臺灣新北地方法院民事判決113年度訴字第2563號原 告 詹約翰
魏振吉共 同訴訟代理人 陳郁倫律師複 代理 人 林厚成律師被 告 魏琪霖訴訟代理人 舒正本律師複 代理 人 舒彥綸律師上列當事人間請求返還合夥財產事件，本院於民國114年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1第1項規定甚明。又按合夥財產為合夥人全體所公同共有，故合夥非有獨立之人格，其因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人始為適格（最高法院82年度台上字第3238號民事判決意旨參照）。原告主張於民國95年間原告詹約翰、魏振吉與被告合夥設立店名「三碗豬腳」板橋店（下稱系爭合夥）一節，業據原告提出95年5月8日簽署關於系爭合夥之合夥契約書（見本院卷第21至23頁），該契約書已載明：原告詹約翰為甲方、被告為乙方、原告魏振吉為丙方，資本額新臺幣（下同）140萬元，甲方10萬元、乙方50萬元、丙方80萬元，並經原告詹約翰於甲方欄位簽名、被告於乙方欄位簽名、原告魏振吉於丙方欄位簽名等語，足見原告主張系爭合夥僅有兩造3位合夥人，尚非無據。至被告雖提出系爭合夥之清算協議書（下稱系爭清算協議書，見本院卷第71頁）記載：股東原告詹約翰1股、股東被告4股、股東訴外人曾坤泉1股、股東原告魏振吉8股等語，可見清算比例為1：4：1：1。且由卷附股東分紅報表（見本院卷第69頁）亦可見列有「魏振吉、魏琪霖、曾坤泉、詹約翰」。然參照原告魏振吉於另案偵案偵查（即臺灣新北地方檢察署111年度他字第1549號、112年度偵字第61257號背信案件，下稱另案偵案）中於112年5月2日、112年5月29日證稱：我與原告詹約翰、被告合夥開設「三碗豬腳」店鋪，但曾坤泉不具合夥人身分，因為他沒寫在系爭合夥合夥契約書裡，他有無出錢我不清楚，要問被告；當時合夥時就是3方合夥我很確定，每月分紅被告只給我的部分，報表只記載總數，並沒有個別記載，是否有給曾坤泉我並不知道。曾坤泉是我們的表哥，所以我當時以為是被告的「暗股」（系爭合夥），合夥是10幾年前的事，後來翻出合夥契約書才知道是3方，當時原始股東並沒有曾坤泉等語，被告於另案偵案偵查中於112年5月29日陳稱：
我有簽署系爭合夥合夥契約書，這份契約乙方出資的50萬元中，後來有10萬元是曾坤泉出的，我實際出資40萬元，每月分紅也有曾坤泉1份等語，曾坤泉於另案偵案偵查中112年8月7日證稱：被告當初疏忽把我的名字放在合約書內，但原告詹約翰、魏振吉都知道我有合夥，原告、被告都知道有同意我入股，我一開始就入股，沒有再補簽合約書，被告每月都有給我報表，清算時我也有簽名等語。以形式觀之，系爭合夥之合夥契約書確實僅記載兩造為系爭合夥之合夥人且參與出資比列明確載列（1：5：8），被告亦無法提出轉讓部分出資之書面證據，且系爭合夥之報表至少自97年4月後由被告製作，衡以民間常有以他人名義參與出資或投資之事，原告魏振吉所稱「暗股」，非不可信，是本件至多僅能認系爭合夥之合夥人為兩造3人，至被告與曾坤泉之間另有內部合夥關係（內部出資比例為被告80％、曾坤泉20％），而以被告名義參與系爭合夥（被告5股中實質上有1股為曾坤泉所出資），因被告為方便製作報表時將曾坤泉列為1股之合夥人（計算式：5股×20％＝1股）。是本件既已有兩造即系爭合夥全體合夥人3人為當事人，依上開說明，並當事人適格並無欠缺。是被告抗辯本件應由全體合夥人應訴或被訴，惟原告起訴未將合夥人之一即曾坤泉列為原告，應有當事人不適格云云，尚非可採。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。
原告起訴原訴之聲明為：被告應給付兩造公同共有人全體5,232,560元，及自本書狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行（見板司調卷第9頁），嗣變更聲明為：被告應給付兩造公同共有人全體5,232,560元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；被告應給付兩造公同共有人全體1,668,076元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第251頁），核與前揭法條規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠緣原告詹約翰於91年間即具有料理豬腳之技術，並擁有其滷
汁獨門配方，於臺北市撫遠街開設三碗豬腳小吃店。於95年間原告詹約翰、魏振吉與被告合夥設立店名「三碗豬腳」板橋店（即系爭合夥），95年至97年間由原告魏振吉擔任現場負責人兼店長，且為系爭合夥執行業務合夥人，故商號登記為「阿吉的小吃店」，經全體同意薪水為40,000元，而被告於95年至97年間因另有正職之工作，於系爭店舖僅為兼職，當時薪水為15,000元，嗣於97年2月間經全體合夥人同意改由被告為執行業務合夥人，經交接後自97年3月起實際負責現場營運，於此期間被告僅按月交付原告詹約翰關系爭合夥營業額等之統計總表，然該統計總表並未詳細列出各科目之細項數字。於110年因疫情影響，被告以系爭合夥已無現金可用為由，提出就系爭合夥進行解散、清算之提議，原告基於信賴未經詳查遂同意被告提出之110年l月至6月統計表所示之數字進行清算（清算終結時點則定於110年6月30日）。
㈡系爭合夥清算後，另改由被告與原告詹約翰各出資100,000元
自110年7月1日重新合夥經營「三碗豬腳」板橋店（下稱二代店合夥），後於110年8月原告詹約翰表示員工薪資應比照系爭合夥，然被告竟表示其於二代店合夥所領薪資為60,000元，同年9月被告提出二代店合夥8月份總表予原告詹約翰，原告詹約翰始發覺薪資有異，被告則又改口稱其於二代店合夥所領薪資為85,000元，原告詹約翰為查明系爭店鋪真實收支情形，遂要求被告提出員工薪資明細表、各類支出明細及憑證以供檢討，然被告卻遲遲不能提出相關證明，末了被告同意全額退還原告詹約翰於二代店合夥出資額100,000元並另賠償原告詹約翰100,000元，使原告詹約翰退出二代店合夥，雙方遂於110年10月10日簽署協議書（下稱二代店合夥協議書）。嗣後原告詹約翰依協議書之約定，要求被告提供相關帳簿表冊以供釐清，而後被告於110年10月16日後始首度提出員工薪資表，惟除該薪資表外，其餘支出之憑證卻仍無法提出。
㈢經原告詹約翰檢視上開員工薪資表及被告前所提供總表後，
始發覺被告於系爭合夥，未經全體合夥人同意，竟私自將其薪資列為每月85,000元，而有長期未經系爭合夥全體合夥人同意以薪資名義侵占合夥財產，並同時以製作不實帳簿表冊之方式，長期侵占合夥財產，合計共侵占6,900,636元（計算式：4,479,590元＋752,970元＋1,668,076元＝6,900,636元），詳如後述：
⒈未經系爭合夥人全體同意浮報溢領薪資4,479,590元（計算式
：1,275,000元＋3,180,000元＋20,422元＋4,168元＝4,479,590元）部分：⑴被告於97年4月至101年6月間(共51個月)，每月薪資應為15,0
00元，然被告卻於此期間請領薪資40,000元，被告於此期間每月侵占25,000元部分，即為侵占合夥財產，共計1,275,000元（計算式：25,000元×51個月＝1,275,000元）。
⑵被告於101年7月至110年4月間(共106個月)，未曾再取得全體
合夥人同意，故其薪資仍維持15,000元，惟被告竟擅自請領薪資85,000元，就此期間被告每月溢領薪資70,000元。然原告就此部分僅請求被告返還其中30,000元部分，故被告於此期間超過55,000元部分，即為侵占合夥財產，共計3,180,000元（計算式：30,000元×106個月＝3,180,000元）。
⑶被告於110年5月溢領薪資20,422元【計算式：被告實際領取6
5,330元－原告可接受領取金額（55,000元×工作日24.5天÷30日】。
⑷被告於110年6月溢領薪資4,168元【計算式：被告實際領取13
,333元－原告可接受領取金額（55,000元×工作日5天÷30日】。
⒉被告藉由職務之便，以製作不實帳簿表冊之方式，長期侵占
合夥財產752,970元（計算式：20,000元＋732,970元＝752,970元）部分：⑴侵占系爭店鋪經營時申請瓦斯所繳交之保證金20,000元。
⑵被告名下板信銀行後埔分行帳號000000000000號帳戶（下稱
板信帳戶）之收入來源均係系爭店鋪，故板信帳戶有供系爭店鋪收入及支出使用。又系爭合夥於103年10月1日起至110年5月31日期間之總營收為56,179,239元，以淨利率9％推估，成本約為91％，則該期間總成本應為51,123,107元（計算式：56,179,239元×91％＝51,123,107元，四捨五入至整數），此成本由未存入現金營收44,674,628元支付後，再由存入板信帳戶中之11,504,611元支付，於派發紅利前應有餘額為5,056,132元(計算式：51,123,107元－44,674,628元＝-6,448,479元；11,504,611元－6,448,479元＝5,056,132元)，又該期間總計派發合夥人紅利共2,100,000元，計算至111年5月31日止，合夥財產合理應2,956,132元(計算式：5,056,132元－2,100,000元＝2,956,132元)，意即於111年5月31日止，扣除所有成本及派發之合夥人紅利後，板信帳戶應有屬合夥人全體公同共有存款2,956,132元，然111年5月31日時板信帳戶內卻僅有存款826,152元，原告主張1114年5月31日時板信帳戶內之餘額826,152元均為合夥財產，又111年6月合夥支出93,641元，利息收入459元，則於110年6月30日清算時，被告應返還清算時未經納入計算之金額732,970元（計算式：826,152元＋93,641元＋459元＝732,970元）。是以應係被告藉由職務之便，以製作不實帳簿表冊之方式，侵占板信帳戶之合夥財產金額共計732,970元。
⒊被告藉由職務之便，以製作不實帳簿表冊之方式，長期侵占
系爭合夥於華南商業銀行（下稱華南銀行）帳戶之合夥財產1,668,076元部分（追加請求）：
被告名下華南銀行帳號000000000000號帳戶（下稱華南帳戶），自97年4月1日起作為系爭店鋪之專用帳戶，另有華南銀行000000000000號帳戶（戶名阿吉的小吃店，下稱系爭店鋪華南帳戶）亦作為系爭店鋪之專用帳戶，然於此期間，被告就其華南銀行帳戶有不明之提領、轉帳支出金額共2,085,118元（原告就此部分僅請求349,831元）；被告就系爭店鋪華南帳戶亦有不明之提領、轉帳支出金額共1,318,245元。是以應係被告藉由職務之便，以製作不實帳簿表冊之方式，侵占華南銀行帳戶之金額，原告請求返還1,668,076元（計算式：349,831元＋1,318,245元＝1,668,076元）。
㈣爰依侵權行為、不當得利及合夥（準用委任）之法律關係（
擇一關係），提起本件訴訟等情。並聲明：㈠被告應給付兩造公同共有人全體5,232,560元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡被告應給付兩造公同共有人全體1,668,076元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告與原告魏振吉、訴外人曾坤泉為表兄弟關係，與原告詹
約翰同為從事餐飲業之人進而熟識。於95年3、4月間被告因原告詹約翰經營三碗豬腳小吃店頗有口碑，經原告詹約翰同意後，乃邀集原告二人、曾坤泉共同出資1,400,000元（原告詹約翰100,000元、原告魏振吉800,000元、被告出資400,000元、曾坤泉出資100,000元），共同在板橋區新民街13號開設系爭店鋪。兩造於系爭合夥時，原告詹約翰、曾坤泉均自營小吃店、被告則在凱撒飯店任副主廚，故同意由原告魏振吉負責經營，被告於95年4月間起受全體合夥人請託則在早、晚前來店內幫忙協助採購、技術支援及廚房料理技術等事務，最重要的工作為調配滷汁（滷汁為滷豬腳之靈魂，每日到店調配，無一日能間斷），遇休假亦需到店協助工作，領取每月15,000元之報酬。
㈡直至97年間3月間，原告魏振吉向系爭合夥合夥人表示經營困
難，欲將系爭店鋪項讓他人或結束營業，遂由被告於97年4月接手經營系爭合夥，被告接手當時，原告魏振吉僅留約230,000元之合夥金。然因系爭合夥全體合夥人請被告在工作之餘負責經營，除前述每日例行之調配滷汁、技術支援及採購等工作外，另有負責人力調配、員工管理、每日菜單、收取營業所得、與廠商對帳、製作營業報表、督導員工作息、辦理採購及技術支援，並負責作帳予股東確認，故領取與原告魏振吉負責經營時相同之薪資40,000元，經被告於97年至110年間努力經營，每年均有盈餘分配予系爭合夥全體合夥人，其中原告魏振吉投資800,000元則分配3,808,000元、原告詹約翰及曾坤泉投資100,000元則分配476,000元，被告則分配1,904,000元，各合夥人對被告經營成果正面肯定，對每月提供合夥人之帳冊，亦無任何意見。
㈢至101年6月間原來店內之主廚兼店長離職，被告向各合夥人
表示，系爭店鋪每年均能分配盈餘，仍有繼續經營之價值，但要立即找主廚，否則無法維持，但如被告辭去飯店職務，專職負責經營店務及擔任主廚，則提議每月領取85,000元之薪資，經電聯各合夥人徵得同意後，被告乃辭去原本飯店職務，全日負責經營系爭店鋪，亦循往例將每月營運狀況製作帳表予各合夥人，讓各合夥人知悉經營狀況。
㈣後因疫情之故系爭店鋪難以經營，由原告詹約翰主導，以店
內生財設備殘值估定為23,000元、房屋押金96,000元，資產預估為119,000元，雖經營資金49,398元，但仍有與房東間之租約、員工資遣、廠商貨款、水電及瓦斯費等問題尚待解決，遂要求合夥人考慮依前揭估價價值承受或出售他人，原告二人及曾坤泉均表示不願意承受，故由被告概括承受，除將119,000元按出資額比例分配後，剩餘資金遂留予承受人作為善後之用，被告支付原告二人、曾坤泉退夥金後，並簽立系爭清算協議書。由被告獨資經營小吃店。
㈤然原告詹約翰見疫情趨緩，又以其提供小吃店主要營業項目
豬腳之主要技術，對於經營該店仍有意思，遂於110年8月間提出以100,000元與被告合夥經營（即二代店合夥）。惟當時雖疫情趨緩，然經營尚未有起色，直至110年8月底仍呈現虧損，原告詹約翰對被告之經營頗有怨言，乃要求介入經營，被告遂於110年10月提出結束營業，由原告決定由被告支付100,000元之退夥金後退出合夥，雙方並簽立二代店合夥協議書，惟原告詹約翰保留如損益表有疑問，由被告負責釐清，惟原告詹約翰於退夥後，又屢向被告表示就二代店合夥以100,000元退股不合理，主張經營技術及招牌「三碗豬腳」均由其提供，要求被告再給付退夥金，經雙方多次溝通後，被告戚念與原告詹約翰多年好友情誼，同意原告詹約翰之提議，再支付130,000元。惟原告詹約翰收受該130,000元後，竟另就系爭合夥事宜寄發存證信函表示被告未經全體股東議決，故營業額舉證暫時保留，並向被告提出背信罪之告訴，偵查中又聯合原告魏振吉追加為告訴人，經臺灣新北地方檢察署查明全部事實，予以不起訴處分，原告二人不服提出再議、自訴，均遭駁回。
㈥兩造間之合夥關係早於110年6月即終止，並經全體合夥人同
意清算協議書內容，並已簽具系爭清算協議書，並就合夥財產清算完畢。原告主張溢領薪資部分，被告否認有溢領薪資，被告於97年4月至101年6月止每月領取薪資40,000元，係經全體合夥人同意領取與原告魏振吉負責經營時相同之薪資40,000元，被告於101年7月至110年4月止每月領取薪資85,000元，亦係經電聯各合夥人徵得同意，豈能事後反悔。110年5月間當時新冠疫情加劇，生意大不如前，被告自動減薪領取65,330元，已較每月85,000元為少，並無不當，110年6月間雖三級警戒無法對外營業，但仍須至店巡查，與廠商對帳，與員工聯繫，支付必要費用，至銀行或便利商店匯款，只領取月薪13,333元，亦屬合理。被告主張侵占合夥財產部分，被告否認有侵占合夥財產，被告自97年4月間接手經營阿吉小吃店起，每月均依循原告魏振吉負責經營時之例，製作營業報表給各合夥人由於營業報表己載明各項支出明細，各合夥人均得以自明細內得支出或收入情形，如有疑義得以隨時提出，惟各合夥人從未提出質疑或異議，被告雖有將營業所得存放板信帳戶或華南銀行帳戶，但銀行餘額並非純粹營業餘額，尚有被告自以之薪資、分紅或其他收入，自不能以銀行餘額逕認係營業淨利所得，再者，各合夥人已同意清算系爭合夥，作成系爭清算協議書並簽具為憑，系爭清算協議書所載包括設備殘值，店內設備均包括在內，原告主張之20,000元瓦斯押金亦不例外，當時就已就合夥財產清算完畢，在合夥人無異議清算後，被告已未保留交易憑證、明細或收據，原告豈能於系爭合夥清算完畢後已3年多，再主張被告有侵吞合夥財產？退步言之，倘若被告未按該清算協議內容履行，原告自應依據該清算協議書內容請求，縱原告不承認系爭清算協議書，則在合夥未清算之前，亦不得請求合夥財產之分析。板信帳戶及原告所稱華南銀行帳戶就被告個人、系爭合夥都有混合使用，但是帳目記載都是正確的，合夥營運應該以帳目為準，因為帳戶在被告這邊有混合使用情形，像一個大水庫，帳都正確只是金流部分是混合混用，廠商來收款的時間不一定，店內水電瓦斯支出時間也不一定，被告也有可能是自己代墊付款或繳費，亦即被告個人資產與店內收入有混用情形。從而，故原告本件之主張應無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、本院之判斷：㈠兩造有於95年5月8日簽署系爭合夥且為系爭合夥之合夥人，
當時約定執行業務合夥人為魏振吉且每月薪水為40,000元，且系爭合夥於97年4月由被告接手經營系爭合夥，系爭合夥於110年6月清算，兩造並簽署系爭合夥清算協議書；被告就系爭合夥於97年4月至101年6月止每月領取薪資40,000元，於101年7月至110年4月止每月領取薪資85,000元，於110年5月間領取月薪65,330元，於110年6月間領取月薪13,333元等情，為兩造所不爭執（見本院卷第301至305頁），並有系爭合夥之合夥契約書、系爭清算協議書存卷可查（見本院卷第21至23頁、第71頁），該部分事實，應堪認定。
㈡按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。第537條至第546條關於委任之規定，於合夥人之執行合夥事務準用之。受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，民法第179條、第184條第1項、第2項、第667條第1項、第680條、第541條第1項定有明文。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。末按侵權行為損害賠償責任，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院98年台上字第1452號判決意旨參照）。
㈢原告主張被告有於系爭合夥浮報溢領薪資4,479,590元，依侵
權行為、不當得利及合夥（準用委任）之法律關係請求返還或賠償，是否有據：
⒈證人曾坤泉於另案偵案偵查中於112年8月7日證稱：被告本來
在飯店當大廚，是這方面專業人士；就系爭合夥，我知道被告有領取每月薪資85,000元，被告有跟我講，他之前薪資有10多萬，我覺得他拿85,000元是合理的，原告魏振吉不是餐飲專業，所以他拿45,000元，且經營不善，原告魏振吉的媽媽請託被告接手經營，接手經營後每個月都有分紅，但是因為疫情影響，才業績虧損等語，且有被告101年度綜合所得稅各類所得資料清單在卷可資參照（見本院卷第99頁），又原告魏振吉於另案偵案偵查中於112年5月2日、112年5月29日證稱：曾坤泉是我們的表哥，所以我當時以為是被告的「暗股」（系爭合夥）等語，據此以系爭合夥合夥人間關係親近程度，曾坤泉自有高度可能與原告交流關係其所知系爭合夥相關資訊。是以被告所稱有電聯徵得系爭合夥合夥人同意其薪資一事，尚非顯不可信。
⒉衡以被告於97年3、4月間接手擔任系爭合夥之執行業務合夥
人，其所領取薪資40,000元與前手執行業務合夥人原告魏振吉相同，尚屬合理，再者，原告後續辭去工作專職營運系爭合夥並增加負責事務進而提高薪資，亦非不合理，兼衡被告於合夥營運期間所提供統計總表（見本院卷第25至39頁）均有列出人事費用，倘有疑義，本得於清算前請被告說明，然兩造既已就系爭合夥之清算已簽署系爭合夥清算協議書（見本院卷第71頁），益徵被告、曾坤泉上開所述較為可信。⒊綜上所述，本件尚難認被告有原告所指於系爭合夥浮報溢領
薪資，從而，依上開說明，原告依侵權行為、不當得利及合夥（準用委任）之法律關係請求返還或賠償浮報溢領薪資4,479,590元，核屬無據，不應准許。
㈣原告主張被告有侵占系爭合夥財產，依侵權行為、不當得利
及合夥（準用委任）之法律關係請求返還或賠償752,970元、1,668,076元（追加部分），是否有據：
⒈原告固提出板信帳戶（戶名：「魏琪霖」）之交易明細表及
客戶基本資料、華南銀行帳戶（戶名：「阿吉的小吃店」、戶名：「魏琪霖」）之交易明細表（見板司調卷第99頁至121頁、本院卷第141至224頁），並以卷附總表、薪資表、財務細表、記帳簿、訊息紀錄、股東紅利報表、被告製作表格（見板司調卷第25至39頁、第45頁、第85頁、第97頁、第127至129頁、本院卷第53至69頁、第259頁）相互對照欲證明被告有侵占系爭店鋪經營時申請瓦斯所繳交之保證金20,000元、板信帳戶之合夥財產金額732,970元、侵占華南銀行2帳戶之合夥財產各2,085,118元、1,318,245元。然卷附系爭合夥契約書並未記載需開設專用帳戶或記載使用帳戶名稱或數量，又被告業已抗辯：板信帳戶及原告所稱華南銀行帳戶就被告個人、系爭合夥都有混合使用，但是帳目記載都是正確的，合夥營運應該以帳目為準，因為帳戶在被告這邊有混合使用情形，像一個大水庫，帳都正確只是金流部分是混合混用，廠商來收款的時間不一定，店內水電瓦斯支出時間也不一定，被告也有可能是自己代墊付款或繳費，亦即被告個人資產與店內收入有混用情形等語，衡以一般民間經營小商號，存有負責人帳戶與商號帳戶混用，抑或小額現金借款代墊等情事，並非罕見，從而，依卷內事證，尚然認定帳戶金流可全與報表對照，自不能因此推論臆測被告必定有侵占上開合夥財產。
⒉衡以系爭合夥業於110年6月間完成清算（清算終結時點為110
年6月30日）並經兩造及曾坤泉均簽署系爭合夥清算協議書，業如前述，衡諸常情，清算時系爭合夥各合夥人自得請執行業務合夥人提出相關帳冊、單據或帳戶等資料以資查核驗證，倘有疑義合夥人自可不予簽認，然原告既已簽署系爭合夥清算協議書，足見其等業已同意該清算處置。則被告抗辯：系爭清算協議書所載包括設備殘值，店內設備均包括在內，原告主張之20,000元瓦斯押金亦不例外，當時就已就合夥財產清算完畢，在合夥人無異議清算後，被告已未保留交易憑證、明細或收據等語，尚非不合理。
⒊綜上所述，本件尚難認被告有原告所指有侵占系爭合夥財產
，從而，依上開說明，原告依侵權行為、不當得利及合夥（準用委任）之法律關係請求返還或賠償752,970元、1,668,076元（追加部分），核屬無據，不應准許。㈤是經參酌卷內事證，本件尚難認被告有於系爭合夥浮報溢領
薪資、有侵占系爭合夥財產，從而，原告依侵權行為、不當得利及合夥（準用委任）之法律關係為本件請求，核屬無據，不應准許。
四、綜上所述，原告依侵權行為、不當得利及合夥（準用委任）之法律關係請求：㈠被告應給付兩造公同共有人全體5,232,560元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡被告應給付兩造公同共有人全體1,668,076元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。為無理由，應予駁回。又原告本件敗訴，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回之。
五、原告另聲請調查華南銀行帳戶（戶名：「魏琪霖」、戶名「阿吉小吃店」）部分交易之相關資料（包括但不限於匯款單、轉帳單及收款帳號等），惟被告既稱於系爭合夥經營就被告個人、系爭合夥都有混合使用，但是帳目記載都是正確的，合夥營運應該以帳目為準，因為帳戶在被告這邊有混合使用情形，像一個大水庫，帳都正確只是金流部分是混合混用等語，是縱使查悉該等交易與系爭合夥無關，亦不能據以證明被告有侵占系爭合夥財產，是就該部分並無調查之必要。本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 12 日
民事第四庭 法 官 胡修辰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 12 日
書記官 林品秀