臺灣新北地方法院民事判決113年度訴字第3872號原 告 楊明義訴訟代理人 陳柏翰律師被 告 溱晟空間規劃設計有限公司兼法定代理人 曾德爵共 同訴訟代理人 彭彥植律師
蕭棋云律師上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國114年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告溱晟空間規劃設計有限公司應給付原告新臺幣1,231,475元，及自民國114年3月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告溱晟空間規劃設計有限公司負擔65%，餘由原告負擔。
四、本判決第1項於原告以新臺幣41萬元供擔保後，得假執行；但被告溱晟空間規劃設計有限公司如以新臺幣1,231,475元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)原告與被告溱晟空間規劃設計有限公司（與其法定代理人即被告甲○○合稱被告2人，分則逕稱溱晟公司、甲○○）於民國111年7月23日簽訂「建築物室內工程承攬契約書」（下稱系爭契約），約定由溱晟公司施作原告配偶所有之門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00號15-1樓房屋（下稱系爭房屋）室內裝修工程（下稱「系爭工程」）。然溱晟公司卻超過約定完工期限未完工，且施工內容諸多瑕疵，共應賠償原告新臺幣（下同）1,883,975元。
(二)聲明請求：「被告2人應連帶給付原告1,883,975元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。」，請求權基礎及賠償細項如下：
1.逾期完工之違約金及遲延損害賠償（含租金、鑑定費用）共836,428元：
⑴系爭契約第16條第1項約定，及原證7行政院內政部113年12
月9日公告修正之《建築物室內裝修－工程承攬契約書範本》（下稱原證7承攬契約範本）第16條第1項之規定，主張遲延違約金上限應為總價10%為計。
⑵民法第231條規定，請求遲延損害賠償。
2.施工瑕疵及未完成之不完全給付（即瑕疵修補費用）共117,500元：民法第227條第1項準用民法第226條第1項。
3.被告溢領工程款共408,422元：民法第179條規定。
4.因被告給付遲延、不完全給付經終止契約後由第三人代履行之損害賠償共423,625元：
⑴民法第227條第1項，其準用第226條第1項給付不能、或準用第231條第1項給付遲延，請法官選擇。
⑵民法第502條，其應為第1項或第2項規定，請法官選擇。
⑶上開⑴⑵亦為選擇合併。
5.以上共計1,883,975元，依公司法第23條第2項規定，由被告2人負連帶賠償責任。
二、被告則以：
(一)溱晟公司係因不可歸責之事由而未能於約定完工期間內完工，且曾依系爭契約請求展延合理工期，惟遭原告拒絕並於114年7月11日終止系爭契約，終止後溱晟公司即無繼續履行契約之義務，則原告以溱晟公司給付遲延或不完全給付為由，請求溱晟公司給付發生於系爭契約終止後之租金支出或重新發包價差等給付遲延之損害賠償，於法無據。
(二)縱認系爭工程係因可歸責於溱晟公司之事由而逾期未完工，原告請求損害賠償應以系爭契約約定之違約金為限，而非依原證7承攬契約範本之規範；而系爭契約第16條第1款約定之逾期違約金，應為「賠償總額預定性」之違約金，依民法第250條第2項規定，原告自不得再額外請求租金支出、鑑定費用、瑕疵修補費用或重新發包價差，且應依民法第251條、第252條酌減。
(三)原告委託由社團法人台灣住宅品質消費者保護協會（下稱住保會）出具之原證5「住宅糾紛爭議現況記錄暨證據保全鑑識鑑定報告書」（下稱系爭鑑定報告）並非民事訴訟法上之「鑑定」程序，亦未經被告同意，且報告內容係已施作項目之價值與瑕疵修補費用，與溱晟公司未依約完工無關，自不屬於給付遲延之損害。
(四)原告就已施工項目請求賠償瑕疵修補費用117,500元部分，被告仍有爭執，系爭鑑定報告有諸多違誤，且報告中所列大部分修補費用與夾層施作有關，然夾層施作係依原告指示而為之，自不得認定屬於瑕疵。且有關夾層之已施作項目之現況價值，住保會報告均未計入，故原告請求依民法第179條後段返還溢領工程費用，應無理由。
(五)原告請求甲○○應依公司法第23條第2項規定負連帶賠償責任，然甲○○並未違反任何法令，自屬無據。
(六)並均答辯聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告為裝修系爭房屋，遂與溱晟公司簽訂系爭契約，由溱晟公司承攬系爭工程，原告與溱晟公司間係成立承攬契約法律關係，契約主體為原告與溱晟公司，甲○○則為溱晟公司之法定代理人；系爭契約約定工程總價為3,714,275元，原告已付3,342,900元，僅餘尾款371,375元尚未給付等情（見本院卷第10、17頁），為兩造所不爭執（見本院卷第178-179頁），並有原證1系爭契約、原證12溱晟公司設立登記表在卷可憑（見本院卷第23-43、167-169頁），堪以認定。
四、本院之判斷：
(一)被告訴訟代理人（下稱被告訴代）於114年7月3日提出之「民事答辯㈡狀」乃逾時提出，應予駁回，本院不予審酌：
1.民事訴訟法第196條第1、2項規定「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。」、「當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。」；同法第265條第1項規定「當事人因準備言詞辯論之必要，應以書狀記載其所用之攻擊或防禦方法，及對於他造之聲明並攻擊或防禦方法之陳述，提出於法院，並以繕本或影本直接通知他造。」。另司法院民事廳發布之「民事（不含家事）事件每月結案數之評估」揭示，地方法院普通庭法官，就普通類之訴訟事件1件開庭為2次；此開庭次數固非強制規定，然其毋寧係揭櫫民事訴訟案件應有效率地進行；而衡諸訴訟程序之實際運作，勢必仰賴兩造遵循民事訴訟法第196條第1項規定之適時提出義務，並遵循同法第265條第1項之規定，充分進行書狀交換，方能使訴訟有效率地進行，兼顧兩造當事人得平衡追求實體及程序利益。
而實務上常見對於上開條文之「適當時期提出」、「逾時始行提出」之時點因不明確致兩造認知不同而延滯訴訟，亦同時導致「意圖延滯訴訟，或因重大過失」之主觀要件難以判斷，故法官若於審理單函知兩造之書狀提出時限，以及於言詞辯論或準備程序，當庭諭知兩造遵期提出書狀之時限，即乃將上開要件之時限予以明確，並以此偕同兩造促進訴訟之進行。
2.被告訴代於114年5月8日言詞辯論程序，庭呈答辯書狀（見本院卷第187-191頁），並當庭對於本院詢問下列問題均答稱「再具狀」：「（問被告）對於原告主張施工瑕疵及未完成之不完全給付，經原證5鑑定認應共117,500元，且將具體瑕疵即原證5鑑定報告內容整理如起訴狀第6-8頁㈤之附表所示（見本院卷第14-15頁），爭執否？（被告訴代答）：再具狀。」、「（問被告）對於原告主張被告溢領工程款，經原證5鑑定結果認為共408,422元（見本院卷第17-18頁），爭執否？（被告訴代答）：再具狀。」、「（問兩造）有無補充或證據聲請調查？（被告訴代答）：會再陳報指摘鑑定報告違誤的書狀中一併確認有無調查證據之必要。」等語（見本院卷第180頁），是被告訴代既當庭對上開問題均答稱「再具狀」，並自陳「會再陳報指摘鑑定報告違誤的書狀中一併確認有無調查證據之必要」，本院遂因此當庭改期定於114年7月3日續行辯論，並諭知「請兩造於114年6月9日下午5時前，提出『上開欲再具狀補正事項』到院，繕本逕送對造。」（見本院卷第180頁）。
3.詎料，被告訴代遲於114年7月3日言詞辯論程序始當庭提出「民事答辯㈡狀」（見本院卷第207-261頁），顯已超逾本院上開諭知應於114年6月9日下午5時前提出之時限近1個月，遲延情形嚴重，導致本法官庭前毫無所悉被告之攻防方法而無從擬定該次庭期之審理方向；本院若要審酌被告訴代逾時提出之上開書狀，勢必需要改期，導致該次庭期空轉，此乃被告訴代顯可預見之結果，是被告訴代逾時提出之行為，顯然有礙訴訟之終結而導致訴訟延滯，且縱無故意，至少乃係重大過失逾時提出，是依民事訴訟法第196條第2項規定，原告訴代於114年6月9日後逾時提出之「民事答辯㈡狀」應予駁回，本院不予審酌。
(二)逾期完工之違約金及遲延損害賠償（含租金、鑑定費用）共836,428元，原告主張之請求權基礎為系爭契約第16條第1項約定及原證7承攬契約範本第16條第1項之規定，以及民法第231條規定部分：
1.系爭契約第4條約定「工程施工期間：自中華民國111年7月25日起至中華民國111年12月25日止。」、第18條第1項第2款第1目約定「甲乙雙方契約終止應依下列規定辦理：一、甲方（按：即原告）之終止權：（二）乙方（按：即溱晟公司）有下列情形之一者，甲方得以書面終止本契約：1.因可歸責於乙方之事由致未能依第四條規定施工期間完成工作，經甲方書面催告逾15日仍無法完成者。」（見本院卷第24、26頁）。
2.又系爭契約第12條約定「工期展延：有下列情事之一影響工程進度，乙方得向甲方要求展延合理工期，其天數由雙方協議之：一、甲方變更設計：包含……而導致局部或全部停工。
二、不可抗拒之天災、人禍等因素。三、因等候甲方確認之施工圖說文件，致局部或全部停工。四、甲方為配合其他工程之進行而指示局部或全部停工者。五、非可歸責於乙方因素所致之延遲或停工者。」（見本院卷第25頁）。
3.溱晟公司固不否認超逾約定之111年12月25日完工期限而未能完工之事實，僅辯稱：曾依系爭契約請求展延合理工期，惟遭原告拒絕並於114年（按：應為「112年」，114年應係誤載）7月11日終止系爭契約等語（見本院卷第187-189頁）。然觀諸原告提出之原證6對話紀錄截圖，原告之家人、LINE暱稱「Sanya」（下逕稱Sanya）於112年6月5日詢問被告「請問我家的裝潢幾時可以完成？」，甲○○於112年6月19日傳送「展延工期表pdf」（按：僅有檔案供下載，無從得知內文），並表示：「1.我方現依合約第12條第二點及第五點提出工程展延工期表，後續工程以該表為準。2.往後工程相關事宜將依合約第九條，請原告作為單一聯絡人，往後工程聯絡以原告傳的訊息、信件等為準。」，Sanya則稱「當初的完工預期是12月，已延遲半年，如今又要延遲到7月底，這是屋主的我難以理解和接受的」，甲○○則稱「1.合約的甲方是原告，任何甲方之委託須由原告出具委託書方能成立。2.完工由12月延至7月底之緣由，皆屬合約第12條之事由，可詳列以供檢視，並非我方片面之詞。……7.最後若不願接受我方依合約提出展延之合理工期，我方便無法進場施作。等待同意之期間皆屬合約第12條第3款所述可展延之情事。」等情（見本院卷第122-127頁），基此：
⑴可見當時溱晟公司並未否認逾期未能完工，僅主張其有系
爭契約第12條工期展延之情事，然不論於上開對話中或於本件訴訟中，溱晟公司均未具體說明並舉證有何該當系爭契約第12條各款所定工期展延事由之事實，已難採信。⑵系爭契約第12條係約定「工期展延：有下列情事之一影響
工程進度，乙方得向甲方要求展延合理工期，其天數由雙方協議之：……」，可見溱晟公司固得向原告要求展延合理工期，然展延天數應由雙方協議，惟上開對話紀錄中，溱晟公司並非向系爭契約之甲方即原告為上開展延之要求，主體已有不符，復未見上開展延天數業經原告知悉並同意，是原告主張溱晟公司從未依照該條約定向原告提出工期展延之申請等語（見本院卷第12頁），堪認有據。且溱晟公司等待原告同意期間，難認有何符合系爭契約第12條「
三、因等候甲方確認之施工圖說文件，致局部或全部停工」要件之情事，蓋請求展延並非確認施工圖說甚明，甲○○於上開對話中表達此等內容，亦難為採。
⑶溱晟公司既未符合系爭契約第12條得以展延工期之要件，
復未能具體說明並舉證有何不可歸責於己致未能遵期於施工期間完工，揆諸前揭說明，自該當可歸責於溱晟公司之給付遲延甚明；又原告於112年6月20日委託律師以原證2律師函催告溱晟公司，要求應於函到後3日內依系爭契約立即進場按圖施作等語，被告於112年6月21日收受，逾15日即至同年7月7日均未進場施作，現場亦未完工，原告遂於112年7月11日以原證3存證信函主張依系爭契約第18條第1項第2款第1目約定終止系爭契約，並於112年7月12日送達於溱晟公司而生終止效力等情，有原證2律師函及其回執、原證3存證信函及其回執在卷可憑（見本院卷第45-56頁），合於系爭契約第18條第1項第2款第1目終止契約之要件，故原告終止系爭契約，於法有據。
4.另按定型化契約，係由締約當事人之一方預先擬定契約條款，他方當事人僅能依該預擬條款訂立契約，為恐當事人間因經濟上與智識上地位不對等，使締約地位弱勢之一方喪失決定契約內容之自由，消費者保護法（下稱消保法）第12條、第16條針對定型化契約條款之效力為管制之規範。同法第17條第1項、第4項、第5項分別規定：「中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之」；「違反第1項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之」；「中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容」，就中央主管機關得公告特定行業定型化契約應記載或不得記載之事項及效力予以規定。鑒於中央主管機關依據消保法第17條第1項規定公告之「應記載及不得記載事項」，係屬於對消費者權益最低限度之保障，自不容許契約當事人以定型化契約方式，訂定更不利於消費者之條款。其違反者，該定型化契約條款無效，而以中央主管機關公告之特定行業定型化契約應記載之事項為契約內容，作為雙方權利義務關係之依據（最高法院109年度台上字第469號判決意旨參照）。經查：
⑴系爭契約第16條第1項固約定「乙方（即溱晟公司）違約之
處理：乙方如未於期限內完成工程者，乙方應個別按日以工程總價，每逾期1日，課以工程總價千分之一之遲延違約金予甲方（即原告）。違約金總額以本契約總價『百分之五限』。上述違約金得由甲方於應付乙方之工程款中扣除，乙方不得異議。但因甲方之因素或不可歸責於乙方之事由而遲延者，不在此限。」（見本院卷第26頁；『』係本院為凸顯差異所加註，系爭契約並無此記載）。
⑵然原證7承攬契約範本（見本院卷第129-135頁）係內政部
於101年6月25日內政部台內營字第1010805614號公告、103年12月9日內政部台內營字第1030813951號公告修正之「建築物室內裝修—工程承攬契約書範本」，其中第16條有關承攬人違約之處理，規定為：「一、乙方（即承攬人，下同）違約之處理：乙方如未於期限內完成工程者，乙方應個別按日以工程總價，每逾期1日，課以工程總價千分之一之遲延違約金予甲方（即定作人，下同）。違約金總額以本契約總價『百分之十為限』。上述違約金得由甲方於應付乙方之工程款中扣除，乙方不得異議。但因甲方之因素或不可歸責於乙方之事由而遲延者，不在此限」（見本院卷第132頁；『』係本院為凸顯差異所加註，該規範並無此記載）。
⑶溱晟公司為專業之承攬人，此觀諸溱晟公司之經濟部商業
司商工登記公示資料查詢服務網及原證12設立登記表，記載所營事業為「室內裝潢業、門窗安裝工程業……」等即明（見本院卷第153、168頁），原告則為消費者，系爭契約為溱晟公司於締約前事先擬定，係屬定型化契約，而兩造所定系爭契約第16條第1項之上開約定，顯係抄錄原證7承攬契約範本之第16條第1項規定後，將其中『百分之十為限』之規範，逕自修改為『百分之五限』，以此限縮溱晟公司就違約金之理賠上限，而違反原證7承攬契約範本係屬消保法第17條第1項規定對消費者權益最低限度之保障，揆諸前揭說明，系爭契約第16條第1項之約定無效，而應以原證7承攬契約範本第16條第1項規定為系爭契約內容，作為雙方權利義務關係之依據。準此，原告主張依應溱晟公司之違約金總額以本契約總價『百分之十為限』，於法自屬有據。溱晟公司辯稱應依系爭契約第16條第1項約定為違約金之計算標準，顯不足採。
⑷溱晟公司固請求酌減違約金，惟按約定之違約金額過高者
，法院得減至相當之數額；債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第252條、第251條定有明文。此處之違約金，不問其作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，倘有過高，均有上開規定之適用。又違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102年度台上字第1606號判決參照）。至於當事人約定之違約金是否過高？如何之數額始屬相當？須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院79年台上字第1915號判例、96年度台上字第107號判決參照）。衡諸系爭契約乃定型化契約，溱晟公司為專業之承攬人，原告為消費者，且應以原證7承攬契約範本第16條第1項規定為系爭契約第16條第1項之違約金內容，作為雙方權利義務關係之依據，始符消保法第17條第1項之規範意旨，業如前述，是原證7承攬契約範本第16條第1項規定既屬消保法第17條第1項規定對消費者權益「最低限度」之保障，自無所謂違約金額過高應予酌減之餘地可言，是溱晟公司請求酌減違約金等語，於法無據。
⑸而依系爭契約第5條規定，本件工程總價為3,714,275元，
自施工期限末日111年12月25日起，至溱晟公司收受原告主張終止契約函之日（即112年7月12日），共計遲延200日均未完工，依每日千分之一計算遲延違約金及上限百分之10，溱晟公司應給付違約金為371,428元（計算式：3,714,275x0.001x200=742,855元），大於違約金上限即契約總價百分之10為371,428元（3,714,275x10%=371,427.5，四捨五入為371,428），故原告依此契約總價10%之數額，請求溱晟公司給付違約金371,428元（見本院卷第13頁），於法自屬有據。
5.民法第231條第1項規定「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」，按債務人之遲延責任，因債務人依債務之本旨提出給付而消滅，惟所謂消滅，乃指以後免遲延責任而言，若以前已生遲延之效果，並非因此當然消滅，故債權人就以前遲延所生之損害，仍得請求賠償（最高法院58年台上字第715號裁判意旨參照），民法第231條乃獨立於原給付義務（即履行利益）以外之獨立損害賠償請求權，遲延損害包含積極損害及消極損害，即民法第216條第1項規定之所受損害及所失利益；積極損害係指增加費用以取得替代物暫時代替原給付，消極損害則係喪失利益之取得；而成立給付遲延之損害賠償責任，須給付遲延、債務人受有損害、給付遲延與損害間有相當因果關係及可歸責於債務人，缺一不可。次按債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院111年度台上字第318號民事判決）。經查：
⑴按民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害
賠償額為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人於違約金外，不得再請求債務不履行之損害賠償；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求債務不履行之損害賠償。而當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之，倘當事人未約定，則視為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此觀民法第250條第2項之規定自明。原審謂系爭契約第23條第1項約定之逾期違約金，乃系爭契約關係存續中因不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額預定性違約金，混淆損害賠償額預定及懲罰性質，進而判決，自有未當（最高法院111年度台上字第1853號判決參照）。次按當事人間約定之違約金究屬何者，應依當事人真意定之，不應拘泥於契約所使用之文字，如無從依當事人意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為損害賠償總額預定性違約金（最高法院110年度台上字第1798號判決參照）。
⑵溱晟公司固辯稱系爭契約第16條第1款約定之逾期違約金，
應為「賠償總額預定性」之違約金，依民法第250條第2項規定，原告自不得再額外請求租金支出、鑑定費用、瑕疵修補費用或重新發包價差等語。系爭契約第16條第1款固未明文記載「懲罰性違約金」之文字，然審酌其逾期違約金之目的，當係督促遵期完工而係以強制債務之履行為目的，核屬懲罰性違約金甚明；且揆諸上開判決要旨指摘「原審謂系爭契約第23條第1項約定之『逾期違約金』，乃系爭契約關係存續中因不於適當時期履行債務所生損害之『賠償總額預定性違約金』，混淆損害賠償額預定及懲罰性質，進而判決，自有未當」，益徵系爭契約第16條第1款逾期違約金之性質確屬懲罰性違約金無訛，則揆諸前揭說明，債權人除得請求懲罰性違約金外，並得請求債務不履行之損害賠償，是溱晟公司上開所辯，顯然於法不合，不足為採。復依民法第263條規定「第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。」、第260條規定「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」，是原告終止系爭契約後，除系爭契約約定之懲罰性違約金外，另請求損害賠償之請求，亦於法有據，併此指明。
⑶系爭契約約定完工期限為111年12月25日，然溱晟公司逾期
未完工而經原告於112年7月12日終止契約，且溱晟公司並未具體說明並舉證上開遲延未能完工係不可歸責於溱晟公司所致等情，業經本院認定如前，揆諸上開說明，溱晟公司即已構成可歸責之給付遲延。而原告主張溱晟公司如按時完工交屋，原告得於111年12月25日入住，毋庸在外繼續租屋，然因溱晟公司遲延給付，導致原告必須自111年12月25日起至原告找到第三人即訴外人陳瑞明完工日即111年10月24日止，尚須繼續在外租屋，因此衍生10個月之額外租屋支出，期間原告在外租屋每月花費28,000元，10個月共計280,000元等語（見本院卷第14頁），並提出原證8每月租金28,000元之房屋租賃契約書為憑（見本院卷第137頁），揆諸上開說明，上開另行租屋之租金支出共280,000元，即乃增加費用以取得替代物暫時代替原給付，確係因溱晟公司遲延給付所生之積極損害，是原告依民法第231條規定，請求溱晟公司賠償租金損害共28,000元，於法自屬有據。
⑷至於原告主張因溱晟公司遲延給付導致合約終止，為確認
施作進度、完成之內容及價值，原告委由住宅消保會鑑定並做成系爭鑑定報告，因而支出鑑定費用185,000元，依民法第231條規定，亦應由溱晟公司賠償等語（見本院卷第14頁），並提出原證5系爭鑑定報告、原證9鑑識鑑定費用發票為憑（見本院卷第61-120、141頁）。然此鑑定費並非增加費用以取得替代物暫時代替原給付，而非積極損害，更非所失利益；且按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。且所謂相當因果關係，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係」（最高法院98年台上字第673號判決意旨參照），衡諸溱晟公司之遲延完工，依客觀之審查，應不必皆發生上開鑑定費用支出之結果，則該條件與結果並不相當，亦難認其間有相當因果關係。是原告依民法第231條規定，請求溱晟公司賠鑑定費用185,000元，於法無據。
6.綜上，原告此部分可請求者為：逾期完工之違約金371,428元及租金28,000元之遲延損害賠償。
(三)施工瑕疵及未完成之瑕疵修補費用共117,500元部分，原告主張之請求權基礎為民法第227條第1項準用民法第226條第1項部分：
1.民法第227條第1項規定「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、第226條第1項「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」。按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，依民法第227條第1項規定，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。其情形能補正者，債權人可依給付遲延之法則；如不能補正，則依給付不能之法則，行使權利（最高法院111年度台上字第318號民事判決意旨參照）。
2.原告主張系爭工程經住保會出具原證5系爭鑑定報告（見本院卷第61-120頁），認溱晟公司如附表所示已施作部分存在瑕疵及其所生修補瑕疵所需費用共117,500元，屬於不完全給付之給付不能，而依民法第227條第1項準用民法第226條第1項規定，請求溱晟公司給付瑕疵修補所需費用共117,500元等語（見本院卷第14-16頁「㈤」、177頁）。然查，縱使原告主張之瑕疵為真，惟原告既請求瑕疵修補所需費用，其應屬可修補之不完全給付，揆諸前揭說明，因其情形能補正，故應準用給付遲延之法則為是；縱使完工期限屆至後，經原告請求修補瑕疵卻遭溱晟公司拒絕，此有原證6對話紀錄截圖（見本院卷第122-127頁）、有原證2律師函及其回執、原證3存證信函及其回執在卷可憑（見本院卷第45-56頁），此等嗣後拒絕給付，仍屬給付遲延之問題，並非給付不能，是原告依民法第227條第1項準用民法第226條第1項，請求溱晟公司給付瑕疵修補費用共117,500元，於法自屬無據。
【附表】項次 工程內容及瑕疵 修補金額（新台幣） 1 1-1全式地板保護 瑕疵：施工期間造成舊有門扇多處有碰撞刮傷之情形 3,000 -鑑定報告第17頁 2 3.2.5玄關鞋櫃H=280 瑕疵：感應燈安裝方向錯誤 3,500 -鑑定報告第21頁 觀編號11（鑑定報告第69頁）說明、照片可見，安裝於進門後鞋櫃之感應燈感應器方向錯誤，依照產品官網圖示（原證10），應為垂直方向，而非橫擺方向。 3 3.2.7客廳電視牆面造型櫃 瑕疵：電視、插座尚未開孔 1,500 -鑑定報告第22頁 4 3.2.21木作下收納矮櫃 瑕疵：未按圖施作 35,000 -鑑定報告第25頁 5 3.2.28床頭背板 瑕疵：右側床頭背板尚未施作開孔、木皮貼皮有刮傷之情形 1,500 -鑑定報告第27頁 6 3.2.30床邊側高衣櫃H=280 瑕疵：調衣桿尚未安裝，僅有材料進場 1,500 -鑑定報告第27頁 7 3.2.31床邊正面梳妝桌及上下櫃H=280 瑕疵：床邊正面梳妝桌背板尚缺漏木皮 2,000 -鑑定報告第28頁 8 3.2.33夾層下方平釘天花板（次臥） 瑕疵：該項目已違反相關法規，故列計瑕疵，建議拆除 36,500 -鑑定報告第29頁 9 3.2.49夾層下方平釘天花板（小次臥） 瑕疵：該項目已違反相關法規，故列計瑕疵，建議拆除 21,500 -鑑定報告第35頁 10 3.2.53收納衣櫃（夾層下方） 瑕疵：調衣桿、把手尚未安裝，現況僅有材料進場 1,500 -鑑定報告第36頁 11 3.6.2牆面刷漆局部批土 瑕疵：尚有局部油漆缺漏 3,000 -鑑定報告第50頁 12 3.6.4木作櫃體門片＋造型處 瑕疵：局部有烤漆處刮傷、污損之情形 5,500 -鑑定報告第51頁 13 三、1台達VEB2569AT3智能控制器：全熱交換機 瑕疵：設備表面勿噴油漆 1,500 -鑑定報告第59頁 總計 117,500
3.原告另主張因溱晟公司違法施作夾層所需之拆除、復原、清潔等工程所需費用，暨此工程期間預計4日需另外住宿之住宿費用，共計98,000元亦應由溱晟公司賠償等語（見本院卷第16頁），並提出原證11由代履行之第三人陳瑞明（下逕稱其名）出具之估價單為憑（見本院卷第147頁）。然查：
⑴原告就此部分並未陳明請求權基礎（見本院卷第16頁），致本院無從審酌，已於法無據。
⑵復審酌前開依系爭鑑定報告而請求之瑕疵修補費用共117,5
00元中之附表項次8、9，其瑕疵修補費用即乃拆除違法施作夾層所需費用，系爭鑑定報告亦載明此部分因違反相關建築法規，故此部分不予計價，而瑕疵修補所需費用即乃拆除所需費用，包含拆除過程所需之必要保護、拆除、廢棄物清運、因拆除造成之周邊破損修補（油漆及木作工程）、清潔處理等所需費用，以符合一般中等品質市場之合理行情範圍為計等語（見本院卷第86、92頁）；而觀諸原證11估價單亦載明係針對系爭房屋之兩間夾層之拆除工程，其估價費用項目為：保護電梯及室內、拆除、載運廢棄物、拆除後木作與油漆相關收尾修補、完工細部清潔、工程延誤住宿4天共12,000元等（見本院卷第147頁），可見系爭鑑定報告就上開夾層部分之修補費用（即附表項次8、9）與原證11估價單之拆除工程所需費用，其工項內容完全相同，故原告前開瑕疵修補費用共117,500元中之項次8、9，與原證11估價單之拆除夾層所需費用，顯係就相同工項為重複請求，顯不可採。
⑶原告固主張98,000元之請求已扣除系爭鑑定報告所認之夾
層拆除費用等語（見本院卷第16頁），然依前述原證11估價單所列內容可認原告所述並非事實，且系爭鑑定報告係「以符合一般中等品質市場之合理行情範圍為計」，原告另依原證11估價單就相同內容之工項所為請求，無非係認為系爭鑑定報告認定之「一般中等品質市場之合理行情」過低，然原告既已委由住保會為鑑定，其所具有之專業及可信性自應較一般民間第三人更具有公信力，原告見鑑定修補費用過低，恣意另依原證11估價單為相同工項之請求，又未說明原證11估價單有何比系爭鑑定報告更具專業及公信力之理由，自不可採。
⑷綜上，原告既未陳明依原證11估價單而請求拆除工程費用9
8,000元之請求權基礎，致本院無從審酌，又針對原證11所列拆除工程之費用與前開瑕疵修補費用乃重複請求，且原證11估價單難認有何比系爭鑑定報告更具專業可信，故原告此部分請求98,000元，於事實上及法律上均屬無據。
(四)溱晟公司溢領工程款共408,422元，原告主張之請求權基礎為民法第179條規定部分：
1.按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，為民法第511條所明定。定作人終止契約所附理由為何，於契約終止之效力不生影響。又契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅，承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，固有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決意旨參照），然承攬人溢收之工程款即失其法律上之原因，定作人得以不當得利之法律關係請求返還溢收工程款（最高法院82年度台上字第315號判決意旨參照）。
民法第179條規定「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」。
2.系爭契約已於112年7月12日終止，業經本院認定如前。而原告主張經住保會於112年9月5日到場會勘並出具鑑定報告，認溱晟公司已施作之工程現況價值僅值2,934,478元，遠低於原告業已給付之3,342,900元，其間差額408,422元則屬於溱晟公司已受領但未施作工程之不當得利，故依民法第179條規定，請求返還溢領工程款408,422元等語（見本院卷第17-18頁），並提出原證5由住保會出具之系爭鑑定報告為憑（見本院卷第61-120頁）。
3.溱晟公司固辯稱原告自行委託住保會出具之系爭鑑定報告，並非民事訴訟法上之「鑑定」程序，亦未經被告同意，故不得採認等語（見本院卷第189頁），然查：
⑴系爭鑑定報告乃原告就系爭工程有關「已施作項目是否已
施作完成或未施作、已施作者是否數量短少、是否有施工品質瑕疵、是否影響使用機能、是否瑕疵至滅失價值、價值減損之現況價值為何、瑕疵修補所需費用」等項目（見本院卷第68頁「3-4鑑識鑑定範圍」），委由住保會實施鑑定，經該會受理後，指派鑑定委員於112年9月5日會同兩造於現場進行鑑識鑑定，兩造於會勘過程中充份表示意見，並協助釐清爭議提供完整資訊作為現況記錄證據保全鑑識鑑定之結果為依據，有住保會出具之鑑定報告可參（見本院卷第63頁「二、住宅糾紛爭議概述」）。
⑵系爭鑑定報告縱非屬於民事訴訟法第340條第1項規定之訴
訟中法院囑託鑑定性質，然其仍屬原告提出之文書證據，本院審酌住保會指派之鑑定委員於現場進行鑑識鑑定時，係會同兩造進行鑑定，並參酌兩造於會勘過程中之意見及所提供之資訊作為鑑定之依據，且住保會所指派之鑑定委員均須具備建築及室內裝修之設計、工程等業界相關學經歷及證照專業背景，須具備完成住保會「住宅工程糾紛爭議鑑識鑑定」訓練課程，經實習參與相關設計工程鑑定流程及協助彙整撰寫，並必須完成簽署利益迴避及禁業禁止之切結書等情（見本院卷第64頁「2-7鑑識鑑定人員」），則住保會依專業就各項工程實施鑑定後，所為鑑定報告如已說明其認定理由及依據之專業意見，自得採為認定系爭工程有無瑕疵之判斷基礎。
⑶原告主張系爭契約約定系爭工程總價為3,714,275元，原告
已付3,342,900元，僅餘尾款371,375元尚未給付等情（見本院卷第10、17頁），並提出系爭契約暨所附裝修估價單、存款憑證為憑（見本院卷第24、29、43頁），溱晟公司對此未予爭執，故堪認定。又原告主張經住保會鑑定認溱晟公司已施作之工程現況價值僅值2,934,478元乙情，有系爭鑑定報告可憑（見本院卷第70頁），審酌系爭鑑定報告係經住保會就系爭工程，依兩造提出之契約書、設計圖、估價單及相關約定之內容為鑑定之認定依據（見本院卷第68頁「3-4鑑識鑑定範圍」），並具體說明其認定現況價值之理由及依據之專業意見，自堪採認。
⑷至於溱晟公司辯稱系爭鑑定報告認夾層施作係有違反建築
相關規範之瑕疵，係依原告指示而為之，有系爭契約所附估價單可佐，自不得認定屬於瑕疵，且已施作之現況價值漏未將此部分價值計入，自有未洽等語（見本院卷第190頁），然原告否認此違法夾層係其指示所為施作（見本院卷第194頁）；又溱晟公司所辯原告指示之證據乃系爭契約所附之估價單（見本院卷第29-41頁），惟觀諸該估價單係由溱晟公司提出之工程規劃，其上並未載明附表之夾層瑕疵乃原告指示所為，溱晟公司就其所辯並未舉證以實其說，難以遽信，且溱晟公司就整體設計規劃尚收取設計費為系爭工程總價之一部分，此有系爭契約所附之估價單可憑（見本院卷第29頁），則溱晟公司提出之設計規劃，當應具備符合「建築技術規則建築設計施工編」相關規範之品質，如此，溱晟公司立於具有相關專業之承攬人之給付始符債之本旨，自屬當然。故溱晟公司辯稱附表夾層違反相關行政規範係經兩造約定而非屬瑕疵等語，顯不可採。又系爭鑑定報告載明此部分夾層因違反相關建築法規，故不予計價，應予拆除等語（見本院卷第86、92頁），衡諸此違法夾層係不符債之本旨之瑕疵給付而應予全部拆除，即不具有所謂已完工之現況價值可言，是系爭鑑定報告未將此等夾層之價值計入，自屬適法，故溱晟公司上開所辯不足為採。
⑸綜上，系爭契約既已於112年7月12日終止，又經住保會鑑
定認溱晟公司已施作之工程現況價值為2,934,478元，低於原告業已給付之3,342,900元，其間差額408,422元（計算式：3,342,900-2,934,478=408,422），揆諸前揭說明，該差額即屬溱晟公司已受領但未施作工程之不當得利，故原告依民法第179條規定，請求溱晟公司給付408,422元之溢領工程款，於法自屬有據。
(五)因溱晟公司給付遲延、不完全給付經終止契約後由第三人代履行之損害賠償共423,625元，原告主張之請求權基礎為⑴民法第227條第1項，其準用第226條第1項給付不能、或準用第231條第1項給付遲延，請法官選擇。⑵民法第502條，其應為第1項或第2項規定，請法官選擇。⑶上開⑴⑵亦為選擇合併部分：
1.民法第502條第1、2項規定「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。」、「前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。」。觀諸上開第1項規定，明定係以承攬人「完成工作」為要件，此於88年4月21日（即現行法）之修法理由明文揭示「一、第一項是否僅適用於工作完成之情形，原條文文義不明，易滋疑義，為明確計，爰修正為僅適用於『工作完成』之情形。……」。查，原告主張溱晟公司逾期未完工，原告因而終止系爭契約，業經本院認定如前，溱晟公司既未完工，顯與民法第502條第1項規定之「工作完成」要件不符，故原告依此條項，請求溱晟公司賠償第三人代履行之重新發包費用乙節，顯屬無據。又同條第2項係以「解除」契約為要件，有別於民法第511條規定「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」之契約「終止權」，解除及終止，兩者效果暨衍生之權利義務並不相同，無從交互混用，而原告係「終止」系爭契約並非「解除」，自與同條第2項規定之要件不符。綜上，原告依民法第502條第1項或第2項規定請求溱晟公司給付第三人代履行之損害賠償共423,625元，均於法無據。
3.民法第227條第1項規定「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、第231條第1項規定「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」，遲延損害包含積極損害及消極損害，即民法第216條第1項規定之所受損害及所失利益；積極損害係指增加費用以取得替代物暫時代替原給付，消極損害則係喪失利益之取得。經查：
⑴溱晟公司因超過系爭契約約定施工期限仍未完工，經原告
以原證2律師函催告定期改正仍未進場施作，原告遂依系爭契約第18條第1項第2款第1目約定終止契約等情，業經本院認定如前，原告主張其於112年9月5日由住保會到場會勘後，隨即委託陳瑞明進場完成工作，而陳瑞明亦於112年10月24日完工，原告因此支出原證4估價單所示之795,000元，然系爭契約總價款原告尚有371,375元未付，相互扣除後，原告因溱晟公司債務不履行額外支出差額為423,625元，就此差額請求溱晟公司賠償等語（見本院卷第16-
17、193、202頁），並提出原證4由代履行之陳瑞明所出具之「自宅裝修收尾」估價單為憑（見本院卷第57頁）。
則原告委由陳瑞明代履行之費用795,000元，扣除原告尚有371,375元工程款未付，其間差額423,625元即乃因溱晟公司不完全給付，且該瑕疵係可補正，然因溱晟公司並未補正，原告委由他人代履行所受之積極損害，是原告依民法第227條第1項準用第231條第1項規定為其請求權基礎，於法有據。
⑵然就原告可請求之金額，原告固主張以原證4陳瑞明出具之
估價單為準，惟觀諸原證4估價單（見本院卷第57頁），其中項次M「油漆完整65,000元」、備註「3.6」，原告自陳此即系爭鑑定報告前揭附表項次11之「3.6.2牆面刷漆局部批土，瑕疵：尚有局部油漆缺漏」，兩者請求重複，請以原證4項次M為準等語（見本院卷第203頁），本院審酌原告前開依系爭鑑定報告請求附表所示瑕疵修補費用共117,500元部分，於法無據，並未准許，則原證4估價單所列請求，即屬原告實際修補瑕疵所支出之費用，即無重複獲償之情事，故屬有據。從而，原告請求溱晟公司賠償未竟工程重新發包之價差損害423,625元，即屬有據。
(六)以上，原告可向溱晟公司請求者為：逾期完工之違約金371,428元、租金28,000元之遲延損害賠償、溢領工程款共408,422元、第三人代履行之損害賠償共423,625元，共計1,231,475元（計算式：371,428+28,000+408,422+423,625=1,231,475），原告逾此部分請求，於法無據。
(七)原告就其上開請求金額，依公司法第23條第2項規定，主張由被告2人負連帶賠償責任部分：
公司法第23條第2項規定「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」。按此條項規定之公司負責人責任，係以公司負責人「對於公司業務之執行」、「違反法令」等構成要件該當行為，為其成立要件之一部，該法令則指一般人相互間之行為規範。而構成要件該當之行為，除有阻卻違法事由之情形，原則即屬違法性行為。是系爭規定之「違反法令」，乃因違背一般人相互間之行為規範義務，具違法性要件之概念，其致他人受有損害而負損害賠償責任，應屬侵權行為責任之性質。我國採民商法合一之立法政策，除就性質不宜合併者，另行制頒單行法，以為相關商事事件之優先適用外，特別商事法規未規定，而與商事法之性質相容者，仍有民法相關規定之適用（最高法院112年度台上大字第1305號裁定、112年度台上字第1305號判決意旨參照）。是公司法第23條第2項規定乃商事法之特別侵權行為規定。然本件原告主張者，均乃溱晟公司就系爭契約之債務不履行責任，原告復未主張或舉證溱晟公司之負責人甲○○有何「違反法令」之情事，是原告依此條項規定，請求甲○○亦應就溱晟公司上開債務不履行負連帶賠償責任，於法自屬無據。
五、綜上所述，原告依系爭契約第16條第1項約定及原證7承攬契約範本第16條第1項、民法第179條、第227條第1項、第231條第1項規定，請求溱晟公司給付1,231,475元，及自起訴狀繕本送達翌日即114年3月27日（回證見本院卷第161頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書。
中 華 民 國 114 年 9 月 5 日
民事第五庭 法 官 劉容妤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 9 月 8 日
書記官 楊鵬逸