臺灣新北地方法院民事判決113年度訴字第3875號原 告 吳勤廉兼 前一人訴訟代理人 吳翌綾共 同訴訟代理人 李國盛律師被告即王克明之繼承人 王碧華
王碧玲王浩綸
王盈婷兼 前四人訴訟代理人 王碧麗被告即王克明之繼承人 王美玉
陳映潔陳映諭陳葉坤兼 前四人訴訟代理人 王志國上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國114年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應就如附表所示之不動產抵押權登記部分，先辦理抵押權繼承登記後，再將辦理後之抵押權登記予以塗銷。
二、訴訟費用由被告連帶負擔。事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文。查原告起訴聲明：被告王克明應將如附表所示不動產之抵押權設定登記予以塗銷。嗣變更為：被告王志國、王碧華、王碧玲、王碧麗、王美玉、王浩綸、王盈婷、陳映潔、陳映諭、陳葉坤應就如附表所示不動產之抵押權設定登記先辦理繼承登記後，再將辦理後之抵押權登記予以塗銷。核其變更之原因係王克明業已死亡之緣故，其所欲塗銷之不動產抵押權仍屬同一抵押權，堪認其請求之基礎事實同一，應予准許，核先敘明。
二、原告訴之聲明如上述，並主張略以：㈠如附表所示不動產（下稱系爭土地）原為原告二人之父親吳
武鎮所有，吳武鎮於民國97年4月30日死亡，原告二人於113年9月11日辦理分割繼承登記完畢，為系爭土地之共有人。
㈡依系爭土地之登記謄本記載，吳武鎮曾於82年8月11日將系爭
土地設定新台幣（下同）220萬元之普通抵押權給被告等人之被繼承人王克明（下稱系爭抵押權），擔保債權總金額為220萬元，存續期間自82年8月9日起至83年8月10日止，清償日期為83年8月10日（下稱系爭債權）。
㈢嗣王克明於103年3月6日死亡，其子王志鴻則早於98年11月24
日死亡，故應由其直系血親卑親屬王浩綸、王盈婷代位繼承。故王克明死亡時之繼承人應為配偶王黃玉滿、子女王志國、王碧華、王碧琴、王碧玲、王碧麗、王美玉、孫子女王浩綸、王盈婷等人。嗣王黃玉滿於108年7月1日死亡，應由上述子女及孫子女繼承。又王碧琴前於82年12月27日與其配偶陳文英離婚、110年7月21日死亡，繼承人為其子女陳映潔、陳映諭、陳葉坤三人。且本案查無抛棄繼承之情，故本件被告等人均為王克明之繼承人，應繼承王克明全部之債權債務關係。
㈣查本案被告等人迄今無法提出系爭債權的相關債權憑證或法
律文件。因此本案可以合理的懷疑：吳武鎮已還清借款予王克明，只是來不及辦理系爭抵押權之塗銷登記手續，即與王克明先後死亡。是本件既已無債權存在，則系爭抵押權自然失所附麗，應予塗銷。
㈤縱認系爭債權並未經清償，但該債權已經罹於時效，原告爰為時效抗辯。說明如下：
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條規定明確
。查系爭債權存續期間於83年8月10日已屆清償期，王克明於此之後的15年間，均未對該債權行使請求權，故該債權請求權已於98年8月10日（王克明尚生存時）已罹於時效而消滅。
⒉次按，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，
如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。查王克明或其繼承人自系爭債權請求權罹於時效之98年8月10日起，迄未就系爭抵押權向法院請求實行抵押權，依上開規定，系爭抵押權應於系爭債權罹於時效後5年除斥期間屆滿的103年8月10日，亦歸於消滅。
㈥按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。次按不動產權利之登記如有無效之原因，其登記名義人雖不能取得權利，惟此項登記仍不失為財產上之利益，登記名義人死亡後，自應由其繼承人繼承；且為維持登記之連續性，應認在其繼承人辦理繼承登記前，真正權利人尚不得逕行請求塗銷該登記（最高法院87年台上字第2667號判決參照）。而系爭抵押權因前述原因業已消滅，則系爭抵押權仍登記於系爭土地上，即造成原告所有權之侵害。又被告等人尚未就系爭抵押權辦理繼承登記，故原告爰依上述規定，請求如聲明所示等語。
三、被告辯稱：原告之訴駁回。並略以下列情詞置辯：㈠依民法第148條1項規定：權利之行使，不得違反公共利益，
或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。本件吳武鎮在97年即已亡故，原告二人卻延至113年9月11日始辦理遺產分割登記，可見原告於吳武鎮死亡後不久，已知系爭土地上有系爭抵押權存在，乃故意不告知債權人王克明之繼承人，蓄意使債權、抵押權均期間屆滿而未經行使，以達其主張塗銷之結果，顯係以損害債權人為主要目的，並不可採。
㈡王克明於103年3月6日亡故當時，系爭債權雖已罹於時效，但
依民法第880條規定，在5年內仍得實行抵押權，此5年之期間並未屆滿。因為被告等人於繼承迄今均不知有系爭債權及系爭抵押權存在，自無從行使抵押權，故民法第880條所稱五年間不實行抵押權之效果，於本案應無適用餘地。申言之，自然人之權利能力於死亡後即行消滅，是以，民法第880條所定五年之實行抵押權期間，於王克明亡故時，即因該抵押權契約當事人王克明之死亡，而無從對其繼續進行，迄今仍一直處於期間停止進行之繼續狀態中，殊無該五年期間已經屆滿之可言。被告等一旦於辦理繼承登記後，自仍得依上開規定實行系爭抵押權。
㈢綜上，原告請求被告等人應於辦理繼承登記後塗銷該抵押權，顯無理由等語。
四、兩造就系爭土地上有系爭抵押權之登記，暨其登記內容，及兩造分別為吳武鎮、王克明之繼承人等節，均不爭執，首堪認定屬實。
五、本件爭點及本院得心證之理由：㈠按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條定有明文。
經查，兩造並不爭執依系爭抵押權之登記資料，所擔保之系爭債權220萬元，清償日期為83年8月10日。是以，系爭債權至遲於98年8月10日止，如債權人王克明仍未行使該債權，債務人即得為時效抗辯。本件債務人之繼承人即原告既已為時效抗辯，系爭債權即屬罹於時效而消滅。
㈡次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵
押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。次按消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅。民法第880條之五年期間，係除斥期間，如抵押權人於起訴後，未行使其抵押權，其除斥期間仍在繼續進行中，不因已起訴或案件仍在法院審理中而中斷進行（最高法院85年台上字第646號判決意旨參照）。查系爭債權於98年8月10日後已罹於時效，如前所述，則於消滅時效完成後，若五年內（即103年8月10日前）未就系爭抵押權向法院請求實行抵押權，依前揭說明，系爭抵押權即應歸於消滅。本件兩造並不爭執被告等人迄今尚未行使系爭抵押權，則系爭抵押權依法應歸於消滅，至屬顯然。
㈢被告雖辯稱原告明知有系爭債權、系爭抵押權存在，卻未通
知被告行使，顯然係違反誠信原則，以侵害他人為主要目的，又王克明既於103年3月6日死亡，關於系爭抵押權依民法第880條所定之五年期間即應停止計算云云。惟查，依我國民法之規定及民事法律之原理原則，並未規範債務人「應」通知債權人行使權利。若債權人殆於行使權利，自應承受時效規定之相關規範及後果，此所謂法律不保護在權利上睡覺者之原則，並無所謂債務人沒有通知債權人行使權利就是屬於權利濫用或違反誠信原則的道理。再者，民法第880條所規範之五年期間乃屬除斥期間，而所謂除斥期間，是法律對某種權利所預定行使的存續期間，若權利人對該種權利不行使繼續達於一定期間（期間屆滿），該種權利就會歸於消滅。除斥期間是自權利成立之日起算，自始固定不變，並沒有時效中斷或不完成的情形。是以，被告辯稱上開除斥期間應該在王克明死亡之後就停止進行云云，與法律規定不符，並無可採。
㈣末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。且塗銷抵押權登記為處分行為，依民法第759條之規定，須先繼承登記後，始得准許塗銷。系爭抵押權雖在原告起訴前已消滅，然系爭抵押權形式上仍存在，且此項登記仍不失為財產上之利益，土地登記簿上既仍有原抵押權人之名義，如不辦繼承登記，改為繼承人名義，土地登記簿上抵押權人之名義即不連續，為維持登記之連續性，被告仍應辦理公同共有之繼承登記。準此，應准原告請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記為公同共有後，始得塗銷（臺灣高等法院暨所屬法院109年法律座談會民事類提案第5號結論參照）。本件系爭抵押權依法業已消滅，已如前述。然因系爭土地仍有登記系爭抵押權存在，此一外觀即造成原告所有權之侵害。又被告等人尚未就系爭抵押權辦理繼承登記，為被告所自承。從而，原告依上述規定，請求被告等人應先辦理繼承登記後再塗銷系爭抵押權登記，即屬有理。
六、綜上所述，本件原告本於所有權侵害排除之規定，請求被告應先就系爭抵押權辦理繼承登記後，再將系爭抵押權登記塗銷。為有理由，應予准許。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經核於本院認定之事實不生影響，爰不予一一論駁，附此敘明。中 華 民 國 114 年 5 月 13 日
民事第六庭 法 官 許映鈞以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 13 日
書記官 陳逸軒附表：