臺灣新北地方法院民事判決113年度訴字第592號原 告 蘇紫芸被 告 陳曉得訴訟代理人 屠啟文律師
黃鈺書律師上列當事人間請求修復漏水等事件，經本院於民國114年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將門牌號碼新北市○○區○○街00巷00號2樓房屋內馬桶排水管（含私管及共管）破損部分修繕至無滲漏程度。
二、被告應給付原告新臺幣15萬760元
四、被告應將坐落新北市○○區○○段00號土地上門牌號碼新北市○○區○○街00巷00號2樓頂樓平台如附圖所示紅色部分增建物（面積50.04平方公尺）拆除。
五、被告應給付原告新臺幣4萬2954元。及自民國113年1月1日起至將前項增建物拆除之日止，按月給付原告新臺幣1913元。
六、原告其餘之訴駁回。
七、訴訟費用由被告負擔4/5，餘由原告負擔。事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國110年11月9日繼承成為坐落新北市○○區○○段
00地號土地（下稱系爭土地，應有部分1/2）及其上門牌號碼新北市○○區○○街00巷00號未辦保存登記但領有使用執照房屋（下稱1樓房屋）所有權人；被告則為系爭土地（應有部分1/2）及其上門牌號碼新北市○○區○○街00巷00號2樓未辦保存登記但領有使用執照房屋（下稱2樓房屋）所有權人。被告所有2樓房屋長期漏水至1樓房屋，造成原告所有1樓房屋所有權受損，經法院囑託社團法人新北市土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定結果，既認定2樓房屋馬桶排水管破損等原因造成1樓房屋漏水，且排除漏水是1樓房屋自行造成，原告自得本於民法第184條、第191條規定請求被告應將2樓房屋漏水至1樓房屋部分，按鑑定內容完成漏水修繕（即更換2樓房屋馬桶排水管）及將共管的部分漏水修到好。並請求被告賠償2樓房屋因漏水至1樓房屋，造成1樓房屋損害之修繕費用15萬760元。及請求賠償1樓房屋因漏水造成浴室不能使用，無法自住、出租也不能出售，所造成之相當於租金之損害，即自110年11月9日起至完成漏水修繕之日止，按月給付原告1萬5000元。㈡坐落系爭土地上之系爭1、2樓房屋（下合稱系爭公寓）是於5
5年1月間興建完成二層樓加強磚造建築。原告之母王彩霞是於62年9月15日購入1樓房地，斯時系爭公寓第2層上方頂樓平台（下稱系爭頂樓平台）並未興建第3層違建，1樓屋後雖已有違建（非王彩霞所興建），但非占用系爭土地，而是占用國有土地（後自97年起由王彩霞向財政部國有財產租借）。原告一家原居住於1樓房屋，嗣於68年6月12日搬至他處時，系爭頂樓平台也尚未有3樓違建，故王彩霞不可能與原告之父就系爭頂樓平台成立默示分管，原告也是在繼承取得1樓房地後回來查看時，才發見系爭頂樓增建。本件被告是未經系爭土地全體共有人同意擅於系爭頂樓平台興建3樓違建（位置如附圖所示紅色部分，面積50.04平方公尺，下稱系爭頂樓增建）影響全棟建物景觀及居住安全，爰依民法第767條第1項規定提起本訴，請求被告將系爭頂樓增建拆除。系爭頂樓增建無權占用系爭土地，受有相當於租金利得，致原告受有相當於租金之損害，爰依民法第179條規定請求被告應自110年11月9日起至將系爭頂樓增建拆除之日止，按月給付原告3000元。㈢1樓房屋因漏水造成原告無法自住、出租或出售他人，而原告
為處理漏水事故來回三重、永和、法院三地奔波，配合調查，以致身心俱疲，血壓不正常，精神緊繃，壓力太大，財務難以靈活運用週轉，因此以被告不法侵害原告身體、健康為由本於民法第195規定請求被告應賠償原告非財產精神損害5萬元。㈣併為聲明：
⑴被告應將2樓房屋漏水至原告所有1樓房屋部分，按鑑定內
容完成漏水修繕（即更換2樓房屋馬桶排水管）及將共管的部分漏水修到好。
⑵被告應自110年11月9日起至完成前項修繕之日止，按月給付原告1萬5000元。
⑶被告應賠償原告所有1樓房屋因漏水造成損害回復狀之必要費用共15萬760元。
⑷被告應將系爭土地上系爭頂樓增建拆除。
⑸被告應自110年11月9日起至將系爭頂樓增建拆除之日止，按月給付原告3000元。
⑹被告應賠償因15號2樓房屋漏水造成原告所受精神損害5萬
元。
二、被告抗辯：㈠系爭2樓房地乃被告之父陳滿清於58年間以其長子陳嘉瀛名義
向訴外人高王足購買，購買時系爭頂樓平台已有3樓增建物，此為原告前手王彩霞所明知。嗣因3樓增建老舊，陳滿清遂將頂樓增建屋頂修繕更新。陳滿清過世後，陳嘉瀛於94年1月19日將2樓房屋、系爭頂樓增建及坐落土地贈與被告。陳滿清持有2樓房屋期間，1樓房屋屋前平台是由王彩霞使用，且王彩霞於未徵得陳滿清同意下，自行於1樓房屋後方增建違建，僅因該1樓違建占用水利地而嗣遭拆除。足徵系爭1、2樓房屋長達數10年由陳滿清使用系爭頂樓平台、王彩霞使用1樓前後平台，其等就系爭頂樓平台之使用應有默示分管。又系爭公寓及其上系爭頂樓增建乃於公寓大廈管理條例84年6月28日公布施行前已存在建物，依當時普遍存有頂樓平台歸頂樓專用之習慣，故陳滿清於占用使用系爭頂樓平台期間，均由其1人負責頂樓平台修繕事宜並支付全部費用，益證王彩霞、陳滿清間對於頂樓平台屬2樓房屋實際所有權人陳滿清單獨管理修繕並使用之分管範圍，已有相互意思一致之默示分管契約。嗣2樓房屋由被告自其兄處贈與取得，1樓房屋則由原告於110年間繼承取得，均應受前手分管契約之拘束，故原告依民法第767條第1項規定請求被告將系爭頂樓增建拆除，及依民法第179條不當利法律關係請求被告應自110年11月9日起至將系爭頂樓增建拆除之日止，按月給付原告3000元，均無理由。併原告請求被告拆除系爭頂樓增建及給付相當於租金之利得，應有權利濫用。即被告之父於58年間購入2樓房地後，原告之母王彩霞就頂樓平台分管使用之範圍，均未曾表示異議，迄今歷時55年。原告於110年11年9日繼承取得1樓房地後提起本訴，外觀上雖為其權利之行使，實質上已侵害他人權利，並逾越權利之本質及經濟目的，實屬權利濫用，應認其權利失效，不得行使。㈡對於土木技師公會鑑定結果沒有意見。因為還有隔壁共管漏
水的問題，而且鑑定報告有記載現場履勘的時候隔壁17號住戶一用水，1樓房屋的牆面就有滲水，顯見原告房屋漏水之原因並非全為2樓房屋所造成。另就2樓房屋馬桶排水管破損之修繕部分，被告則沒有意見。
㈢併為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之項：㈠坐落系爭土地上之1樓房屋及2樓房屋為領有使用執照（台北
縣建設局55年度使字第28號）未辦保存登記房屋，原告及被告各為1樓房屋、2樓房屋事實上處分權人，並有使用執照存根、房屋稅籍登記資料在卷可佐。
㈡系爭土地為兩造共有（應有部分各1/2），並有系爭土地登記謄本附卷可憑。
㈢被告為系爭頂樓增建事實上處分權人，系爭頂樓增建坐落系
爭土地如附圖所示紅色部分（面積50.04平方公尺），並有複丈成果圖在卷可查。
㈣系爭頂樓增建在110年11月9日前已完成興建。
㈤經依原告聲請囑託土木技師公會鑑定結果，內容略以：
⑴1樓房屋漏水，肇因於2樓房屋之馬桶排水管破損，導致1樓
房屋浴室馬桶位置之背牆有滲漏水發生之情形；另技術觀察所示，相鄰17號房屋之排水系統存在交錯使用之可能，推定與漏水原因有關聯。
⑵修繕漏水之方式為2樓房屋維修馬桶排水管共管；並建議法院調查17號是否涉及共同責任。
⑶1樓房屋因2樓房屋漏水所造成損害，合理修繕費用估計為15萬760元。
並有鑑定報告附卷可查。
四、按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之(最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照)。查系爭公寓乃於55年1月間建築完成之二層加強磚造建物，有使用執照存根附卷可佐，系爭頂樓平台應為兩造（即系爭公寓1、2樓房屋）所共有；被告為系爭頂樓增建事實上處分權人；系爭頂樓增建占用系爭土地如附圖所示紅色部分等情，承前述，既為兩造所不爭執，本件自應由被告就所抗辯：其係基於全體共有人間默示成立之分管契約，有權占有系爭頂樓平台之事實，負舉證之責。
㈠按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下
列各款者，並不得為約定專用部分：⑶公寓大廈....屋頂之構造」、「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，....。但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制」、「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。前2項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定」，公寓大廈管理條例第7條第3款、第9條第2項、第3項及第55條第2項但書(按：84年6月28日公布，同年月30日施行之公寓大廈管理條例第43條第2項原條文為「前項公寓大廈得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制」，嗣於92年12月31日修正如現行法條)分別定有明文。準此，於84年6月30日公寓大廈管理條例施行前，已取得建造執照之公寓大廈，須全體區分所有權人於該條例施行前已成立分管契約，始不受該條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，且未排除同條例第9條第2項、第3項規定之適用，亦即區分所有權人就共有部分有約定專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，不得違反共有物之使用目的，始為合法。復按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院87年度台上字第1359號裁判意旨參照）。
㈡被告抗辯：系爭頂樓增建係2樓房屋前屋主高王足於58年間將
2樓房屋出售予陳嘉瀛前已加蓋完成，迄至被告於94年1月19日受贈成為系爭2樓房屋屋主前，已存在36年之久一節，為原告所否認，主張：系爭頂樓增建在62年間王彩霞購入1樓房地，延至68年間原告一家搬離1樓房屋前，均尚未興建等語，自應由被告就前開利己抗辯負舉證之責。關此部分，既未據被告提出任何證據以供本院審酌，自無可採。即被告既未證明系爭頂樓增建於84年6月30日公寓大廈管理條例施行前已經存在，遑論因其存在已久之事實，再進步推謂於84年6月30日前已由共有人成立默示分管契約之可能。即系爭公寓雖為公寓大廈管理條例施行前即已取得使用執照之公寓，依公寓大廈管理條例第55條第2項但書規定，原則上不受同條例第7條有關特定共用部分不得為約定專用之限制。然被告既未證明於84年6月30日前已經全體共有人同意就系爭頂樓平台約定由2樓房屋屋主專用。縱嗣後再成立分管契約，按諸首開說明，也難認可不受公寓大廈管理條例第7條各款不得為約定專用部分之限制。
㈢又原告既僅承認110年11月9日其成為1樓房屋屋主時，系爭頂
樓增建已經存在，且主張：68年間原告一家已搬離1樓房屋，斯時系爭頂樓並無增建等語，並提出戶籍資枓（詳本院卷第191至194頁）為佐，則縱系爭頂樓增建是於84年6月30日前已存在，肇於原告一家自68年起即遷出1樓房屋，並不知悉被告之前手何時於系爭頂樓平台搭設第3層增建，自難認1樓屋主有與2樓屋主就爭頂樓平台成立默示分管契約之可能。此外，被告也未提出其餘證據證明，1樓房屋屋主對系爭頂樓平台遭占用之事實除長期未異議外，還有其他舉措，按諸前開裁判意旨，1樓房屋屋主長期就占用事實未異議，至多僅屬單純之沈默，亦難認系爭頂樓平台共有人間已存在默示分管契約。㈣再縱被告抗辯：系爭頂樓平台維修費用長期由2樓房屋屋主負
擔支出一節屬實。或單純基於使用者付費則而來，亦尚無足執此間接事實即認1樓房屋屋主有同意系爭頂樓平台由2樓房屋屋主分管使用之默示意思表示。
㈤按民法第148條權利之行使，不得以損害他人為主要目的之規
定，係在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不受該條規定之限制（最高法院86年度台上字第1807號裁判意旨參照）。本件原告請求被告拆除系爭頂樓增建主要目的為防止其對1樓房地權利受侵害，非專以損害他人為主要目的，雖足使被告喪失利益，仍難認屬權利濫用。㈥此外，被告未再提出其餘證據證明，其自110年11月9日起有
權占有使用系爭頂樓平台。從而，原告本於民法第767條第1項提起本訴，請求被告應將系爭頂樓增建拆除，為有理由，應予准許。
五、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號裁判意旨參照）。本件被告無權以其具事實上處分權之系爭頂樓增建（即附圖紅色部分；面積50.04平方公尺）占用屬於兩造共有之系爭頂樓平台及系爭土地，業如前述，則原告本於民法第179條規定，請求被告返還自110年11月9日起至將系爭頂樓增建拆除之日止，因系爭土地遭系爭頂樓增建無權占用相當於租金之利得，即屬有理。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。上開規定，於租用基地建築房屋準用之，同法第105條亦定有明文。所謂土地及建築物之總價額，依土地法施行法第25條規定，土地價額係指法定地價，所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指依該法規定所申報之地價而言，並非指平均地權條例第46條所規定之土地公告現值（最高法院88年度台上字第108號判決意旨參照）。又舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價，此觀平均地權條例第16條前段之規定即明。另酌定基地租金之數額，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號裁判意旨參照）。爰審酌系爭公寓位於新北市三重區大智街76巷，連同頂樓平台，共計3層，附近有正義國小，生活機能良好（詳卷附Google地圖），及被告在系爭頂樓平台使用狀況等一切情狀，認以系爭頂樓增建占用系爭土地申報總價年息10%之1/3計算占用系爭頂樓平台所生相當於租金之不當得利為適當，原告逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。基上，㈠自110年11月9日起至110年12月31日止（共53日），系爭頂樓
增建占用系爭土地申報總額為109萬6877元（系爭土地110年度申報地價每平方公尺2萬1920元〈27400《公告地價；詳卷附系爭土地歷年公告地價表，下同》×0.8＝21920〉；21920×50.04＝0000000），按原告應有部分1/2計，被告應給付原告相當於租金利得為2655元（0000000×10%×1/3×1/2×53/365＝2655）；自111年1月1日起至112年12月31日止（2年），系爭頂樓增建占用系爭土地申報總額為120萬8966元（系爭土地111至112年度申報地價每平方公尺2萬4160元〈30200×0.8＝24160〉；24160×50.04＝0000000），按原告應有部分1/2計，被告應給付原告相當於租金利得4萬299元（0000000×10%×1/3×1/2×2＝40299）。以上合計共4萬2954元（2655+40299＝42954）。
㈡另自113年1月1日起系爭頂樓增建占用系爭土地申報總額為13
7萬7101元（系爭土地113年度起申報地價每平方公尺2萬7520元〈34400×0.8＝27520〉；27520×50.04＝0000000）按原告應有部分1/2計，至被告拆除系爭頂樓增建之日止，被告應按月給付原告相當於租金利得1913元（0000000×10%×1/3×1/2÷12＝1913）。
六、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同，民法第184條第1項前段、第185條第1項分別定有明文。次按土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限，同法第191條第1項定有明文。復按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，同法第195條第1項前段亦定有明文。
又按民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號裁判意旨參照）。末按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號裁判意旨參照）。
㈠原告主張：被告為2樓房屋屋主，2樓房屋長期漏水至1樓房屋
，造成1樓房屋權利受損，經法院囑託土木技師公會鑑定結果，既認定2樓房屋馬桶排水管破損等原因造成1房屋漏水，被告自應就2樓房屋馬桶排水管破損部分負修繕之責一節，既有鑑定報告附卷可佐，且為被告所未爭執。則依民法第184條、第191條規定提起本訴，請求被告應將2樓房屋馬桶排水管（含共管）破損部分修繕至無滲漏程度，自屬有據，應予准許。至原告聲明請求「被告應將共管部分漏水修到好」部分，經查，除前述2樓房屋馬桶排水管（含共管）以外之其他與17號建物共管部分，既非在原告聲請本院囑託土木技師公會鑑定範圍，原告前開聲明（即被告應將共管部分漏水修到好）顯欠缺具體性而有無法特定之情，加之原告也未具體主張及舉證，倘被告將2樓房屋馬桶排水管（含共管）破損部分修繕至無滲漏程度後，1樓房屋滲漏情況若仍有未根除之情形，仍係肇於2樓房屋之設置及保管不當所致，原告前開共管部分漏水修到好之請求，自屬無據，應予駁回。
㈡承前，經本院囑託土木技師公會鑑定結果，既認定2樓房屋馬
桶排水管破損等原因造成1樓房屋漏水，漏水造成1樓房屋損害之合理修繕費用為15萬760元。縱未排除17號建物排水系統與2樓房屋共管存在交錯使用之可能，推定與漏水原因有關聯，依民法第185條規定，其等間亦應就原告所受前開損害負連帶賠償之責。故原告依民法第184條、第191條規定請求被告應賠償2樓房屋因漏水至1樓房屋，造成1樓房屋損害之修繕費用15萬760元，為有理由，應予准許。
㈢原告主張：1樓房屋因漏水造成浴室不能使用，無法自住、出
租也不能出售，所造成原告受有之相當於租金之損害，爰依民法第184條、第191條規定請求被告賠償自110年11月9日起至完成漏水修繕之日止，按月以1萬5000元計算相當於租金之損害一節。為被告所否認，應由原告就其確因本件漏水事故，造成其無法將1樓房屋出租他人使用之利己事實，負舉證之責。關此部分，並未據原告提出任何證據以供本院審酌，單執本件漏水位置為1樓房屋浴室為由，並不足證明1樓房屋即無法出租他人使用。參酌原告自承：本件漏水事故已存在1、20年了，原告於110年11月9日因繼承成為1樓房屋屋主後，1樓房屋前段曾出租他人做為倉庫使用，迄112年8月為止等語（詳本院卷第98頁），更難認1樓房屋有因本件漏水事故，造成原告受有無法出租他人使用一節屬實。至原告主張，因1樓房屋浴室漏水，造成原告僅能以低於市場交易價值租金出租他人一事，並未據原告提出相關證據為佐，故亦無可採，附此敘明。基上，原告依民法第184條、第191條規定請求被告賠償自110年11月9日起至完成漏水修繕之日止，按月以1萬5000元計算相當於租金之損害，為無理由，應予駁回。
㈣原告主張：1樓房屋因漏水造成原告無法自住、出租或出售他
人，而原告為處理漏水事故來回三重、永和、法院三地奔波，配合調查，以致身心俱疲，血壓不正常，精神緊繃，壓力太大，財務難以靈活運用週轉，因此以被告不法侵害原告身體、健康為由本於民法第195條規定請求被告應賠償原告非財產精神損害5萬元等情，為被告所否認，應由原告就其因本件漏水事故造成身體、健康受損之侵權行為構成要件事實負證之責。關此部分固據原告提出診斷證明書為佐，惟觀諸診斷證明書內容係載：原告於110年8月13日開始於本診所服用高血壓及失眠藥物迄今。既未記載其服藥原因，自難執之認為是因本件漏水事故所造成。況原告是於110年11月9日才成為1樓房屋屋主，更難認其先前已罹高血壓及失眠，與本件漏水事故二者間，具相當因果關係。此外，原告未再提提出其餘證據以佐其確因本件漏水事故致身體、健康受損 ，則其本於民法第195條規定提起本訴，請求被告應賠償原告非財產精神損害5萬元，難認有理由，應予駁回。
七、綜上所述，原告依民法第184條、第191條規定，請求被告應將2樓房屋內馬桶排水管（含私管及共管）破損部分修繕至無滲漏程度；被告應給付原告15萬760元。依民法第767條第1項規定，請求被告應將系爭頂樓增建拆除。及依法第179條規定，請求被告應給付原告4萬2954元。及自113年1月1日起至將系爭頂樓增建拆除之日止，按月給付原告1913元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
八、兩造其餘主張及攻擊防禦方法與本件判決結果無涉，爰不逐一論列說明。
結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 31 日
民事第六庭 法 官 黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 31 日
書記官 吳佳玲