臺灣新北地方法院民事判決113年度訴字第2876號原 告即反訴被告 霜淑鈴訴訟代理人 廖宸和律師複 代理人 汪雪芳被 告即反訴原告 周俊良訴訟代理人 林明忠律師複 代理人 陳渝律師訴訟代理人 葉恕宏律師複 代理人 郭宜函律師
梁均廷律師訴訟代理人 蔡昱延律師上列當事人間請求損害賠償等事件，經臺灣桃園地方法院移轉管轄前來，本院於民國115年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費費用由原告負擔。
反訴被告應將新北市○○區○○路000號8樓房屋如附表編號1至4所
示浴室位置，依社團法人臺灣省土木技師公會114年9月22日114省土技字第5932號鑑定報告書第4至5頁及附件六修復費用表所載修復方法，修復至不漏水狀態。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔5分之4，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣58萬3,790元供擔保後，得假
執行。但反訴被告如以新臺幣175萬1,371元預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條第1項、第2項、第4項分別定有明文。查，原告於本件訴訟繫屬中具狀撤回對中悅建設開發股份有限公司之起訴(見本院卷一第53頁)，而中悅建設開發股份有限公司未於撤回書狀送達之日起10日內提出異議，視為同意撤回，此部分已生撤回起訴之效力。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條、第262條第1項分別定有明文。
查本件原告於起訴時聲明請求：被告應將新北市○○區○○路000號8樓房屋(下稱系爭8樓房屋)漏水損害之漏水原因，修復至不漏水狀態(見臺灣桃園地方法院112年度訴字第781號卷<下稱桃園卷>一第11頁)，嗣於民國113年2月21日具狀變更訴之聲明為：被告應給付原告新臺幣(下同)129萬9,571元，並自起訴狀繕本送達之翌日起自清償之日止，按年息5%計算之利息(見桃院卷二第15頁)，又於115年7月7日具狀追加訴之聲明為：㈠被告應給付原告129萬9,571元，並自113年11月16日起至清償日止按年息5%計算之利息，另被告應給付原告89萬3,929元，並自115年7月8日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡被告應將系爭8樓房屋如附表編號1至4所示浴室位置，依社團法人臺灣省土木技師公會114年9月22日114省土技字第5932號鑑定報告書(下稱系爭鑑定報告)第4至5頁及負擔修繕費用以附件六修復費用表所載修復方法，修復至不漏水狀態。㈢被告應將系爭8樓房屋如附表編號5所示廚房位置，依系爭鑑定報告第4至5頁及負擔修繕費用以附件六修復費用表所載修復方法，將8樓廚房地坪之洩水坡度修復至不會造成積水、漏滲水危險之狀態(見本院卷二第221至223頁)，再於115年8月7日變更前述訴之聲明㈠部分之利息起算時間，而將訴之聲明第㈠項補充更正為：被告應給付原告219萬3,500元，並其中129萬9,571元部分，自113年2月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息；其中89萬3,929元部分，自115年7月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息(見本院卷二第267頁)，其餘聲明請求則如前述。經核原告對本院之起訴及追加更正聲明部分，均與前揭規定相符，自應准許。
三、另按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查本件原告起訴主張被告應給付系爭8樓房屋漏水之修繕費用並將該屋修繕至不會積水、滲漏水之狀態，而被告反訴主張同樣係請求原告將系爭8樓房屋修繕至不會積水、滲漏水之狀態，可認本訴與反訴間有牽連關係，從而，被告提起反訴，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
甲、本訴部分：
一、原告主張：原告向被告購買坐落新北市○○區○○段○○段00地號土地(面積8,646.58平方公尺，權利範圍65/10000)及其上同段7357建號建物即系爭8樓房屋，兩造於107年6月29日簽立不動產買賣契約書(下稱系爭契約)，並於107年8月10日交屋完成。然原告嗣後發現系爭8樓房屋之「主臥室」、「次臥室」、「孝親房」及「客廳」內浴室廁所有8個接口及管道沒有施作水管、8個樓板接地上排水之間有不同程度之錯位、8個樓板接上方至落水頭中間水泥層顯有不同程度的龜裂，致浴室地板積水無法洩水排乾，極易使人滑倒，顯不符通常品質之效用，另系爭8樓房屋之廚房地排，樓板接上方至落水頭中間水泥層嚴重龜裂，依一般生活經驗，亦會造成排水管間漏水的高度可能，嗣後系爭8樓房屋經社團法人臺灣省土木技師公會鑑定，其鑑定結果認定被告出賣之系爭8樓房屋於系爭契約訂立之前有附表編號1至4所示位置有滲漏水及附表編號5所示位置有洩水坡度施作缺失致積水等瑕疵，已不符供居住使用，且屬可歸責於被告，經原告多次向被告陳明，然被告皆無意依契約履行修繕及賠償責任且有意拖延，致使原告身心俱疲，爰依民法第227條、同法第213條第1、3項規定，按系爭鑑定報告所確認之修繕總價，向被告請求給付219萬3,500元，並請求被告依系爭鑑定報告所載之修復方法，修復系爭8樓房屋如附表編號1至5所示之位置至不漏水之狀態及不會造成積水、漏滲水危險之狀態等語，其聲明為：㈠被告應給付原告219萬3,500元，並其中129萬9,571元部分，自113年2月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息；其中89萬3,929元部分，自115年7月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應將系爭8樓房屋如附表編號1至4所示浴室位置，依系爭鑑定報告第4至5頁及負擔修繕費用以附件六修復費用表所載修復方法，修復至不漏水狀態。㈢被告應將系爭8樓房屋如附表編號5所示廚房位置，依系爭鑑定報告第4至5頁及負擔修繕費用以附件六修復費用表所載修復方法，將8樓廚房地坪之洩水坡度修復至不會造成積水、漏滲水危險之狀態。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：兩造於107年8月10日完成交屋，而原告依民法第227條規定向被告主張不完全給付，自應就其於107年8月10日受領系爭8樓房屋時，該屋有浴室及廚房之滲漏水瑕疵一事負舉證責任，然原告僅空言主張，未盡舉證之責。又原告雖依系爭8樓房屋之不動產交易說明書，主張被告對於系爭8樓房屋之漏水有檢查與說明義務，惟被告在該不動產交易說明書內勾選無漏水，僅是代表當時系爭8樓房屋之現況，而非對系爭8樓房地無漏水之保證，更無從推導出被告對系爭8樓房屋有檢查與說明義務。況且被告於107年8月10日交屋2年多後，始於109年發現系爭8樓房屋之漏水問題，益徵系爭8樓房屋於被告107年8月10日交屋時並無滲漏水瑕疵，否則原告不會於2年後才主張有滲漏水問題，可見被告於交屋時之屋況，與不動產交易說明書相符。再依系爭鑑定報告之結論，可知系爭8樓房屋廚房部分並無滲漏水之現象，故原告主張被告於107年8月10日將系爭8樓房屋交屋予原告時，系爭8樓房屋之廚房有滲漏水瑕疵顯屬無據。又系爭8樓房屋廚房雖存有廚房地坪之洩水坡度未施作完善問題，惟鑑定人林文隆技師到庭證稱上開情形屬於建商於建屋施工時所造成，互核原告自承系爭8樓房屋屋況仍為毛坯屋，及被告於出售時載明產權持有期間未曾居住，足證被告並未自行變更系爭8樓房屋廚房之地坪洩水坡度，再衡諸廚房地坪並非浴廁，日常生活使用上尚無可能有大量積水或水源頻繁使用於該區，且亦不影響廚房本身之使用，是上開洩水坡度問題，顯非足以影響房屋效用或價值之瑕疵，與債之本旨無違，自無任何不完全給付之情事。況且，縱認上開廚房洩水坡度問題為不完全給付（僅假設），上開洩水坡度問題亦非被告所施作，要言之，並非被告行為造成洩水坡度未完善，是被告就上開事項顯不可歸責，自不負不完全給付之責任。又依系爭鑑定報告之結論，可知系爭8樓房屋浴廁有滲漏水問題，主要為浴廁「地坪防水層失效」所導致，參以社團法人台灣省土木技師公會114年11月24日114省土技字第7302號函覆內容，可知鑑定技師無法論斷系爭8樓房屋浴廁地坪防水層於何時失效，而原告第1次向被告主張系爭8樓房屋浴廁滲漏水的時間點為109年12月間，相隔被告於107年8月10日交屋予原告已逾2年之久，迄今原告仍未舉證107年8月10日交屋時有鑑定報告中所載防水層失效之瑕疵，故原告主張被告於107年8月10日將系爭8樓房屋交屋予原告時，系爭8樓房屋之浴廁已有滲漏水瑕疵，顯屬無據。另系爭8樓房屋浴廁有部分管線與落水孔落差之情形，並非鑑定報告所載之漏水主因，且經鑑定技師到庭證稱上開情形屬於施工時所造成，故縱鈞院認屬瑕疵（僅假設，被告否認），上開情形乃建商之建屋施工問題，並非被告所造成，自不可歸責予被告等語置辯。其聲明為：原告之訴及假執行之聲請均駁回。並陳明如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴原告為新北市○○區○○路000號7樓房屋(下稱系爭7樓房屋)之所有權人，而位於其樓上之系爭8樓房屋經系爭鑑定報告認定該屋之浴廁地坪防水層失效，有滲漏至系爭7樓房屋之滲漏水現象，以及該屋廚房地坪存有洩水坡度排水不良之問題，未來可能對系爭7樓房屋產生滲漏水之危險，而反訴被告既為系爭8樓房屋之所有權人，依公寓大廈管理條例第10條第1項規定，自有修繕系爭8樓房屋之義務，反訴原告自得依民法第767條第1項中段、後段規定，請求反訴被告完成系爭8樓如附表編號1至4所示浴室位置之漏水修繕及附表編號5所示廚房位置之排水不良地坪修繕等語，其聲明為：㈠反訴被告應將系爭8樓房屋如附表編號1至4所示浴室位置，依系爭鑑定報告第4至5頁及附件六修復費用表所載修復方法，修復至不漏水狀態。㈡反訴被告應將系爭8樓房屋如附表編號5所示廚房位置，依系爭鑑定報告第4至5頁及附件六修復費用表所載修復方法，將8樓廚房地坪之洩水坡度修復至不會造成積水、滲漏水危險之狀態。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告辯稱：反訴原告為系爭8樓房屋之出賣人，其以反訴形式對其請求，此乃本訴系爭契約不完全給付之加害給付，而加害給付既已出現，故反訴被告在本訴中即以反訴原告之反訴聲明為擴張聲明之請求。又反訴原告依民法第767條第1項中段及公寓大廈管理條例第10條所主張之權利，正是其擴張聲明後對反訴被告在本訴中依民法第227條第2項所主張之權利，則反訴被告於本訴中擴張之聲明既與反訴原告所為反訴聲明之請求相同，自得依民法334條第1項前段規定主張抵銷，為債之消滅的事由，請求駁回反訴原告之訴等語。其聲明為：反訴原告之訴駁回，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
丙、原告主張其向被告購買系爭8樓房屋暨所坐落之土地，兩造於107年6月29日簽立系爭契約後，嗣於107年8月10日交屋完成，有系爭契約(見桃院卷一第349頁)附卷可憑，復為被告不爭，堪信為真實。惟原告以系爭8樓房屋如附表編號1至5所示位置有不符債之本旨之滲漏水瑕疵為由，請求被告給付219萬3,500元之修繕費用，並請求被告依系爭鑑定報告所載之修復方法，修復系爭8樓房屋如附表編號1至5所示位置，被告則以前揭情詞置辯，並提起反訴，請求原告依該鑑定報告所載之修復方法修復系爭8樓房屋如附表編號1至5所示位置。
丁、本院之判斷：㈠本訴部分：
按民法第227條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」，是不完全給付債務不履行責任，以可歸責於債務人之事由而給付不完全（未符債務本旨）為其成立要件。如債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人賠償損害，應先由債權人就其所受領之給付未符合債務本旨並受有損害，及二者間有因果關係存在之要件事實，負舉證責任。復按債務人是否具有可歸責性，應視其有無盡到契約約定或法律規定之注意義務而定，如其注意義務未經約定或法律未規定者，原則上以故意或過失為其主觀歸責事由，至於過失之標準，則由法院依事件之特性酌定之（最高法院106年度台上字第1048號判決意旨參照）。本件原告主張系爭8樓房屋如附表編號1至5所示位置有可歸責於被告之不符供居住使用之滲漏水瑕疵，被告應負不完全給付責任乙節，既為被告所否認，依前開規定及說明，自應由原告就此有利於己之事實，負舉證責任。經查：
⒈原告對於所主張被告有不完全給付之上開事實，於起訴時雖有提出施工品質瑕疵現場拍攝照片(見桃院卷一第61至119頁)為證。然僅憑前開照片，無法判斷系爭8樓房屋是否確有其所指之滲漏水瑕疵存在，及其原因為何，與是否屬可歸責於被告之事由，故原告於113年12月17日具狀聲請鑑定就系爭8樓房屋有無滲漏水、如有其原因為何及修復方式費用等內容為鑑定(見本院卷一第63至67頁)，本院遂於114年1月6日囑託臺灣省土木技師公會就上開事項為鑑定，經該公會指派鑑定之土木技師前往系爭8樓房屋現場會勘後，其鑑定結果為：「⒈新北市○○區○○路000號8樓及浴廁地坪試水後，7樓天花板確有滲漏水之現象。滲漏水是由樓板及地排排水管週邊漏出，可判定為8樓浴廁之地坪防水層失效。⒉8樓廚房地坪試水後，7樓天花板並未見漏水現象，但打開地排後地坪水並無法排淨，可判定為8樓廚房地坪之洩水坡度未施作完善，若不進行改善，則若長期積水，亦有逐漸發生滲漏水之結果。」(見系爭鑑定報告第3頁)，可知系爭8樓房屋於附表編號1至4所示位置之浴廁地坪有地坪防水層失效致滲漏水，而系爭8樓房屋之廚房地坪雖有洩水坡度未施作完善，但尚未見有滲漏水之情形。
⒉再系爭8樓房屋於附表編號1至4所示位置之地坪，固經鑑定認定有因防水層失效致滲漏水，但系爭鑑定報告並未認定該防水層係何時失效，本院遂函請臺灣省土木技師公會再為補充說明上開所述之防水層失效之時間點為何?該公會以114省土技字第7302號函覆表示無法判斷(見本院卷二第35頁），則系爭8樓房屋於附表編號1至4所示位置之地坪是否於107年8月10日原告受領系爭8樓房屋交付時已有防水層失效致滲漏水之瑕疵存在即屬不明，原告就此復未能再舉證證明，自難認被告於107年交付系爭8樓房屋予原告時，所為給付之內容未符合債務本旨，準此，原告主張被告出售系爭8樓房屋原告時，因該房屋如附表編號1至4所示位置之地坪有防水層失效致滲漏水之不完全給付，依民法第227條、第213條規定請求被告賠償修繕費用及修復系爭8樓房屋附表編號1至4所示位置之地坪，並非有據。
⒊至系爭8樓房屋之廚房地坪雖有洩水坡度未施作完善之問題，
但既未見有滲漏水之情，即難認系爭8樓房屋之廚房地坪有原告主張之廚房地坪有滲漏水瑕疵存在。至該廚房地坪洩水坡度未施作完善問題，顯屬建商之施工瑕疵，被告就系爭8樓房屋廚房地坪洩水坡度未施作完善部分，應無可歸責性，是原告依民法第227條、第213條規定請求被告賠償修繕費用及修復系爭8樓房屋廚房地坪之洩水坡度，亦非有據。
㈡反訴部分：
⒈查，依系爭鑑定報告內容，可知系爭8樓房屋在如附表編號1
至4所示浴廁位置進行試水檢測時，其樓下即反訴原告所有系爭7樓房屋天花板即有滲漏水之現象，滲漏水原因為系爭8樓房屋如附表編號1至4所示浴廁位置之地坪防水層失效所致。而反訴被告既為系爭8樓房屋之所有權人，就其所有8樓房屋地坪之防水層失效，造成反訴原告所有系爭7樓房屋之天花板發生滲漏水之情況，核屬妨害反訴原告就系爭7樓房屋之所有權，且依公寓大廈管理條例第10條第1項規定負有修繕之責，是反訴原告依民法第767條第1項中段、公寓大廈管理條例第10條第1項規定，請求反訴被告依系爭鑑定報告第4至5頁及附件六修復費用表所載修復方法，將系爭8樓房屋如附表編號1至4所示浴室位置之地坪修復至不漏水狀態，核屬有據。
⒉按民法第767條第1項後段規定，所有人對於有妨害其所有權之虞者，固得請求防止之，惟本條所指妨害之虞，應就具體事實，依社會上一般觀念決定之，亦即，如何始構成對所有權有妨害之虞，須就現在既存之危險狀況加以判斷，所有人之所有權如在客觀上被妨害之可能性極大，而有事先加以防範之必要者，始足當之，換言之，所有人之所有權現尚未被損害，然其遭損害之結果如可預見必然發生者，所有人始得據此請求相對人防止之。查，依系爭鑑定報告所載，可知系爭8樓房屋如附表編號5所示廚房位置地坪經試水後，並未見系爭7樓房屋天花板有漏水現象，僅有打開地排後地坪水無法排淨之情況，若長期積水，始會發生逐漸發生滲漏水之結果。至系爭鑑定報告固建議系爭8樓房屋如附表編號5所示廚房位置地坪應進行洩水坡度改善工程，然衡諸一般人使用廚房之方式，並非如同浴廁之使用，常因盥洗而有發生地面大量積水之情況，僅是廚房用水之水花偶爾濺到地面而已，故尚難認系爭8樓房屋之廚房未來必有長期積水之狀況。系爭屋廚房地坪既未必然會發生長期積水之情況而導致系爭7樓房屋滲漏水，業如前述，依前開說明，反訴原告依民法第767條第1項後段、公寓大廈管理條例第10條第1項規定，請求反訴被告依系爭鑑定定報告第4至5頁及附件六修復費用表所載修復方法，將系爭8樓房屋如附表編號5所示廚房位置地坪之洩水坡度修復至不會造成積水、滲漏水危險之狀態，即非有據，不能准許。
戊、從而，本訴部分，原告依民法第227條、同法第213條規定，請求被告應給付其219萬3,500元本息，並依系爭鑑定報告第4至5頁及附件六修復費用表所載修復方法將系爭8樓房屋如附表編號1至4所示位置，修復至不漏水狀態及將如附表編號5所示浴室位置地坪之洩水坡度修復至不會造成積水、滲漏水危險之狀態，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所依據，應併予駁回。反訴部分，反訴原告依民法第767條第1項中段、公寓大廈管理條例第10條第1項規定，請求反訴被告為如主文第三項所示，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。另反訴原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，於法核無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之；反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應併駁回之。
己、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
庚、訴訟費用負擔之依據：本訴部分為民事訴訟法第78條、反訴部分為民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 115 年 10 月 2 日
民事第四庭 法 官 古秋菊以上正本係照原本作成如對本判決上訴,須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀.中 華 民 國 115 年 10 月 5 日
書記官 王家賢附表：
編號 位置(新北市○○區○○路000號8樓) 1 主臥浴室濕區地坪及乾區地坪 2 次臥浴室濕區地坪及乾區地坪 3 孝親房浴室濕區地坪及乾區地坪 4 客廁浴室濕區地坪及乾區地坪 5 廚房地坪