臺灣新北地方法院民事判決113年度訴字第3676號原 告 周鴻斌訴訟代理人 廖穎愷律師複代理 人 何恩得律師被 告 林育谷
鄭秀觀共 同訴訟代理人 林煜騰律師
孫國成律師蔡晴羽律師複代理 人 張德威律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國114年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落新北市○○區○○段0000地號土地上，門牌號碼新北市○○區○○街000巷00號8樓上方頂樓平台如附圖所示A部分（面積91平方公尺）頂樓增建物拆除，將占用頂樓平台騰空返還原告及其他共有人全體。
二、被告應給付原告新臺幣665元，及自民國114年6月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被告應自民國114年6月4日起至將主文第一項所示頂樓平台返還之日止，按月給付原告新臺幣13元。
四、訴訟費用由被告負擔。
五、本判決第一、二、三項於原告以新臺幣100萬元為被告供擔保後得假執行；倘被告以新臺幣168萬元為原告預供擔保，得免為假執行。事實及理由
一、原告主張：㈠兩造分別為「寶石世家社區」（下稱系爭社區）門牌號碼新
北市○○區○○街000巷00號8樓（下稱16號8樓）、同巷18號8樓（下稱18號8樓）區分所有權人，18號8樓上方空間（下稱系爭頂樓平台）為系爭社區大樓共用部分，屬系爭社區全體區分所有權人共有。被告則為系爭頂樓平台上如附圖所示A部分（面積91平方公尺）所興建第9層增建物（下稱系爭增建）之事實上處分權人。被告未經系爭頂樓平台全體共有人同意，以其具事實上處分權之系爭增建無權占用系爭頂樓平台如附圖所示A部分，致原告等共有人受有損害，爰依民法第767條第1項前段、第821條規定提起本訴，請求被告應將系爭增建拆除，將占用之系爭頂樓平台返還原告及其餘全體共有人。
㈡系爭增建無權占用原告所有坐落新北市○○區○○段0000地號土
地（下稱系爭土地，原告應有部分191/25200）及其上系爭頂樓平台如附圖所示A部分（面積91平方公尺），受有相當於租金之利得，致原告受有相當於租金之損害。爰本於不當得利法律關係提起本訴請求被告應自起訴前5年起至將占用系爭頂樓平台返還之日止相當於租金之利得。再以占用系爭土地面積91平方公尺，自108年1月起系爭土地申報地價每平方公尺2萬480元；自109年1月起每平方公尺2萬320元；自111年1月起每平方公尺2萬2400元；自113年1月起每平方公尺2萬5600元。按占用系爭土地申報地價總額8%，樓層數9層比例計。自108年7月起至12月止，被告所受相當於租金利得計8283元（20480×91×8%×1/9×6/12＝8283）；自109年1月起至110年12月止，被告所受相當於租金利得計3萬2873元（20320×91×8%×1/9×2＝32873）；自111年1月起至112年12月止，被告所受相當於租金利得計3萬6238元（22400×91×8%×1/9×2＝36238）；自113年1月起至6月止，被告所受相當於租金利得計1萬354元（25600×91×8%×1/9×6/12＝10354），以合計8萬7748元。按原告應有部分比例191/25200計，原告本於不當得利法律關係得請求被告返還利得為665元，及另自114年6月4日起至將占用系爭頂樓平台返還之日止按月給付13元（25600×91×8%×1/9÷12×191/25200＝13）。
㈢併為聲明：除供擔保金額外，如主文所示。
二、被告抗辯：㈠對於原告為系爭頂樓平台共有人；被告為系爭增建事實上處
分權人；及系爭增建占用系爭土地如附圖所示A部分（積91平方公尺），被告均不爭執。由被告提出系爭社區之航遙測圖資（下稱被證10）顯示：84年6月24日尚無系爭增建存在，84年11月9日則已有系爭增建存在等情，可推認系爭增建約在84年6月至同年11月間興建完成。系爭增建興完成後，被告方於90年7月間向訴外人賀光輝購買18號8樓房地、系爭增建物，原告則於98年6月間成為16號8樓房地所有權人，並自被告買受後入住迄今20餘年，並無人爭執系爭增建占用系爭頂樓平台之事。實則，系爭社區共有7戶（即門牌號碼新北市○○區○○街000巷0號、同巷10號、同巷18號、同巷20號、同巷22號、同巷38號、同巷40號8樓頂樓平台）有第9層違章增建，由前開7戶（含系爭增建）均持續且定期繳納管理費給系爭社區管理委員會，而公用電費及電梯維護等修繕費，則繳納給各住戶所處大樓之公積金，以利所納款項專門用於修繕護各自住戶大樓。系爭社區並就系爭增建等7戶違建均設有住址、信箱，且將該7戶違章增建列計於系爭社區總戶數（權狀140戶，違建7戶）等情。佐以系爭增建之施工、興建需耗費數月，且由工人搬運建材至頂樓，同住於系爭社區之住戶當可知悉，但長期以來並無人異議等情，應認系爭頂樓平台早於兩造先後買受並遷入居住前已存在默示分管協議。即系爭增建乃基於共有人間默示分管協議有權占用系爭頂樓平台，原告訴請被告拆除及給付相當於租金利得，均無理由。㈡又系爭增建之建築方法、結構、支撐牆面、負重梁柱等整體
物理結構，皆與系爭社區大樓一體成型，且系爭社區大樓之公共設施管線、電梯井及其機電設備、頂樓逃生空間等全體住戶共同使用之公共設施，皆與系爭增建物理上緊密接合，且不可分割，依民法第148條規定及相關實務見解，倘貿然拆除將嚴重危害系爭社區大樓整體建物之穩定結構，系爭社區居住安寧，與周遭鄰房公共安全，並侵害被告之適足居住權。拆除系爭增建原告等共有人所受獲益甚微，反有害原告自身及系爭社區全體共有人之居住環境，應屬權利濫用。
㈢退步言之，倘認原告訴請拆除系爭增建物為有理由，則懇請
法院衡諸系爭增建物早84年間即已存在、原告亦早已知曉其存在、拆除系爭增建物致系爭社區所生危害、被告2人長期居住於系爭增建等情形，限制本件原告所有權之行使，改以不當得利法律關係調整兩造間之權利義務。併考量系爭土地距周邊捷運站甚遠、無公車站牌、鄰近高架道路下方而無匝道出入口，周邊路小不利通行等情，認本件不應以占用土地申報地價總額年息8%計算相當於租金利得，應以4%計算為適當。
㈣併為答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保請免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告提出原證1至9、12至22書證形式為真正；被告提出被證1至24書證形式為真正。
㈡原告於98年6月29日以買賣為原因移轉登記為系爭土地（應有
部分191/25200）及其上16號8樓建物所有權人（詳被證20）；被告2人於90年7月間向訴外人賀光輝買受18號8樓房地及系爭增建，其中18號8樓房地於90年8月16日辦妥移轉登記（被告2人權利範圍各1/2），系爭增建則於同年10月交付被告2人占有，故被告2人已於90年10月間因占有取得系爭增建事實上處分權（詳被證1、原證6）。
㈢系爭增建占用坐落系爭土地上之系爭頂樓平台如附圖所示A部分（面積91平方公尺），並有複丈成果圖在卷可憑。
㈣系爭土地自108年1月起申報地價為每平方公尺2萬480元；自1
09年1月起申報地價為每平方公尺2萬320元；自111年1月起申報地價為每平方公尺2萬2400元；自113年1月起申報地價為每平方公尺2萬5600元等情，並有系爭土地地價第二類謄本（詳原證4）在卷可佐。
四、按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之(最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照)。查系爭社區大樓於83年10月22日竣工（詳原證11），系爭頂樓平台為兩造等系爭社區區分所有權人共有；被告2人為系爭增建事實上處分權人；系爭增建占用坐落系爭土地上之系爭頂樓平台如附圖所示A部分（面積91平方公尺）等情，承前述，為兩造所不爭執，可信屬實。本件自應由被告就所抗辯：系爭增建係基於系爭頂樓平台全體共有人間默示成立之分管契約，有權占有如附圖所示A部分之事實，負舉證之責。
㈠按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下
列各款者，並不得為約定專用部分：⑶公寓大廈....屋頂之構造」、「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，....。但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制」、「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。前2項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定」，公寓大廈管理條例第7條第3款、第9條第2項、第3項及第55條第2項但書(按：84年6月28日公布，同年月30日施行之公寓大廈管理條例第43條第2項原條文為「前項公寓大廈得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制」，嗣於92年12月31日修正如現行法條)分別定有明文。準此，於84年6月30日公寓大廈管理條例施行前，已取得建造執照之公寓大廈，須全體區分所有權人於該條例施行前已成立分管契約，始不受該條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，且未排除同條例第9條第2項、第3項規定之適用，亦即區分所有權人就共有部分有約定專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，不得違反共有物之使用目的，始為合法。此參最高法院82年度台上字第1802號裁判意旨（按區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法）、最高法院82年度台上字第2284號裁判意旨（按集合住宅之買賣，經由建商與各承購戶訂明屋頂平台由頂樓住戶使用管理者，固非不可認係共有物之分管約定，惟屋頂平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。原審認上訴人在屋頂平台加蓋建物，有違平台原有構造，被上訴人訴請拆除，為無不合，因而判決上訴人敗訴，其結果於法洵無違誤）可明。
㈡被告抗辯：系爭增建係建商於84年6月至11月間完成加蓋，迄
被告於90年7月間向賀光輝購買18號8樓房地及系爭增建前，存在6年左右之久一節，為原告所否認，應由被告就前開利己抗辯負舉證之責。關此部分，固據被告提出被證10為佐，惟觀諸被告提出被證10其中第7頁（拍攝日期84年11月9日）肇於影象模糊，並無法推悉系爭增建於84年11月6日已存在，此外，未再據被告就前開利己抗辯，提出其餘證據以供本院審酌，自難認系爭增建確於84年11月6日已興建完成。又縱被告抗辯：由被證10可推悉系爭增建在84年6月24日尚未存在，在84年11月9日則已經存在一節為可信，由系爭增建之建造規模（詳被證11至14、17至19）衡諸一般社會經驗法則，既不可能於84年6月24日尚未存在，於84年6月30日（公寓大廈管理條例公布施行前)即已興建完成，遑論因其存在已久之事實，再進步推謂於84年6月30日前已由共有人成立默示分管契約。即系爭社區雖為公寓大廈管理條例施行前即已取得使用執照之公寓大廈，依公寓大廈管理條例第55條第2項但書規定，原則上不受同條例第7條有關特定共用部分不得為約定專用之限制。然被告既未能證明本件早於84年6月30日前已經全體共有人同意就系爭頂樓平台約定由18號8樓所有權人專用。縱嗣後再成立被告抗辯之默示分管協議（即由被告抗辯：系爭社區共有7戶有第9層違章增建，前開7戶〈含系爭增建〉均持續且定期繳納管理費給系爭社區管理委員會，而公用電費及電梯維護等修繕費，則繳納給各住戶所處大樓之公積金，以利所納款項專門用於修繕護各自住戶大樓。系爭社區並就系爭增建等7戶違建均設有住址、信箱，且將該7戶違建列計於系爭社區總戶數〈權狀140戶，違建7戶〉等情。縱可認系爭頂樓平台於84年6月30日以後，延至90年7月間被告買受18號8樓房地前，已因前述長期存在事實足推認共有人間成立默示分管協議。），按諸首開說明，也難認該默示分管協議可不受公寓大廈管理條例第7條各款不得為約定專用部分之限制而屬有效。
㈢況即令系爭頂樓平台得不受公寓大廈管理條例第7條第3款不
得為約定專用部分之法令限制，亦不得違反屋頂平台設置目的及通常使用方法。而系爭頂樓平台之設置目的及用途係作為火災之避難場及設置水電錶、蓄水設備、避雷針、共同天線等公共設施，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響公寓大廈之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂平台之用途及設置目的，即非合法。本件以系爭增建占用系爭頂樓平台，而系爭增建物為磚、混凝土等建築，內部有客廳、房間等，供住家使用（即於8樓主建物上方增加與主建物面積幾近相仿之第9層，而將原頂樓平台之公共設施，移至系爭增建上方頂樓平台）等情，有照片可稽(詳被證14、17至19)，顯然違反原屋頂平台設置目的及通常使用方法，且變易其原來之性質、構造，影響全棟建築物之安全，於法不合，不因其餘共有人默示同意被告繼續以系爭增建占用系爭頂樓平台而使之合法。另系爭增建既於系爭社區所屬大樓取得使用執照後，始為增建物，將之拆除結果，自與大樓主體之結構安全無涉。即被告抗辯：貿然拆除系爭增建之結果將嚴重危害系爭社區大樓整體建物之穩定結構，系爭社區居住安寧，與周遭鄰房公共安全云云，與一般社會經驗法相違，並無可採。
㈣末按民法第148條權利之行使，不得以損害他人為主要目的之
規定，係在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不受該條規定之限制（最高法院86年度台上字第1807號裁判意旨參照）。本件原告請求被告拆除系爭增建，將占用系爭頂樓平台返還原告及其餘人共有人，既基於所有權人身分為正當權利之行使，非專以損害被告為目的，衡以被告為18號8樓所有權人，將系爭增建拆除之結果，僅使被告居住空間回復至其專有合理、適法範圍，並無使被告因此流離失所等情，足認原告前述權利之行使，並無違反誠信或有權利濫用情形。㈤此外，被告未再提出其餘證據證明，系爭增建自108年7月1日
起有權占有使用系爭頂樓平台。從而，原告本於民法第767條第1項、第821條規定提起本訴，請求被告應將系爭增建拆除，將占用系爭頂樓平台返還原告及其餘共有人全體，為有理由，應予准許。
五、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號裁判意旨參照）。本件被告無權以其等具事實上處分權之系爭增建（即附圖A部分；面積91平方公尺）所示占用屬於原告等人共有坐落系爭土地之系爭頂樓平台，業如前述，則原告本於民法第179條規定，請求被告返還自108年7月1日起至113年6月30日止；及自更正暨追加訴之聲明狀繕本送達翌日（即114年6月4日；詳本院卷第299頁）至將占用系爭頂樓平台返還之日止相當於租金之利得，即屬有理。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。上開規定，於租用基地建築房屋準用之，同法第105條亦定有明文。所謂土地及建築物之總價額，依土地法施行法第25條規定，土地價額係指法定地價，所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指依該法規定所申報之地價而言，並非指平均地權條例第46條所規定之土地公告現值（最高法院88年度台上字第108號判決意旨參照）。又舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價，此觀平均地權條例第16條前段之規定即明。另酌定基地租金之數額，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號裁判意旨參照）。爰審酌系爭增建位於新北市○○區○○街000巷00號上方，連同頂樓平台，共計9層，附近有公園、學校 、超市，可透過三重交流道通往中山高速公路，從力行街2段可前往捷運三和國中站及被告在系爭頂樓平台使用狀況等一切情狀，認以原告主張之系爭增建占用系爭土地申報總價年息8%之1/9計算（低於被告主張年息4%）占用系爭頂樓平台所生相當於租金之不當得利並無不當，應有理由。基上，㈠自108年7月1日起至108年12月31日止（共6個月），系爭增建
占用系爭土地申報總額為186萬3680元（20480×91＝0000000），按原告應有部分191/25200計，被告應給付原告相當於租金利得63元（0000000×8%×1/9×191/25200×6/12＝63）；自109年1月1日起至110年12月31日止（共2年），系爭增建占用系爭土地申報總額為184萬9120元（20320×91＝0000000），按原告應有部分191/25200計，被告應給付原告相當於租金利得249元（0000000×8%×1/9×191/25200×2＝249）；自111年1月1日起至112年12月31日止（共2年），系爭增建占用系爭土地申報總額為203萬8400元（22400×91＝0000000），按原告應有部分191/25200計，被告應給付原告相當於租金利得275元（0000000×8%×1/9×191/25200×2＝275）；自113年1月1日起至113年6月30日止（共6個月），系爭增建占用系爭土地申報總額為232萬9600元（25600×91＝0000000），按原告應有部分191/25200計，被告應給付原告相當於租金利得78元（0000000×8%×1/9×191/25200×6/12＝78），合計被告應給付原告665元（63+249+275+78＝665）及自114年6月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡另自被告應自114年6月4日起至返還附圖所示A部分系爭增建
所占用系爭頂樓平台之日止，按月給付原告13元（0000000×8%×1/9×191/25200÷12＝13）。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條及民法第179條規定，請求上訴人拆除系爭增建，將占用之系爭頂樓平台返還予原告及其餘共有人全體；並給付原告665元及自114年6月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息；及自114年6月4日起至返還系爭頂樓平台如附圖所示A部分之日止，按月給付原告13元，均為有理由，應予准許。
七、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項、第390條第2項、第392條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 28 日
民事第六庭 法 官 黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 28 日
書記官 吳佳玲