臺灣新北地方法院民事判決113年度訴字第3158號原 告 郭林阿美訴訟代理人 郭柄志被 告 陳淑貞訴訟代理人 林永頌律師
蔡維哲律師呂致中律師上列當事人間請求排除侵害事件，經本院於民國115年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告為坐落新北市○○區○○段0000○0000地號土地上門牌號碼新北市○○區○○路000巷0弄○○○○○○○○0號3樓之所有權人，被告為系爭公寓8號4樓之所有權人。被告長期占用系爭公寓8號頂樓平台上如附圖即新北市中和地政事務所民國114年4月10日函文檢送土地複丈成果圖編號A、B所示增建物（下合稱系爭增建物），侵害原告合法使用系爭公寓8號頂樓平台之權利。原告並得請求被告自取得系爭增建物之日即108年8月22日起至拆除系爭增建物之日止相當於租金之不當得利。爰依民法第179條、第767條之規定提起本件訴訟等語，並聲明：
（一）被告應將系爭增建物拆除，並將該屋頂平台回復原狀返還原告及全體共有人；（二）被告應給付原告新臺幣（下同）21萬3,750元，及自114年11月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自113年6月1日起至拆除系爭增建物止，按月給付3,750元。
二、被告則以：
（一）訴外人即被告配偶李佳民於108年7月間向訴外人張其勝購買系爭公寓8號4樓及其坐落土地持分，買賣標的物包含系爭增建物，李佳民與張其勝並約定將系爭公寓8號4樓及坐落土地所有權登記於被告名下。購屋後被告與李佳民未曾對系爭公寓8號4樓與系爭增建物有任何裝修或改建。系爭增建物設有客廳、臥室、露台、更衣間，且可從系爭公寓8號4樓之內梯直接通往系爭增建物內部。
系爭公寓8號原共有4層樓，於64年11月間發放使用執照，屋齡約50年。又張其勝於88年間向前屋主購屋時即存有系爭增建物，可見系爭增建物至少有27年。再依農業部林業及自然保育署航測及遙測分署78年6月15日航攝影像，系爭增建物至少已存在37年。此近30、40年間其餘共有人未曾表達異議，亦未予干涉且長期容忍，應認區分所有權人已默示同意有分管契約，將系爭增建物歸由系爭公寓8號4樓住戶使用。原告並自承已住在系爭公寓46年之久，應為上述默示分管契約之當事人，受該分管契約拘束。且原告未曾向首任及前任屋主表達反對使用系爭增建物之異議，原告係於109年9月起，因噪音、漏水而與被告有糾紛後，隨即對被告提起數件民、刑事訴訟，是原告提起本件訴訟違反誠信原則且屬權利濫用。
（二）縱原告請求拆屋還地為有理由，被告占用範圍應僅有附圖編號A部分，不包含其餘頂樓平台之共用部分。至就相當於租金之不當得利部分，原告就超過5年短期時效之請求權已時效消滅，僅得請求114年2月6日變更聲明前5年即109年2月7日起之不當得利，且不當得利數額應遠小於每月1萬5,000元等語。
（三）並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見訴字卷二第474頁，並依判決論述方式略為文字修正）：
（一）系爭增建物至少於78年6月15日已存在於系爭公寓8號頂樓平台上，被告於108年向前手買受系爭公寓8號4樓及系爭增建物，系爭增建物現為被告使用收益。
（二）原告為門牌號碼系爭公寓8號頂樓平台之共有人，應有部分4分之1。
四、得心證之理由：
（一）系爭公寓8號之共有人間，就系爭公寓8號頂樓平台有關於系爭公寓8號4樓所有人可單獨使用、收益之默示分管契約存在：
1.系爭公寓8號頂樓平台為區分所有人所共有，且無不得約定專用之限制：
⑴按98年1月23日修正前民法第799條前段規定：「數人區分
一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有」。而大樓之屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，應推定為大樓各區分所有人之共有（最高法院111年度台上字第364號判決參照）。是系爭公寓8號頂樓平台應認屬區分所有人所共有。
⑵按公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之
構造，並不得為約定專用部分，公寓大廈管理條例第7條第3款固有明文。惟該條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受上開限制，此觀公寓大廈管理條例第55條第2項但書（即92年12月31日修正施行前第43條第2項）規定即明。查公寓大廈管理條例係於84年6月30日施行，而系爭公寓則於64年11月7日建築完成，有系爭公寓之建物查詢資料、異動索引查詢資料可參（見訴字卷二第463至468頁）。系爭公寓既為公寓大廈管理條例施行前，已取得建造執照之公寓，依前揭規定，並不受同條例第7條第3款關於公寓大廈屋頂構造不得約定專用規定之限制。
2.系爭公寓之共有人間，就系爭公寓8號頂樓平台有默示分管契約存在：
⑴按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，
足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。又共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之部分，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。於此情形，倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人時，如該受讓人知悉或可得而知有分管契約，自應受該分管契約之約束（最高法院112年度台上字第556號判決意旨參照）。
⑵經查，系爭公寓頂樓平台目前有如附圖所示之A增建物及B
增建物即雨遮，A增建物內部有樓梯可以往下通到被告所有之系爭公寓8號4樓內部，業經履勘屬實（見訴字卷一第322頁），且系爭公寓頂樓平台通往B增建物部分有可上鎖之鐵門，系爭增建物並至少於78年6月15日已存在於系爭公寓8號頂樓平台上等情，為兩造所不爭執（見訴字卷二第225、474頁），堪信為真實。又自系爭公寓外觀觀之，明顯可見其8號頂樓平台有增建物，有原告提出之系爭公寓照片1份附卷可憑（見訴字卷一第383頁），堪認系爭公寓8號之其他住戶亦均知悉系爭公寓8號頂樓平台有系爭增建物存在。而被告提出張其勝出具之聲明書，載明張其勝於88年間向前屋主購買系爭公寓8號4樓及系爭增建物之日起，至張其勝將該等不動產出售與李佳民之日止，包含原告及原告訴訟代理人在內等其他系爭公寓8號頂樓平台之區分所有權人均不曾向張其勝表達反對由張其勝以系爭增建物單獨使用系爭公寓8號頂樓平台之意思，有聲明書1份附卷可憑（見訴字卷一第445頁），該聲明書之形式上真正亦未經原告否認（見訴字卷一第490頁）。且原告訴訟代理人於本院審理時陳明：張其勝有將系爭增建物出租，大概租了十幾年，張其勝跟原告很熟，很客氣等語（見訴字卷一第491頁），亦未主張其有反對張其勝單獨使用、收益占有系爭公寓8號頂樓平台之系爭增建物；李佳民並於本院具結證稱：系爭公寓8號其他樓層住戶都從來沒有對系爭增建物說要拆除，是原告訴訟代理人於109年間因為系爭公寓8號3樓漏水，才開始要求我們拆除系爭增建物等語（見訴字卷二第325、326頁）。原告訴訟代理人上開所稱，及李佳民上開所證，均與上開張其勝之聲明書相符，堪認該聲明書所載之內容為可信。基此，被告於108年間取得系爭公寓8號4樓不動產所有權及系爭增建物之事實上處分權之前，自系爭公寓於64年11月7日建築完成及系爭增建物至遲於78年6月15日存在時，已分別距離約44年及30年。於此期間未曾發生住戶為反對系爭增建物占有系爭公寓8號頂樓平台意思表示之記錄，亦未有住戶訴請拆除之行為，期間已長達44年許、30年許之經歷，則被告主張於108年間購買時，住戶間就系爭公寓8號頂樓平台已有默示分管協議等語，尚難認為與常理相違背，堪值採信。⑶再原告於67年6月13日即取得系爭公寓8號3樓之所有權，有
系爭公寓8號3樓建號謄本附卷可參（見訴字卷二第467頁）。原告長年居住於系爭公寓8號3樓，並自外觀即可知悉系爭公寓8號頂樓平台有增建物，且於張其勝於88年起單獨使用、收益系爭增建物時起，至張其勝將系爭公寓8號4樓及系爭增建物出售予被告之時間，均未曾向張其勝提出異議，經本院認定如上。原告亦未主張其於張其勝於88年間取得系爭公寓8號4樓所有權及系爭增建物之事實上處分權前，有向系爭增建物再之前之所有權人或事實上處分權人就系爭增建物表示異議，是原告自系爭增建物至遲於78年6月15日存在後，至被告取得系爭公寓8號4樓所有權及系爭增建物事實上處分權之108年，此長達30年許之時間，未就系爭公寓8號頂樓平台使用為爭執，亦未因系爭增建物而向系爭增建物之所有權人或事實上處分權人主張權利，若認為原告並未有就系爭公寓8號4樓所有人可以系爭增建物單獨使用、收益系爭公寓8號頂樓平台一事為默示之同意，即與常理有間。因此，原告應受上開默示分管契約之拘束。
3.原告另主張系爭增建物有損系爭公寓大樓結構並危害公共安全等語，並其提出相關頂樓平台增建物之新聞報導為證。然查，該等新聞報導均非針對系爭公寓，而是在報導其他建物，要難以此遽以認定系爭公寓結構體已因系爭增建物而受有嚴重損害。此外，原告復未提出其他證據就系爭增建物有具體危及系爭公寓結構安全，自難逕以其空言主張，為其有利之認定。原告再主張系爭增建物違反建築法規，應予拆除等語，然此屬是否違反建築法相關規定而由主管機關查報拆除問題，尚難據以認定分管契約即因而失其效力。從而，原告主張系爭增建物有損系爭公寓結構且違反建築法規，否認被告有權以系爭增建物使用系爭公寓頂樓平台，均無可採。
4.綜上，應認系爭公寓8號頂樓平台之共有人間，就系爭公寓8號頂樓平台有「系爭公寓8號4樓所有人可以系爭增建物單獨使用、收益系爭公寓8號頂樓平台」之默示分管契約存在。
（二）被告既因前揭分管契約取得以系爭增建物單獨使用、收益系爭公寓8號頂樓平台之權利，該分管協議在未經合法終止前，對兩造及其他系爭公寓8號頂樓平台之共有人間仍具拘束力，被告之占有及使用，即非無權占有。因此，原告請求被告拆除系爭增建物，將系爭公寓8號頂樓平台回復原狀並返還予原告及全體共有人，及請求被告給付占有系爭公寓8號頂樓平台之相當於租金之不當得利，即均屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第767條、第179條之規定，請求被告應拆除系爭增建物而將系爭公寓8號頂樓平台回復原狀並返還予原告及全體共有人，及請求被告給付占有系爭公寓8號頂樓平台之相當於租金之不當得利，均為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 4 月 27 日
民事第一庭 法 官 何奕萱以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 27 日
書記官 劉冠志附圖：