臺灣新北地方法院民事判決113年度訴字第542號原 告 遲春生訴訟代理人 林奕辰律師
陳俊瑋律師劉昌坪律師被 告 王介孝訴訟代理人 王妍蓁
林春長律師陳坤地律師被 告 捷運双星A區公寓大廈管理委員會法定代理人 呂佳玲訴訟代理人 黃銀河律師被 告 信義房屋股份有限公司法定代理人 周耕宇訴訟代理人 羅凱正律師
鄭人豪律師上列當事人間請求確認建物約定專用權等事件，經本院於民國114年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告就原告所有門牌號碼新北市○○區○○街00巷00弄0號建物旁如附圖之露臺（面積27.2坪）有約定專用權存在。
二、原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
三、訴訟費用由被告捷運双星A區公寓大廈管理委員會負擔百分之七十，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告先位訴之聲明：⒈被告王介孝、捷運双星A區公寓大廈管理委員會(下稱捷運管委會)、信義房屋股份有限公司(下稱信義房屋)(以下合稱被告)應交付原告所有捷運双星A區（建物門牌：新莊區長青街37巷22弄8號）建物如附圖所示之露臺(下稱系爭露臺)具約定專用權之相關證明文件（包括但不限於王介孝與起造人房屋預定買賣契約書附件之分管契約等）。被告其中之一交付時，其餘被告免其交付之責。⒉確認原告對於系爭露臺具約定專用權存在。⒊被告捷運管委會應給付原告新臺幣(下同)1,058,767元及自起訴狀繕本送逹翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭露臺之日止相當於租金之不當得利。嗣於民國114年1月3日變更先位聲明第3項請求金額為1,027,986元(見本院卷二第179頁)，並於114年6月18日減縮不主張先位第一項聲明，並為被告所同意（見本院卷二第313頁），核原告上開所為減縮此部分之請求，揆諸前開規定，核無不合，應予准許。
二、被告捷運管委會之法定代理人於原告起訴後變更為呂佳玲，並經該新法定代理人呂佳玲具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第191頁），經核於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告前經被告信義房屋所屬之新莊店居間，於民國105年7月2
2日向被告王介孝購買捷運双生社區A區(下稱系爭社區)A3棟1樓即門牌號碼新莊區長青街37巷22弄8號之房地(下稱系爭房地)，簽訂買賣契約（下稱系爭契約），並給付被告信義房屋服務費33萬元。依系爭契約後附之標的物現況說明書所示，就「住戶規約或分管協議有無共有部分約定專用、或本戶專有約定共用之情形」部分勾選「有」，並於說明部分填載「露臺約定專用」，則系爭契約買賣標的物確實包括1樓空地之露臺之約定專用權，原告自105年9月至107年2月均有依規定繳交系爭露臺專用管理費，惟自107年3月起即遭被告捷運管委會拒絕收取，被告捷運管委會不僅聲稱系爭露臺並非原告約定專用部分，尤先在未得原告同意之情形下，於系爭露臺上架設監視器(下稱系爭監視器)，全天候窺伺露臺區域，致原告完全無法使用，其更逕自拆除用以區隔系爭露臺與社區中庭間之矮牆(下稱系爭矮牆)，使社區住戶進出系爭露臺嬉戲，致原告全無隱私、生活起居受極大干擾。
㈡又系爭社區之規約(下稱系爭規約)第2條第3款就約定專用部
分，係依起造人房屋預定買賣契約書附件四分管協議書為之，系爭規約為區分所有權人訂定，並於98年報備主管機關獲准，自有拘束全體住戶之效力，而被告捷運管委會與被告王介孝於100年3月6日簽立之協議書(下稱系爭A協議書)已載明系爭露臺約定專用事宜，顯見被告捷運管委會已明知系爭露臺約定專用之存在，且原告於105年7月曾在被告信義房屋經紀人員即訴外人林品承陪同下，至被告捷運管委會簽立約定專用協議書(下稱系爭B協議書)，因其稱須正式用印後再擲回，遭被告捷運管委會收走，則被告捷運管委會既與A3棟1樓即被告王介孝、原告及A2棟1樓住戶分別就系爭露臺特別簽立上開協議書，且系爭社區之住戶長期容許約定專用部分繳納額外之管理費後而為使用，亦有以明示或默示之方式創設分管協議及系爭約定專用權之性質，顯見原告對於系爭露臺確實具有約定專用權存在。
㈢另被告捷運管委會於107年2月開始口頭明示原告不得使用系
爭露臺，並在107年3月、4月裝潢房屋時未得原告允許，進入系爭露臺勘查，並架設系爭監視器，妨害原告行使約定專用權，並擅自將原告搬入前就已存在、用以隔絕中庭公共空間與系爭露臺間之系爭矮牆拆除，導致不特定住戶得以任意出入系爭露臺嬉戲遊玩，被告捷運管委會因而受有為支付土地對價即使用之不當得利，爰請求被告捷運管委會給付自起訴狀繕本(即113年5月20日)送達回溯5年，即自108年5月19日至113年5月20日止，相當於租金之不當得利1,027,986元。
㈣退步言，倘被告王介孝自始未取得系爭露臺之約定專用權，
亦應負權利瑕疵擔保之損害賠償責任，原告自得依民法第349條、353條、226條第1項規定，向被告王介孝請求返還系爭露臺對價，被告王介孝至少應返還或賠償原告3,980,266 元
【即依112年實價登錄每坪室内坪價格約439,000元 ×露臺每坪單價約為室内價格1/2至1/3（本件以1/3計算）× 系爭房地露臺面積為27.2坪＝3,980,266元】。而被告信義房屋容任被告王介孝於系爭契約後附之產權調查表為不實之記載，未確認被告王介孝是否有約定專用權可出售原告，顯未盡其專業仲介應有之善良管理人注意義務及調查議務，違反民法第567條規定，而有債務不履行之情事，亦使被告王介孝獲得相當於系爭露臺對價之利益，原告自得依民法第226條第1項向被告信義房屋請求賠償相當於系爭露臺對價損害3,980,266元，倘其中之一已為履行，其他被告同免其責。另被告信義房屋違反居間義務，自不得向原告請求報酬，爰依民法第571條、第179條規定，向被告信義房屋請求返還其已收取之仲介費33萬元。
㈢並聲明：
⒈先位聲明⑴確認原告對於附圖所示系爭露臺具約定專用權存在。
⑵被告捷運管委會應給付原告1,027,986元及自起訴狀繕本送
逹翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭露臺之日止相當於租金之不當得利。
⑶第2項前段之聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明
⑴被告王介孝應給付原告3,980,266元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，以年息5％計算之利息。
⑵被告信義房屋應給付原告3,980,266元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，以年息5％計算之利息。
⑶前二項給付，於其中一項之被告為清償時，他項之被告於清償金額之範圍內，同免責任。
⑷被告信義房屋應給付原告33萬元及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，以年息5％計算之利息。
⑸第1項、第2項、第4項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告之抗辯：㈠被告捷運管委會則以：系爭露臺為系爭社區之法定空地，係
為A區區分所有權人共有土地，並非專用露臺，另被告捷運管委會確實與被告王介孝於100年3月6日簽立系爭A協議書，惟未曾與原告簽立系爭B協議書，而被告王介孝與原告確實均有繳納800元之管理費，惟因原告未對系爭露臺為管理維護致花草枯萎，故被告捷運管委會於107年3月終止協議。縱原告與被告王介孝就系爭露臺約定專用成立系爭契約，亦對被告捷運管委會並不生效力，再被告王介孝與建商就房屋預定買賣契約書附件之分管契約，並不符合民法第820條規定，被告捷運管委會自不受拘束，且建商僅有與非地主戶約1/3之區分所有權人簽立系爭露臺約定專用合約，地主戶之買賣契約則未約定此部分，而113年10月19日第16屆區分所有權人會議業已修正系爭規定第2條第3款約定專用部分，並刪除「起造人房屋預定買賣契約附件四分管協議書約定」等字句。又系爭監視器並非被告捷運管委會所架設，早在建商建築完成時即架設，鏡頭對外以監視防止外人侵入，此亦與原告是否有約定專用權無涉。況縱使兩造曾對系爭露臺為約定專用，亦無不當得利問題，即系爭矮牆本是建商擅自搭蓋違章建物，經委請新北市政府違章大隊查證認定後，於107年5月26日區分所有權人會議決議由被告捷運管委會雇工拆除，依法並無不當，另系爭露臺在系爭社區後面，並無圍牆拆除後，社區住戶在該處休憩運動妨害原告使用之情形等語置辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。
㈡被告王介孝則以：系爭房地係伊第一手向建商買進之新成屋
，交屋時系爭露臺區域即以系爭矮牆與社區中庭公共區域進行區隔，並非伊購屋後再自行興建，即已足證伊於購買系爭房地時，即享有系爭露臺之約定專用權，否則建商不可能興建系爭圍牆予以區隔。況伊居住系爭房地期間，被告捷運管委會尚且向伊收取每月8O0元之露臺約定專用權管理費，伊均有依規按月給付系爭露臺專用之清潔管理費，且行使露臺專用權原即不以出示證明文件為必要，並於系爭契約第17條其他約定事項10載明系爭房地之買賣及系爭露臺使用情形，另原告於系爭房屋交屋前，亦曾會同被告信義房屋經紀人員訴外人林品承，前往被告捷運管委會辦理系爭B協議書，並將該協議書交由被告捷運管委會保管，則縱系爭露臺之約定專用權，因被告捷運管委會之不同意而存在權利瑕疵，亦係原告於契約成立時即已明如，依民法第351條之規定，伊仍不負擔保之責。原告向伊購買而繼受系爭房地之所有權利並無欠缺，至原告事後與建商及地主間是否有土地糾紛、被告捷運管委會向新北市政府提報系爭圍牆為違建並予拆除、及片面否認系爭露臺約定專用協議等節，均與伊無關，原告請求損害賠償云云，均無理由等語置辯。並答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢被告信義房屋則以：依系爭調查表注意事項第3類第1點前段
可知，被告信義房屋依照產調結果，發現目前無可證明系爭露臺約定專用之規約或分管協議，並告知原告提醒注意「系爭露臺是否約定專用尚有疑義，原告若繼受管理使用，則未來有遭他人主張權利之風險」，故原告始與被告王介孝於簽立系爭契約時，另行協議改由被告王介孝陪同原告向被告捷運管委會確認規約或分管協議，此觀系爭契約第17條第10項約定即明，而系爭規約自99年制訂後，各區分所有權人任由系爭房地所有權人專用系爭露臺，並由被告捷運管委會向系爭房地所有權人收取每月800元之管理費，則被告捷運管委會臨訟主張系爭規約未附有「起造人房屋預定買賣契約書附件四文件」云云，並非可採，被告信義房屋僅為不動產仲介，復已善盡民法第567條居間責任，原告請求賠償相當於系爭露臺對價損害及居間報酬，均無理由等語置辯。並答辯聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第314頁至第316頁）：㈠原告前經被告信義房屋居間，於105年7月22日與被告王介孝
（由王妍蓁代理）簽訂系爭契約，以總價3,300萬元之買賣價金，向被告王介孝購買系爭房地及約定專用權，並給付被告信義房屋服務費共計33萬元。
㈡原告於買受系爭房地前實地看屋時，系爭露臺區域係以既存
系爭矮牆與社區中庭公共區域進行區隔。被告王介孝居住系爭房地期間，被告捷運管委會尚且向被告王介孝收取每月800元的露臺約定專用權管理費，被告王介孝均有依規按月給付系爭露臺專用之清潔管理費；且原告向被告王介孝購買系爭房地交屋後，亦已在系爭房地居住一段期間，並於105年9月至107年2月間原告亦依規定繳交露臺專用之管理費每月800元。
㈢系爭契約後附之「標的物現況說明書」，就「住戶規約或分
管協議有無共有部分約定專用、或本戶專有約定共用之情形」部分勾選「有」，並於說明部分填載「露臺約定專用」。㈣系爭調查表注意事項第3類「使用相關」欄位第1點前段已載
明：「本信義房屋物件空地加蓋庭院、陽台外移之增建物為未經合法建管程序建築之使用範圍，係屬違建。所有權人對於現況使用之庭院是否有使用權，須依大樓管理委員會或住戶規約或相關所有權人所定之分管協議辦理，若所有權人持有該範圍使用權之相關協議文件，請於簽約時出具。若未經分管契約協議取得約定專用權，買方如繼受管理使用，日後仍有受他人主張權利之虞。」。
㈤系爭契約第17條其他約定事項10載明:「本信義房屋物件空地
加蓋庭院、陽台外移之增建物為未經合法建管程序建築之使用範圍，係屬違建。賣方對於現況使用之庭院表示有其使用權，並須依大樓管理委員會或住戶規約或相關所有權人所定之分管協議辦理。但目前賣方無法提供庭院專用約定協議書，故於交屋日前由賣方陪同買方至管委會申請辦理。若未經分管契約協議取得約定專用權，買方如繼受管理使用，日後仍有受他人主張權利之虞。」。
㈥建商與地主簽訂房屋合建契約書，並無就新建完成之建物預先約定關於公寓大廈專用部分。
㈦被告捷運管委會與被告王介孝，於100年3月6日簽立系爭A協
議書，並就系爭房屋之A3棟1 樓側院及後院法定空地即系爭露臺（面積為27.2平方公尺），同意該A3棟1 樓區分所有權人單獨管理維護使用，並按約定專用面積每坪每月繳納管理費30元，即每月應給付被告捷運管委會管理費800元。㈧原告收到被告捷運管委會114年1月2日寄發新莊中港郵局存證號碼000001號之存證信函。
㈨113年10月19日社區第十六屆區分所有權人會議修正捷運双星
A區公寓大廈住戶規約，刪除規約2條第3款約定專用部分所載「起造人房屋預定買賣契約附件四分管協議書約定」。
㈩被告捷運管委會寄發之113年10月19日區分所有權人會議開會
通知及附件，並未表明修改上開社區規約第2條第3款關於約定專用之記載。原告並未出席該次會議，亦不同意修改。
四、本院之判斷：㈠原告請求確認其對於系爭露臺具約定專用權存在為有理由：
⒈原告就系爭露臺主張有約定專用權存在，既為被告捷運管委
會所否認，則原告自有以確認判決除去其不安狀態之受確認判決之法律上利益，先予敘明。
⒉按公寓大廈管理條例（下稱管理條例）第3條第4、5款規定：
「四共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。五約定專用部分：公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者。」。民法第799條第1項規定：「稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。」、第3項規定：「專有部分得經其所有人之同意，依規約之約定供區分所有建築物之所有人共同使用；共有部分除法律另有規定外，得經規約之約定供區分所有建築物之特定所有人使用。」。是公寓大廈等集合住宅就大廈之共用部分，於管理條例施行前，全體區分所有權人得以分管契約約定由特定共有人專用；管理條例施行後，除法律另有規定外，參管理條例第23條、民法第799條第3項後段規定，亦得由區權人會議決議，以規約定之，此有最高法院111年度台上字第1137號判決意旨可參照。而按規約乃公寓大廈區權人為增進共同利益，確保良好生活環境，經區權人會議決議之共同遵守事項（管理條例第3條第12款參照）。本於公寓大廈管理事務自治原則，除規約內容違反法令規定外，應為全體區權人及繼受人所遵守。92年12月31日公布施行之管理條例第23條第2項第1款並規定，約定專用部分之範圍及使用主體，非經載明於規約者，不生效力。是區權人就公寓大廈共用部分經約定供特定區權人使用者，應將該約定專用部分之範圍及使用主體載明於規約，否則不生效力，全體區權人及繼受人均不受拘束。此有最高法院112年度台上字第2299號判決意旨可參照。
又按公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院112年度台上字第1321號、104年度台上字第463號判決意旨參照）⒊查系爭社區建物之使用執照號碼為98莊使字第00321號，建築
完成領照日期為98年5月11日，建物第一次登記日期為98年6月12日，此有台北縣政府(改制為新北市政府)工務局98莊使字第00321號使用執照（存根）、系爭房地之土地登記公務用謄本、建物登記謄本上之登載各1件（見本院卷一第70頁、第137頁、第139頁）附卷可稽。故系爭社區之建築物為管理條例施行後所建造，自有管理條例之適用。而原告主張系爭露臺具有約定專用權存在，依前開說明，自應審究系爭規約是否有將原告本件主張約定專用部分之範圍及使用主體載明於規約。
⒋次查系爭社區成立後所訂定第一次規約為98年10月31日，此
有新北市新莊區公所113年10月17日新北莊工字第1132304683號函所檢送之上開規約附卷可稽（見本院卷二第51頁至第60頁）。而依該規約第一章第2條第1項第3款載有「本公寓大廈約定專用部分依起造人房屋預定買賣契約書附件四分管協議書約定。」（見本院卷二第54頁），而原告主張被告王介孝與建商所簽訂起造人房屋預定買賣契約書附件四分管協議書約定內容，就是系爭露臺為系爭房地所有權人專用一節，業據原告提出住展雜誌惟馨周報2009年3月13日第31頁及圖說1紙（見本院卷一第229頁至第230頁）為據，且為被告捷運管委會所不爭執（見本院卷二第139頁），此部分堪以認定。再者，系爭社區管理費繳納，依照98年10月31日系爭規約第三章第11條第3項觀之，區分所有權人依其所有權總面積，每坪以60元計算，每月比例分擔繳納管理費（見本院卷二第58頁）。則被告王介孝取得系爭房地時所需繳納管理費僅需依照所有權面積來計算，並無須就系爭露臺繳納額外管理費用，之後被告捷運管委會於99年7月26日、99年11月8日、99年12月9日發函給建商富煌建設股份有限公司，就系爭露臺約定專用管理部分協議，要求尚須簽管理使用協議書，之後被告捷運管委會與被告王介孝於100年3月6日，就系爭露臺簽立系爭A協議書，並就系爭房屋之A3棟1 樓側院及後院法定空地（即系爭露臺），同意該A3棟1 樓（即系爭房地）區分所有權人單獨管理維護使用，並按約定專用面積（面積27.2坪）、每坪每月繳納管理費30元，總計每月應給付被告捷運管委會管理費800元一節，亦有被告捷運管委會99年7月26日函文、99年11月8日函文、99年12月9日函文及系爭A協議書各1件（見本院卷二第113頁至第119頁），又從被告捷運管委會99年7月26日函文、99年11月8日函文、99年12月9日函文內容亦載有「本社區法定空地協議約定專用」字眼，系爭A協議書載有雙方茲就「約定專用」事宜，協議如次：一、系爭房屋之A3棟1 樓側院及後院法定空地（如圖），同意該A3棟1 樓區分所有權人單獨管理維護使用。四、按「約定專用」之面積，每坪每月繳納管理費30元」，更足以認定系爭規約已定有系爭露臺為系爭房地所有權人專用。之後，被告王介孝並依系爭A協議書就系爭露臺每月繳納管理費800元、原告取得系爭房地所有權，亦依照系爭A協議書就系爭露臺繳納管理費800元至107年2月一節，為兩造所不爭執（見不爭執事項第㈡、㈦），並有系爭社區管理費收費總表、原告107年1月至4月管理費繳費單據（見本院卷二第127頁至第131頁、第159頁至第165頁）1件為佐，衡情，被告王介孝就系爭露臺若未依規約取得約定專用權，何需另與被告捷運管委會就系爭露臺另外收取額外費用為協議，是以系爭露臺已約定為被告王介孝專用，並經第一次區分所有權人決議通過，載明於規約中，系爭社區之區分所有權人均受拘束一節，堪已認定。至於被告捷運管委會主張地主戶與建商房屋合建契約書並未有就系爭露臺為約定專用之條款，並提出95年9月3日房屋合建契約書（見本院卷二第205頁至第227頁）1件為據，然系爭社區起造人為富煌建設股份有限公司、建造執照發照日期為96年6月25日開工日期為96年9月20日一節，有新北市政府工務局使用執照1件（見本院卷一第70頁）在卷可稽，而被告提出95年9月3日房屋合建契約書為建造申請之前，而該合建契約為規範地主與開發者之合作方式與建築規劃、房屋、車位、土地分配、權利義務、稅金分擔、產權移轉、違約責任與退場機制等約定，從該合建契約第4條約定建築規劃設計，因允建容積在未經核定前無法確定，...雙方同意樓層規劃以政府建案主管機關核准圖說為準。是以地主戶與建商簽訂合建契約時，系爭社區建築如何規劃尚無法確定，則就共用部分自無法約定專用，是以尚難以地主戶所簽訂合建契約無約定共用部分約定專用之記載，即認為系爭露臺無任何約定專用之情形。又依民法第799條之1第4項規定可知，區分所有人間依規約所生之權利義務，繼受人應受拘束，規約具有拘束繼受第三人之效力，被告捷運管委會辯以被告王介孝及原告就系爭露臺約定專用效力不能拘束全體區分所有權人，顯無可採。
⒌被告捷運管委會另主張以系爭露臺約定專用有違反管理條例
第7條第1款規定不得約定專用，惟依建築技術規則建築設計施工編第1條第20款規定，直上方無任何頂遮蓋物之平臺稱為露臺。系爭露臺為法定空地，非屬「公寓大廈本身所占之地面」，被告捷運管委會辯以有違反管理條例第7條規定，已難可採。⒍系爭社區113年10月19日社區第十六屆區分所有權人會議修正
捷運双星A區公寓大廈住戶規約，刪除規約2條第3款約定專用部分所載「起造人房屋預定買賣契約附件四分管協議書約定」一節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈨），並有系爭社區第16屆區分所有權人大會會議紀錄、113年10月19日系爭規約（見本院卷二第101頁至第112頁）各1件在卷可稽，惟系爭規約第一章第3條第5項規定：「約定專用部分變更時，應經使用該約定專用部分之區分所有權人同意。但該約定專用（誤載專有）已違反公共利益，經管理委員會訴請法院判決確定者，不在此限。」另按「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」，為民法第820條第1項所規定；又按「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。」、「民法第820條第1項至第4項於98年1月23日修正後，…共有人對於共有物之管理，…倘經全體共有人訂立未定期限之分管契約，則該分管契約之終止，須經全體共有人同意始得為之，此即第820條第1項所稱『除契約另有約定外』之情形，共有人尚不得逕以多數決方式終止分管契約，變更共有物管理方法。…上訴人未經全體區權人同意，以系爭決議侵害少數區權人基於分管協議享有之既有利益，堪認違反誠信原則而屬權利濫用，應屬無效。」，亦有最高法院111年台上字第898號判決意旨可資參照。經查，原告並未出席113年10月19日社區第十六屆區分所有權人會議，亦不同意修改一節，為兩造不爭執（見不爭執事項㈩），堪認113年10月19日社區第十六屆區分所有權人會議修正捷運双星A區公寓大廈住戶規約，刪除規約2條第3款約定專用部分所載「起造人房屋預定買賣契約附件四分管協議書約定」並未經過約定專用部分之區分所有權人即原告同意，依前揭說明，上開決議之修正系爭露臺之約定專用部分，應為無效。
⒎綜上，原告主張就系爭露臺有約定專用權存在，即屬有據，應予准許。
㈡原告依民法第179條規定，請求被告捷運管委會給付1,027,986元及遲延利息，為無理由：
⒈按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權
之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。又按建築物法定空地，依建築法第11條規定，係屬建築基地之一部分，為除建築物本身所占之地面外應在建築基地範圍留設一定比例面積之空地，旨在維護建築物便於採光、通風、日照、防火，以及提供緊急避難空間，提升居住品質和公共安全。故管理條例第9條第1項、第2項固分別規定：「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。」、「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。」，但於第3項約定：「前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。」，第4項更規定：「住戶違反第二項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。如有損害並得請求損害賠償」，即區分所有權人間縱約定專用，其使用仍應依其設置目的及通常使用方法為之，且不能違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。而系爭矮牆於申請建造執照、使用執照時，尚未存在，並經新北市政府拆除大隊以100年1月7日北府工拆字第1000000716號認定為違章建築列為A類1組在案，依序排拆，有新北市政府違章建築拆除大隊100年1月6日新北拆認一字第0990069595號函文、新北市政府違章建築拆除大隊100年3月4日新北拆拆一字第1000003859號、100年4月6日新北拆拆一字第10000016055號拆除時間通知單各1件可稽（見本院卷一第195頁至第198頁），再者系爭矮牆設置，亦與法定空地維護通風、提供避難空間、防火等主要用途相違，足見於系爭矮牆設置難認符合法定空地設置目的及通常使用方法，應已逾越系爭社區區分所有權人間分管契約所定之管理使用範圍。是被告捷運管委會拆除系爭矮牆行為並未違反系爭露臺約定專用約定，而系爭社區住戶亦不因系爭矮牆拆除即受有使用收益利益。
⒉又原告主張被告於系爭露臺裝設系爭監視器、於原告107年3
、4月裝潢房屋時進到系爭露臺處進行勘查、社區住戶在系爭露臺嬉戲等情，被告捷運管委會除不否認有於107年3、4月，在系爭露臺勘查外，其餘均為被告捷運管委會所否認，並以前詞置辯。查原告於107年3、4月裝潢房屋，涉及擅自變更外牆增減開口、破壞樓地板（增設管線至地下室），經新北市政府工務局於107年5月8日勘查明確一節，有原告提出新北市政府工務局107年5月17日新北工使字第1070901891號函文（見本院卷一第233頁至第234頁）1件附卷可佐，則被告捷運管委會基於社區管理之責，於107年3、4月到系爭露臺處進行勘查行為，難認係占有系爭露臺或受有利益，此外原告復無任何舉證被告捷運管委會裝設系爭監視器、系爭社區住戶在系爭露臺嬉戲，此部分原告所主張難以採信。原告復未提出其他事證證明，實難認被告就系爭露臺有何侵害原告之使用收益情形，則原告所指被告就系爭露臺受有不當得利，自不足採。原告請求返還不當得利無理由，應予駁回。原告請求被告捷運管委會不當得利之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。㈢綜上所述，原告請求確認系爭露臺具有約定專用權存在為有理由，逾此範圍之請求，則無理由。
五、末按預備訴之合併，先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴無理由，則為備位之訴之停止條件。是法院如認先位之訴有理由，即毋庸就備位之訴予以裁判，最高法院98年度台上字第1570號裁判供參。本件原告對被告所提起先位之訴確認系爭露臺具有約定專用權存在為有理由，業經本院認定如前，則原告另以若系爭露臺不具有約定專用權，則備位聲明⑴被告王介孝應給付原告3,980,266元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，以年息5％計算之利息。⑵被告信義房屋應給付原告3,980,266元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，以年息5％計算之利息。⑶前二項給付，於其中一項之被告為清償時，他項之被告於清償金額之範圍內，同免責任。⑷被告信義房屋應給付原告33萬元及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，以年息5％計算之利息。
均已因先位之訴確認系爭露臺具有約定專用權存在有理由之解除條件成就而無從裁判，是原告備位之訴之請求有無理由部分，即無再行論述之必要，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經核與判決結果並無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 7 月 18 日
民事第二庭 法 官 顏妃琇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 18 日
書記官 徐安妘附圖：系爭露臺範圍（黑色部分），斜線為原告所有新北市○○區○○街00巷00弄0號建物