臺灣新北地方法院民事判決113年度訴字第3204號原 告 葉雪霞訴訟代理人 張右人律師被 告 石益誠
劉宣衢共 同訴訟代理人 楊愛基律師上列當事人間請求確認抵押權不存在登記等事件，本院於民國114年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限又。民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條第1、2、4項定有明文。原告原起訴聲明為：㈠確認被告石益誠對被告劉宣衢、黃曉嵐就起訴狀附表所示不動產，於民國110年2月4日新北市樹林地政事務所設定登記最高限額新臺幣(下同)300萬元抵押權所擔保之債權不存在。㈡石益誠應將前項抵押權設定登記予以塗銷。嗣於第一次言詞辯論期日前之113年12月18日具狀撤回對黃曉嵐之訴，且變更聲明為：㈠確認石益誠對劉宣衢就附表1、2所示不動產，於110年2月4日新北市樹林地政事務所設定登記最高限額300萬元抵押權所擔保之債權不存在。㈡石益誠應將前項抵押權設定登記予以塗銷(見本院卷第97頁)。原告於黃曉嵐於本案辯論前為撤回，於法無違。至其聲明之變更乃屬減縮聲明，與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：劉宣衢為附表1、2所示不動產(下稱系爭不動產)之所有權人，其以系爭不動產設定擔保債權額300萬元之最高限額抵押權予石益誠，原告則為系爭不動產之普通抵押權人；石益誠前以黃曉嵐及劉宣衢於110年2月1日共同簽發之票面金額為250萬元之本票屆期提示未兌現為由，向本院聲請本票裁定，經本院以113年度司票字第5243號裁定(下稱系爭本票裁定)准許強制執行，石益誠持系爭本票裁定向本院聲請拍賣抵押物(下稱系爭拍賣裁定)。然系爭最高限額抵押權所擔保之借款債權實際上不存在，劉宣衢未收受250萬元借款（下稱系爭借款），亦未曾給付利息，被告所提出之借款契約書（下稱系爭借款契約書）及變更協議（下稱系爭變更協議）均係臨訟始製作，被告間並無消費借貸關係存在，故系爭最高限額抵押權擔保之債權不存在，系爭最高限額抵押權則不存在，而劉宣衢怠於行使權利，原告為保全其對劉宣衢之債權，爰依民法第242條及第767條第1項中段規定提起本件訴訟等語，並聲明：㈠確認石益誠對劉宣衢就附表2所示不動產，於110年2月4日新北市樹林地政事務所設定登記最高限額300萬元抵押權所擔保之債權不存在。㈡石益誠應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：系爭最高限額抵押權為先順位之抵押權，原告則為後順位之抵押權，則被告設定系爭最高限額抵押權不可能預期將來會設定抵押權予原告而為虛偽之設定，且原告之後順位抵押權本劣後於石益誠之系爭最高限額抵押權，故原告對本件無確認利益：本件係因訴外人劉宣承為向石益誠借款，遂邀同黃曉嵐、劉宣衢擔任物上保證人，提供系爭不動產為擔保並設定系爭最高限額抵押權予石益誠，並由黃曉嵐、劉宣衢與石益誠簽署系爭借款契約書及系爭本票，石益誠於110年2月3日匯款2,465,000元予黃曉嵐，差額35,000元為設定系爭最高限額抵押權之代書費、手續費等，故系爭最高限額抵押權擔保之借款債權確實存在等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張劉宣衢前於110年間以系爭不動產為擔保，設定系爭最高限額抵押權予石益誠，擔保債權總金額為300萬元；劉宣衢於112年間以其所有系爭不動產之應有部分為擔保，設定普通抵押權予原告，擔保債權額為500萬元；石益誠前以系爭本票向本院聲請本票裁定，並持系爭本票裁定向本院聲請拍賣抵押物等情，有系爭不動產第一類謄本、系爭本票裁定、系爭拍賣抵押物裁定在卷可參(見本院卷第17至33頁)，且為被告所不爭執，堪信為真實。
四、原告復主張被告間並無借貸關係，系爭最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在等語，為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠原告主張系爭最高限額抵押權擔保之債權存否有無確認利益？㈡石益誠與劉宣衢間就系爭最高限額抵押權之擔保債權是否存在？ ㈢原告得否依民法第242條規定代位劉宣衢行使民法第767條第1項中段權利而訴請石益誠塗銷系爭最高限額抵押權？㈠原告主張系爭最高限額抵押權擔保之債權存否有無確認利益
？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，此為民事訴訟法第247條第1項前段所明定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年度台上字第1031號裁判要旨參照）。次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限；又最高限額抵押權所擔保之原債權，因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物而確定，民法第881條之1第1、2項、第881條之12第1項第5款定有明文。
⒉查，劉宣衢、黃曉嵐先於110年2月4日以系爭不動產為石益誠
設定擔保最高限額300萬元之系爭最高限額抵押權，擔保債權確定日期為115年2月28日，繼於112年6月20日為原告設定擔保500萬元之系爭後順位普通抵押權，已如前述，而石益誠已持系爭本票裁定聲請拍賣抵押物乙節，亦為兩造所不爭執，則系爭最高限額抵押權所擔保之原債權應已確定。故前順位之系爭最高限額抵押權之擔保債權已然確定，若確定無擔保債權，則原告將因實行系爭後順位抵押權，而對系爭不動產全部換價有優先受償之法律上利益。則原告就石益誠與劉宣衢關於前順位之系爭最高限額抵押權擔保之債權不存在乙節，自有確認利益。
㈡石益誠與劉宣衢間就系爭最高限額抵押權之擔保債權是否存
在？⒈按抵押權具從屬性，以其擔保之債權存在為抵押權實行之要
件，而於最高限額抵押權情形，係就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權為擔保，故於抵押權設定時，未必已有所擔保之債權存在。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。次按法院認定當事人所爭執之事實，應依證據，惟此證據不以直接證據為限，如能以間接證據證明間接事實，且綜合諸間接事實，得以在符合論理及經驗法則下，推認待證事實為真實者，亦無不可(最高法院109年度台上字第1556號判決意旨參照)。惟若貸與人提出借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院101年度台上字第566號判決意旨參照）。查原告主張被告間之系爭最高限額抵押權及其所擔保債權金額300萬元不存在等情，既為被告所否認，依前開說明，自應由被告就系爭最高限額抵押權及擔保債權存在一節，負舉證之責。
⒉被告就上開主張，業據其提出系爭借款契約書、系爭本票、
匯款證明、抵押權設定契約書為據(見本院卷第59頁至69頁)。觀諸系爭借款契約書所載略以：「甲方（即石益誠）借給乙方（即黃曉嵐、劉宣衢）250萬元」、「乙方開立甲方面額250萬元本票票據乙張，乙方並提供座落下列標示之不動產（即系爭不動產）向地政事務所辦理設定抵押擔保」、「乙方每月應付利息為25,000元，應於每月3日支付」、「預扣1個月利息2萬5,000元，並預扣1萬元作為支付規費及代書費等費用。剩餘246萬5,000元全數匯入乙方永豐銀行鶯歌分行內。（帳號：00000000000000，戶名：黃曉嵐）」，被告並於系爭借款契約之債權人即抵押權人、義務人間債務人欄位親筆署名並蓋章（見本院卷第139、140頁），原告對此等簽名形式真正亦未爭執，上開借款數額及交付方式，與卷附石益誠之玉山銀行桃園分行帳戶（帳號：0000000000000）之存摺內頁及匯款申請書所示，110年2月3日石益誠上開帳戶有轉帳246萬5,000元至黃曉嵐帳號00000000000000之帳戶之紀錄（見本院卷第59、123頁），相互吻合，是被告石益誠主張其與劉宣衢簽立系爭借款契約書，且有交付系爭借款乙情，應非子虛。再劉宣衢並於本院當事人訊問程序證稱：石益誠是我表舅，我有於110年2月1日向石益誠借款250萬元，因我弟弟（即訴外人劉宣承）需要用錢，我名下有房產可以擔保所以由我借錢並簽署系爭借款契約書，錢匯給我弟弟他們(劉曉嵐為劉宣承前配偶)，如何償還我不清償，只知道利息好像是每月25,000元，後續因利息繳不出來，改簽系爭變更協議等語（見本院卷第132頁至第135頁），可知系爭借款實為劉宣衢為其弟而向石益誠所借，劉宣衢及黃曉嵐並簽立系爭借款契約及本票為共同擔保，而劉宣衢及黃曉嵐於110年2月4日確有設定系爭最高限額抵押權予石益誠乙節，有土地建築物改良物抵押權設定契約書在卷可稽（見本院卷第61頁），可見劉宣衢係因親屬需錢恐急而向石益誠借款，並設定系爭最高限額抵押權予其作為借款之擔保。是被告辯稱系爭最高限額抵押權擔保債權存在，應堪信實。
⒊原告雖主張劉宣衢非實際借款人，其與石益誠間不存在借貸
合意等語。查，劉宣衢固為其弟借款且款項亦交由其弟使用，為其證述在案。然借款人之借款用途本非拘限於本人使用，要難以其借得款項非本人使用乙情遽為借貸合意不存在之認定。原告再主張石益誠於110年2月3日匯款予黃曉嵐，抵押權設定登記日期為110年2月4日有違先設定抵押權再撥款之民間借款常情等語。然上開匯款時間與抵押權設定期日僅差一日，與原告所謂民間常情相距甚小，要難以此遽認上開借款不存在。原告再稱被告未提出預扣規費及代書費之佐證，然系爭借款契約書已載明上開費用之預扣約定，且與石益誠扣除上開費用後之匯款金額相互吻合，原告空言否認，自屬無據。原告再主張系爭借款契約書約定之借款期限至111年2月2日，石益誠遲至113年8月27日始聲請拍賣抵押物，且系爭借款契約書所載年利率為12%，於113年10月7日聲請拍賣抵押物時請求之利息為6%，顯有矛盾等語。然債權人行使權利之時間本因人需求而異，遑論被告間存在親屬關係，且被告自述：現因債務人請求延後還款故尚未執行等語(見本院卷第94頁)，可知被告間因親屬情誼而有延期清償之情事，石益誠未於清償期屆至而立即行使法律權利，亦為情理之中，難認有何違於常情之理。至石益誠係持系爭本票為聲請強制執行，則票據利率為6%本屬法之明文，是其聲請拍賣抵押物之利率為6%，自屬當然，原告以此抗辯，難認有理。此外，被告間既已提出上開證據，證明上開最高限額抵押權擔保之債權確實存在，則依上開條文規定，原告即應對其所主張上開對其有利之事實，負舉證責任。原告就此僅以「有違經驗法則」、「有可能」云云為主張，而全未為其他之舉證，是其此部分之主張即均無足採。
㈢原告得否依民法第242條規定代位劉宣衢、黃曉嵐行使民法第
767條第1項中段權利而訴請石益誠塗銷系爭最高限額抵押權？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，雖為民法第242條所明定。惟債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院49年台上字第175號判例參照）。
⒉被告間之系爭最高限額抵押權擔保之債權存在，且迄未清償
，系爭最高限額抵押權自已有效成立且仍存在，則原告請求確認系爭最高限額抵押權不存在，應屬無據。承上所述，石益誠即無請求劉宣衢塗銷系爭最高限額抵押權登記之理由，依前揭說明，原告更無代位石益誠請求劉宣衢為之之理。是原告依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位石益誠請求劉宣衢塗銷系爭最高限額抵押權登記，自屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第242條及第767條第1項之規定，請求確認系爭最高限額抵押權擔保債權不存在，並請求石益誠塗銷系爭最高限額抵押權登記，均屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
民事第六庭 法 官 陳幽蘭以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 2 日
書記官 李奇翰附表1編號 土地坐落 面積（平方公尺） 權利範圍 1 新北市○○區○○段000地號 231.09 1/20 2 新北市○○區○○段00000地號 17.24 1/20 3 新北市○○區○○段000地號 98.32 1/2附表2編號 建號 基地坐落 建物門牌 面積（平方公尺） 附屬建物用途及面積 權利範圍 1 872 新北市○○區○○段000地號 新北市○○區○○路00巷00弄0號 60.85 平台：4.61 1/2