臺灣新北地方法院民事判決113年度訴字第3509號原 告 全恒建設股份有限公司法定代理人 張弘奕訴訟代理人 陳才加律師複代理人 林君達律師
李昊沅律師被 告 吳子揚訴訟代理人 吳啟瑞律師複代理人 許富寓律師上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國115年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣401萬6,000元，及自民國113年12月5日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣133萬8,700元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣401萬6,000元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：甫曉建設股份有限公司(下稱甫曉公司)為新竹市○○段00000○000000○000000地號等3筆土地上興建住宅工程(下稱系爭工程)之建商，甫曉公司為使工程順利興建，與原告簽立人力派遣契約書，約定就系爭工程之發包、協調及管理等顧問事宜委託原告處理。原告為履行人力派遣契約，雇用被告委以擔任系爭工程之工地主任。因被告於原告明確告知不能將鄰房即新竹市○區○○路0號(下稱鄰房)之擋土牆路面以下部分拆除之情況下，未盡善良管理人之注意義務，竟使工班將擋土牆拆除，致鄰房受損而須賠償鄰房計新臺幣（下同）401萬6,000元。被告為原告之受僱人，原告已賠償401萬6,000元，此項損害為被告之過失行為所致，故應負最終損害賠償責任。為此，爰依民法第188條第1項、第3項，提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應給付原告4,016,000元，及自本起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。被告受委任擔任系爭工程之工地主任，應謹慎施工盡善良管理人之注意義務，然
二、被告則以：被告為威毅營造股份有限公司(下稱威毅公司)之工地主任，勞保加保於威毅公司。依相關法令規定工地主任無法兼任，被告並非受僱於原告擔任系爭工程共地主任。又本件工地負責人應為原告代表人張弘奕，被告僅負責協調工地進行車輛管理、回覆原告代表人張弘奕施工進度，並無決定權。被告依原告指示趕工，對於本件鄰損事件並無任何故意過失之侵權行為，不具備可歸責性及違法性等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠被告於系爭擋土牆遭打除時是否為工地負責人？⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條前段定有明文。又按營造業承攬一定金額或一定規模以上之工程，其施工期間，應於工地置工地主任。前項設置之工地主任於施工期間，不得同時兼任其他營造工地主任之業務。第一項一定金額及一定規模，由中央主管機關定之。營造業法第30條定有明文。又稱工地主任：係指受聘於營造業，擔任其所承攬工程之工地事務及施工管理之人員。營造業法第3條第10款定有明文。本件原告主張其與甫曉公司簽立人力派遣契約書，約定就系爭工程之發包、協調及管理等顧問事宜委託原告處理，原告為履行契約，派遣被告至系爭工地，並委任被告擔任工地主任等語，據其提出人力派遣管理契約書、系爭工程工地公告牌、薪資轉帳紀錄、施工日誌、調解筆錄在卷為憑（見本院卷第13至52頁、第79頁），惟為被告否認，原告自應就利己之事實，負舉證責任。
⒉經查：⑴新竹市政府函覆本院謂：（109）府都建字第156號建造執照
即新竹市○○段00000○000000○000000地號等3筆土地申報工地主任案，本案程起造人為躍眾營造有限公司，工地主任為李秉勳；另於民國111年2月25日府都建字地0000000000號函變更承造人為東展營造有限公司，工地主任為吳政達，有該函在卷可參（見本院卷第155頁），可見被告於系爭工程並非營造業法第3條第10款規定之工地主任，原告主張被告為系爭工程工地主任，難認可採。
⑵原告僱請被告擔任系爭工程工地負責人，有原告提出給付被告薪資之網銀轉帳資料（見本院卷第21至45頁），及被告製作之施工日誌（見本院卷第47至51頁）附卷可憑，並有系爭工程工地牌告照片附卷可佐（見本院卷第19頁），佐以證人宋金龍證稱：伊承作系爭工程之水電工程。從作地下室水電點工開始，到全部完工，是工地主任吳子揚叫伊去的等語（見本院卷第195頁至198頁），足見被告於系爭擋土牆遭打除之際，雖非工地主任，惟被告係受雇於原告，受原告派遣至系爭工程工地擔任工地負責人，應堪認定。⒊被告辯以其勞保雇主為威毅營造股份有限公司（下稱威毅公
司），為威毅公司之工地主任，依相關法令規定無法兼任系爭工地主任，本件工地負責人應為原告之代表人張弘奕，被告並非原告之受僱人云云，經查：原告公司人員與被告確認擋土牆打除範圍為「框起來的要打掉」（見本院卷第57頁），被告則回覆以：「後面的修掉裝飾材我們就可以做了」、「因為鄰房的土比我們新設擋土牆高約35公分，所以才想說建議前面同高，後面降低至設計高程」、「工班去買飯了，午休後我跟他們測數據秀在圖上」，此有對話內容截圖附卷可稽（見本院卷第53頁、第60頁），可見被告係負責工地事務及施工管理之人員，且非僅係傳達機關，縱被告勞保雇主為威毅公司，依法不得兼任2個工地主任，惟被告實際領取原告給付之薪資，受雇於原告擔任工地負責人之職務，應堪認定。被告辯以非工地負責人云云，難認可採。㈡系爭擋土牆倒塌原因為何？⒈觀之原告提出之被告撰寫之鄰損報告記載：發生原因⑴工地主
管未全程進行監督，現場工班亦無依照指示進行分段作業。⑵現場開挖測量雨污水管高程後，應將仲生路2號側圍牆下方回填，為立即進行回填作業。⑶原侵界雨汙水管位置打鑿後應先施作周邊臨時擋土設施避免事故等語，有該鄰損報告附卷可憑（見本院卷第53至54頁），基此，系爭擋土牆倒塌原因乃現場工班於無工地主管監督下未依照指示進行分段作業所致，至為灼然。
⒉證人宋金龍證稱：擋土牆拆除當天伊在現場旁邊樓上做水電
之室內配線配管工程，伊有看到拆（擋土牆）的時候倒掉。戴文祥叫怪手先把擋土牆頂住。工地主任為吳子揚，吳子揚是倒塌後才過來，出事當時不在現場等語（見本院卷第199至201頁）。可見原告主張被告於系爭擋土牆遭打除時未全程進行監督，現場工班於無工地主管監督下未依照指示進行作業之事實，應堪採信。
㈢原告依民法第188條第1項、第3項規定請求被告賠償401萬6,0
00元，有無理由？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人，有求償權，民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第3項分別定有明文。故僱用人為受僱人依民法第188條第1項規定賠償被害人後，得依同條第3項規定，就其賠償之金額再向受僱人求償。次按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害。第774條至前條規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之，民法第794條、第800條之1分別定有明文。
⒉經查：
⑴甫曉公司為使工程順利興建，與原告簽立人力派遣契約書，
約定就系爭工程之發包、協調及管理等顧問事宜委託原告處理。有原告提出之人力派遣管理契約書附卷可稽（見本院卷第13至16頁），原告為履行與甫曉公司間人力派遣管理契約，僱用被告委以擔任系爭工程工地負責人乙節，已如前述。⑵原告主張被告明知擋土牆路面以下部分不可拆除，而故意使
工班拆除致生損害，原告有為故意侵權行為云云，既未舉證以實其說，原告之主張，自不足採。
⑶民法第184條第1項關於侵權行為之規定，以行為人之侵害行
為具有故意過失，為其成立要件之一。所謂過失，指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意。又民法第184條所謂過失，是指行為人雖非故意，但按其情節，應注意、能注意而不注意，或對於侵權行為之事實，雖預見其發生，而確信其不發生者而言，而過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意義務為斷，亦即行為人僅須有抽象輕過失，即可成立。而善良管理人之注意義務，乃指有一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準（最高法院87年度台上字第78號、100年度台上字第328號判決意旨參照）。本件被告有無過失之認定，應以執行職務之人為對象；而所謂過失，乃應注意能注意而不注意即欠缺注意義務之謂。行為人已否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性，分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價，而有所不同（最高法院93年度台上字第851號號民事裁判意旨參照）。本件依原告提出之對話內容可見，原告公司人員向被告表示：「框起來的要打掉」（見本院卷第57頁）；且原告公司人員就被告表示：「後面的修掉裝飾材我們就可以做了」、「因為鄰房的土比我們新設擋土牆高約35公分，所以才想說建議前面同高，後面降低至設計高程」，原告公司人員即表示：「不能打」（見本院卷第59頁），被告即表示：「工班去買飯了，午休後我跟他們測數據秀在圖上」，此有對話內容截圖附卷可稽（見本院卷第53頁、第60頁），而工班人員因被告未在場監督，而無依照指示進行分段作業，有被告製作之鄰損報告可證，已如前述，足見被告有指示及監督工班如何拆擋土牆之義務。則被告明知「框起來的要打除」，及工班應受其指揮監督進行分段作業，竟未在場就擋土牆打除施工監督工班施作，致工班未依照指示分段作業拆除擋土牆而致擋土牆倒塌，導致鄰房受損。被告違反注意義務而有過失，應堪認定。
⒊被告辯稱依證人宋金龍證述現場另有戴文祥叫怪手先把牆頂
住等語，可以證明現場指揮之人非被告云云，然被告為工地負責人，已如前述，戴文祥是否指揮工班叫怪手先把擋土牆頂住，與被告有監督工班拆除擋土牆之義務並無關聯，此外，被告復未舉證已盡監督指揮工班拆除擋土牆之義務，被告此部分抗辯，難認可採。
⒋被告復辯以其僅負責協調工地進行車輛管理、回覆施工進度
、聽原告方面指示安排工班，並無決定權，係原告負責人張弘奕下達要求被告繼續打除擋土牆云云，惟為原告否認。經查：依兩造對話紀錄內容：被告向原告傳送：「仲生路2號女主人堅持不讓我們打除，是否協請葉董支援與王奕溝通？」後，原告公司人員固傳送：「葉董還沒上班/你跟他說一聲/也跟五期玉京說憑什麼要我們停工/你們侵界怎麼處理」、「剛跟葉董通電話，葉董會處理」、「葉董跟我說繼續打/趕今天打完」等語（見卷第63頁起），惟觀之鄰損事件報告記載解決方案：⒈先以「回填」土填入開挖區域穩定圍牆下方土層等語，顯見系爭事故發生之際已開挖至路面以下，故須回填。再依兩造對話紀錄內容：被告向原告詢問：「水保擋土牆高程，我有傳在群組，這樣調整會不會有影響我要問誰？」、「因為跟建築師畫的高程不同」，原告公司負責人回以：「水保依照簡易水保圖」、「框起來的要打掉」（見本院卷第55至62頁），佐以被告製作撰寫之鄰損報告記載：111年12月1日進行整地及開挖深度問題及分段作業，於勤前討論時，明確告知工班須注意開挖深度問題及分段作業方式，盡量在安全作業的範圍內進行開挖，下午測量作業確認高程後，工班即將最後一段「土面」挖開已進行測量作業等語（見本院卷第53頁），足徵原告負責人已明確指示拆除範圍為土面部分（見本院卷第57頁），其餘部分「不能打」，此觀之原告公司人員向被告傳送：「不要到時候說還要追加回填土」等語（見本院卷第59頁、第60頁）至為明確，可見被告公司人員向原告傳送「繼續打/趕今天打除」等語，是指「框起來」即與土面等高程部分（見本院卷第57頁），此外，被告復未舉證系爭工程拆除擋土牆造成鄰損，乃係拆除擋土牆與路面等高程部分所致，被告此部分抗辯，亦不可採。
⒌系爭工程工地因拆除擋土牆致鄰房損害，業經新北市永和區
調解委員會調解成立，應賠償鄰房損害合計401萬6,000元，有原告提出調解筆錄附卷可稽（見本院卷第79頁），則被告有為過失侵權行為致甫曉公司受有損害，應堪認定。而原告依與甫曉公司間人力派遣管理契約約定（第10條）就甫曉公司受有401萬6,000元之損害應負賠償之責任，從而，原告依民法第188條第1項、第3項規定，請求被告給付401萬6,000元，核屬有據，為有理由，應予准許。
㈣按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相關之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。經查，原告對於被告之損害賠償請求權，係屬於未定給付期限之金錢債權，則依前揭規定，原告就被告應給付之金額，得請求自催告時起，加計法定遲延利息。而本件民事起訴狀繕本業已於113年12月4日送達於被告，有送達證書在卷可證（見卷第87頁），則被告於翌日即113年12月5日起負遲延責任，故原告請求自起訴狀繕本送達之翌日起即113年12月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，原告依民法188條第1項、第3項規定，請求被告給付401萬6,000元，及自113年12月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
五、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
六、本件事實已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法或證據資料，經本院斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，一併說明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 4 月 17 日
民事第一庭 法 官 朱慧真以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 20 日
書記官 盧佩蓁