行利益之損害(即並非被告於履行債務過程中，造成原告之固有財產或自身損害之加害給付情形)，故原告就上開費用支出之損害請求依民法第227條第2項規定請求賠償，於法自有未洽，要難准許。況退步言，依原告所提出之事證，無從逕為認定其所提出之重新規畫設置消防、管線、機電位置之重新裝修花費工程費用等損害與被告所提出之瑕疵給付有何相當因果關係，蓋各工項是否確實均因竣工圖不符之瑕疵而所需支出之費用，尚非無疑，倘為原告自行所為內部裝修變更設計之工項自非因竣工圖不符之瑕疵所造成之損害，而因被告亦有爭執各該支出費用損害是否確為給付瑕疵所導致，故此部分應由原告舉證以實其說，而原告固聲請函詢和興公司、辰晞公司等廠商，然函覆內容僅可認該廠商公司確實有施作工程並有向原告收取款項，並無從逕為證明各該工項之施作是否均係因竣工圖不符之瑕疵給付所致有該費用支出之必要，故自無從逕認上開損害賠償數額請求為有理由。
㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第
203 條分別定有明文。經查，原告依系爭買賣契約書第4條第2項約定請求被告依約找補，自屬無確定期限及以支付金錢為標的之債，原告雖主張其先前有以存證信函催告被告應於107年5月4日前回復原狀，而被告未回復原狀或補正違法狀態，故應自107年5月5日起負遲延責任，然按基於不同之法律關係為不同之請求而同時對債務人為催告者，是否生催告之效力，應就該不同之請求權分別決定之，不容混淆(最高法院88年度台上字第1032號裁判意旨參照)。查原告先前所寄發之存證信函乃係催告被告依法恢復原狀(見本院卷第83至86頁)，現於本訴訟乃係依系爭買賣契約書第4條第2項約定請求被告給付金錢，兩者實為不同之概念，自無從以先前寄發被告催告恢復原狀之存證信函，而生合法催告被告依系爭買賣契約書第4條第2項約定給付金錢之效力，自難認被告就此部分金錢給付之債應自107年5月5日起負遲延責任。是以，該依約找補給付款項之債既無確定期限，原告復未能證明先前已催告被告為上開金錢給付，故此部分之法定遲延利息應自民事起訴狀繕本送達被告翌日起(即113年9月19日，見本院卷第103頁)至清償日止，按週年利率5%計算之利息，方屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告得依系爭買賣契約書第4條第2項約定請求被告依約找補短少面積之款項，然無從依民法第227條第2項規定請求被告賠償。從而，原告請求被告應給付717,809元，及自113年9月19日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。至兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，因該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條規定。中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
民事第五庭 法 官 張惠閔以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
書記官 魏浚庭