臺灣新北地方法院民事判決113年度訴字第2357號原 告 丁煜書訴訟代理人 童行律師複 代理 人 林士為律師被 告 林東照即兆申工程行訴訟代理人 郭千華律師
陳守文律師上列當事人間請求返還工程款等事件，本院於民國114年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。經查，本件原告起訴時原聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）175萬1,840元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第11頁）。嗣於訴狀送達後，迭經變更該項聲明為：被告應給付原告105萬4,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並追加請求確認本院113年度司促字第13655號支付命令（下稱系爭支付命令）所示債權不存在；被告不得執系爭支付命令暨確定證明書對原告之財產為強制執行（見本院卷第462頁），請求金錢給付部分核屬減縮應受判決事項之聲明，追加聲明部分之請求基礎事實均屬同一，與前開規定並無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：兩造於民國111年11月間口頭約定就門牌號碼新北市○○區○○街000號4層樓房屋（下稱系爭房屋）室內、外全部裝潢裝修工程（下稱系爭工程）均由被告承攬，約定總工程款為581萬元，並於112年2月4日簽立合約書，載明於112年4月中旬完工，自111年11月12日至112年10月間，原告分次以現金、匯款方式給付被告共535萬3,000元。然被告未按期完工，被告實際上並未就系爭房屋1樓至4樓牽好用電、亦未安裝好電箱及電錶，4樓部分僅完成毛胚屋及浴室磚造隔間，此部分原告得依民法第179條請求被告返還溢領之工程款60萬元。且因系爭房屋4樓未完工致原告無法出租，此部分依民法第227條、第502條擇一請求被告給付租金損害35萬4,000元。另因被告施作瑕疵而使系爭房屋3樓漏水，此部分依民法第495條請求被告賠償10萬元損害。又被告以給付系爭工程之工程款為由，向本院聲請系爭支付命令，然實際上原告並未積欠被告工程款，是系爭支付命令所示債權不存在，被告亦不得執系爭支付命令對原告為強制執行等語。並聲明：㈠被告應給付原告105萬4,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡確認系爭支付命令所示債權不存在。㈢被告不得執系爭支付命令暨確定證明書對原告之財產為強制執行。㈣聲明第1項部分願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告已依約於112年12月前就系爭房屋之1至3樓裝修完工，且原告自112年12月7日起即陸續將之出租他人使用。又被告早已完成系爭房屋4樓頂樓裝修工程之鐵皮屋頂拆除及重建、室內拆除及隔間、泥作、木工、水電等，僅剩最後之地板、磁磚、衛浴安裝，然因原告自112年2月中旬陸續收到新北市政府違章建築拆除大隊來函要求立即停工並勒令拆除4樓屋頂，原告因而於112年9月指示被告停止4樓施作並拆除被告已施作完成之4樓鐵皮屋頂，且被告亦將此部分未完工之工資18萬5,000元自本件工程款中扣除，原告實際給付系爭工程款516萬8,000元後，即宣稱無法再繼續支付工程款，兩造遂就系爭工程進行總結算，而確認本件原告尚欠之工程款為49萬4,400元，被告遂就此部分向本院聲請系爭支付命令，請求原告給付前開積欠之工程款49萬4,400元，自於法有據。又原告未舉證證明系爭房屋3樓確有漏水，縱有漏水，原告亦未證明此與被告施工有關。是原告上開主張均屬無據等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第478頁至479頁）：㈠原告為系爭房屋之所有權人（應有部分2分之1），於111年11
月間（被告抗辯111年11月約定的是1至4樓拆除工程，其餘部分裝修是在拆除工程過程中所談，見本院卷第455頁) 口頭約定將系爭工程（詳細施工項目為本院卷第105頁、第247頁所載項目，兩份報價單項目相同、金額不同) 交由被告承攬，兩造於112年2月4日有簽立原證1之合約書、112年11月20日有簽立被證7建築物室內修繕委託工程承攬契約書，約定本件之總工程款為581萬元（見本院卷第19頁、第169頁至170頁、第241頁至249頁)。
㈡系爭房屋之2至3樓現以隔間套房方式出租他人使用（見本院
卷第77頁至103頁) 。112年12月24日2樓即出租他人使用（見本院卷第95頁) 、112年12月7日3樓出租他人使用（見本院卷第89頁) 。1樓於113年4月14日出租他人使用（見本院卷第79頁）。
㈢新北市政府違章建築拆除大隊曾於112年2月16日以新北拆認
一字第1123226297號函通知原告系爭房屋之3樓、4樓涉及未經許可擅自建造，應予停工等語（見本院卷第171頁至173頁) 。並以112年7月17日新北拆拆一字第1123245365號通知單通知將於112年7月31日執行拆除等語（見本院卷第175 頁)。
㈣本件經被告以請求原告給付49萬4,400元之工程款為由，經本
院核發系爭支付命令確定在案（見本院卷第301頁至303 頁)
。經被告聲請強制執行，本院以113年度司執字第143104號執行程序受理在案（見本院卷第353頁至361頁)。
㈤原告就系爭工程業已給付516萬8,000元（原告主張已給付535萬3,000元)（見本院卷第363頁)。
㈥系爭房屋4樓現狀是完成毛胚屋及浴室磚造隔間（見本院卷第
115頁至137頁)（被告抗辯原本有施作4樓鐵皮屋頂及室內拆除、隔間、水電、木工泥作，後來因為原告要求復拆掉屋頂）。
四、得心證之理由：㈠原告主張系爭房屋之1至4樓未牽好用電、未安裝好電箱總開
關且4樓只完成毛胚屋及浴室磚造隔間，依民法第179條請求被告返還溢領工程款，應屬無據：
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院97年度台上字第332號判決意旨參照）。又主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因（最高法院91年度台上字第1673號判決意旨參照）。是本件即應由原告對被告受領工程款係無法律上原因之事實負舉證責任。
2.經查，原告主張系爭房屋之1至4樓被告未牽好用電、未安裝好電箱總開關，應返還溢領工程款10萬元等語（見本院卷第463頁)，雖據其提出原告另外於113年4月4日委請其他廠商移置電錶之估價單為證（見本院卷第437頁)，惟查，被告確實有於系爭房屋安裝電錶、牽水電乙節，有被告提出之兩造間LINE通訊軟體對話紀錄、系爭房屋現場照片等件為證（見本院卷第195頁、第199頁、第209頁、第487頁)，復參以系爭房屋2樓、3樓於原告另外委請其他廠商移置電錶之前（113年4月4日)之112年12月24日、112年12月7日即出租他人使用，此為兩造所不爭，則如系爭房屋確有如原告主張之未牽好用電、未安裝電箱總開關等情存在，則原告如何將系爭房屋出租他人使用？而原告訴訟代理人於本院審理時主張：113年4月4日另外請工人移動電箱所以後續原告才能出租系爭房屋等語（見本院卷第481頁)，亦與前述客觀情形不符，是原告上開主張，有違常理且與客觀事證不符，並不足採。
3.原告主張系爭房屋4樓只完成毛胚屋及浴室磚造隔間，依民法第179條請求被告返還溢領工程款50萬元等語（見本院卷第463頁)，惟查，新北市政府違章建築拆除大隊曾於112年2月16日以新北拆認一字第1123226297號函通知原告系爭房屋之3樓、4樓涉及未經許可擅自建造，應予停工等語（見本院卷第171頁至173頁) 。並以112年7月17日新北拆拆一字第1123245365號通知單通知將於112年7月31日執行拆除等語（見本院卷第175頁)，此節為兩造所不爭執。又新北市政府違章建築拆除大隊曾於112年9月1日再以新北拆拆一字第1123252529號通知單通知系爭房屋之另一位共有人即訴外人阮金玲，將於112年9月15日起執行拆除等語（見本院卷第177頁)，是可證系爭房屋之3樓、4樓確有違建情形，而經新北市政府違章建築拆除大隊通知應拆除乙節，足堪認定。復觀諸如附表一所示兩造間通訊軟體LINE對話紀錄內容，依前開對話紀錄時間點觀之，確係發生在原告及阮金玲收到拆除通知之期間，是可認被告抗辯系爭房屋4樓之所以未完工，係因被政府機關認定為違建，遂經原告指示停工、拆除已施作之系爭房屋4樓屋頂等節，應屬真實，從而，被告既係因原告指示而停工及拆除屋頂，且就此部分未完工之工資，亦已於總工程款中扣除（詳後述)，被告自無原告所稱溢領系爭房屋4樓工程款之情，職此，原告主張依民法第179條請求被告返還溢領工程款50萬元，自屬無據，且此部分自無再就系爭房屋4樓已完成裝修部分鑑定現況價值之必要，是原告聲請本院囑託社團法人新北市建築師公會就此為鑑定（見本院卷第464頁)，自無再為調查之必要。
㈡原告主張依民法第227條、第502條第1項請求系爭房屋4樓無法出租之損害，亦屬無據：
經查，被告係經原告指示而未完工系爭房屋4樓之裝修工程，業經本院認定如前，則此部分被告自無任何債務不履行之情，是原告主張依民法第227條、第502條第1項請求被告給付系爭房屋4樓無法出租之損害，自均屬無據。㈢原告主張依民法第495條請求被告賠償系爭房屋3樓漏水之損害，應屬無據：
1.按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、第2項分別定有明文。此項定作人之自行修補權及修補費用償還請求權，必以承攬之工作有瑕疵，經定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人不於該期限內修補者始足當之。乃因承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院107年度台上字第2355號判決意旨參照）。
2.原告固主張被告施作系爭工程存有瑕疵，而致系爭3樓漏水等語，並提出通訊軟體LINE對話紀錄及漏水照片為證（見本院卷第143至155頁），然為被告所否認。惟查，原告除未舉證系爭房屋3樓之漏水情形確為被告施工所致外，再者，如原告認係被告施工瑕疵所致，則應就其所指之具體瑕疵定相當期限，請求被告修補，被告不依其所定期限內修補者，原告始能請求損害賠償，而原告就已限期被告修補瑕疵之情，亦未舉證以實其說，是原告此部分主張，均屬無據。
㈣原告請求確認系爭支付命令所示債權不存在，應屬無據，是
其依強制執行法第14條規定請求被告不得執系爭支付命令暨確定證明書對原告之財產強制執行，亦屬無據：
1.按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任。次按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院42年度台上字第170號、99年度台上字第483號判決意旨參照）。
是本件原告對被告提起確認系爭支付命令所示債權不存在，為消極確認之訴，應由被告就債權存在乙節，負舉證之責。
2.經查，觀諸被告提出訴外人即其配偶鍾素秋與原告間如附表二所示通訊軟體LINE對話紀錄內容，依前開對話紀錄可知，兩造確實已就系爭工程原告未付之工程款為結算，並確認金額為49萬4,400元，原告迄仍未為給付，是被告自對原告有49萬4,400元工程款債權存在，從而，系爭支付命令所示債權存在乙節，足堪認定為真。又原告雖主張其實際上已給付系爭工程之工程款金額為535萬3,000元等語（見本院卷第73頁)，則未見原告提出具體事證以實其說，是原告此部分主張，亦無足採。從而，原告請求確認系爭支付命令所示債權不存在乙節，應屬無據。
3.職此，系爭支付命令所示49萬4,400元債權既然存在，被告自得持系爭支付命令暨確定證明書對原告之財產為強制執行，是原告主張依強制執行法第14條規定請求被告不得執系爭支付命令暨確定證明書對原告之財產強制執行，亦屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第179條、第227條、第495條、第502條、強制執行法第14條等規定請求：㈠被告應給付原告105萬4,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡確認系爭支付命令所示債權不存在。㈢被告不得執系爭支付命令暨確定證明書對原告之財產為強制執行，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，爰併予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌均於判決結果無影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 7 月 25 日
民事第六庭 法 官 謝依庭以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 25 日
書記官 邱雅珍附表一：兩造間通訊軟體LINE對話紀錄內容編號 時間 對話內容 卷證資料 1 112年9月5日 原告：我看4樓部分先不要動，先做2、3樓部分，還有貼地磚。4樓部分下星期再看看，不一定有轉機。 見本院卷第181頁 2 112年9月11日 原告：9月15日早上10:00檢查，拆除給他們檢查，才能結案，拆新的鐵皮，舊的石棉瓦先保留。 見本院卷第367頁 3 112年9月13日 被告：明天屋頂拆除（112年9月14日傳送拆除屋頂照片)。 見本院卷第369頁至389頁 4 112年11月21日 原告：1、2、3樓12月就可以全部完成，我就我老婆這樣講了，4樓部分我們再商量，能盡快完成是最好，我倆再想辦法試試。 見本院卷第253頁附表二：原告與被告配偶鍾素秋間通訊軟體LINE對話紀錄內容編號 時間 對話內容 卷證資料 1 113年4月12日 鍾素秋：您好，以下是應付款項請核對有問題請跟我聯絡，原該付工程款金額122萬2,400元，已有付款金額56萬8,000元，相扣除後為65萬4,400元，再扣除4樓未施工工數18萬5,000元後為46萬9,400元，另加材料及工具損害部分2萬5,000元，合計應付金額為49萬4,400元。 見本院卷第281頁至285頁 2 113年4月15日 原告：我盡量好嗎，我會努力，如果有不夠的地方，拜託您幫忙一下，謝謝您。 見本院卷第289頁 3 113年4月18日 鍾素秋：您好，以下是中國信託帳戶，有匯款請通知我。 原告：好 見本院卷第291頁