臺灣新北地方法院民事判決113年度重勞訴字第17號原 告 鄭惟訴訟代理人 詹文凱律師被 告 綠點高新科技股份有限公司捷普設計服務分公司法定代理人 毛清龍訴訟代理人 余天琦律師
吳珮珊律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國114年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣被告於民國112年5月間於104人力銀行網頁刊登徵人廣告，
徵求財務助理，原告於同年月30日透過網路應徵，被告於112年6月15日面試原告。嗣於112年6月20日，被告透過訴外人就業情報資訊股份有限公司（下稱就業情報公司）惡意轉掛原告，再以派遣方式使原告至被告三重辦公室任職，僱用期間自112年7月3日開始，約定工資為每月新臺幣（下同）4萬6,000元，另有三節獎金及生日禮金各1,000元。又原告於112年9月28日異議被告以脫法轉掛方式違反勞動基準法（下稱勞基法）第17條之1規定，要求被告依同條第2項規定與原告訂定勞動契約，被告接獲後要求與原告協商，至112年10月3日告知原告協商不成立，故依勞基法第17條之1第3項規定，兩造間即應成立勞動契約。詎於113年4月間，被告告知原告聘僱期1年將於同年7月2日屆滿併依勞基法第12條不再續聘，復於113年6月27日被告再以原告刊登於104人力銀行網頁之工作經歷有誤情形與定期契約到期，主張定期契約屆滿併依勞基法第12條第1項第1款規定，立即終止與原告間之勞動契約。
㈡又被告辯稱原告係就業情報公司之受派人員，僱主為就業情
報公司，兩造間並無僱傭關係存在云云，惟原告於112年9月28日依勞基法第17條之1第2項規定，請求與被告訂立勞動契約，被告未依規定辦理，依同條第3項規定，視為兩造已成立勞動契約。被告雖稱於112年9月28日與原告溝通後，約定原告以派遣員工方式繼續工作，並以電子郵件通知原告等情，但原告並未表示撤回，故無撤回請求訂立勞動契約之意思。況原告就兩造間勞動契約一事，於113年8月向新北市政府申請勞資爭議調解，調解程序中，被告亦承認原告為其僱用之勞工，且於原告提出勞基法第17條之1之請求後，被告竟未要求就業情報公司處理，或要求改派他人，而係繼續任用原告，此與派遣之常情顯有不同，倘原告確為派遣人員，被告在查詢原告履歷後，未要求派遣公司處理，而係於遭到新北市政府裁罰後旋即以雇主身分通知與原告終止勞動契約，堪認兩造間確有僱傭關係存在。
㈢兩造間之勞動契約應為不定期契約：
⒈被告既不爭執原告自112年10月受僱後，於扣除例假日後，迄
至違法解僱日止，共計上班達整整1年等情，堪認原告任職後平日上班時間每日均固定至被告提供勞務，是本件兩造間勞動契約關係，既具有繼續性，應屬不定期契約，而原告之工作並非替補訴外人陳淑貞之工作，於工作內容及地點均無重疊，陳淑貞亦於原告任職時已回復工作，故難認尚須視陳淑貞休養之情況，以決定原告是否上工。
⒉又觀諸原告受僱於被告期間，擔任之職務始終為三重財務助
理，工作內容亦均係依被告指示調派三重營業場所、完成三重營業場所之財務工作、定期資產盤點及處理三重營業場所之報稅等事務、執行三重營業場所員工報資活動及檔案整理，足認該工作之內容及性質，為被告持續不間斷進行之業務，對於被告具持續性之需要，而非臨時性、短期性、季節性或特定性之工作內容，堪認兩造間為不定期契約。而兩造勞動契約，究竟是否為臨時性、短期性、季節性及特定性工作之非繼續性工作，即究係定期契約，抑或不定期契約，仍應以勞動契約實質工作之內容性質為定，而非以派遣公司所開立之薪資單上所載為定期、非定期為準。
⒊再者，被告所稱之請特休假人力陳淑貞擔任之工作為竹北營
業場所會計，工作地點為新竹縣，況且陳淑貞從未親至其餘營業場所從事財務工作，原告工作期間較陳淑貞醫院休養證明3個月多出整整9個月再加上原告從未與陳淑貞見過面，且於陳淑貞在竹北復職後，原告仍繼續在三重工作，可見原告負責業務與陳淑貞請特休假欠缺實際相關性。故兩造間之勞動契約應屬勞基法第9條第1項之不定期契約，並依同條第2項第2款「雖經112年10月與被告協商不成立而另成立新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後契約間斷期間未超過30日者」，均應視為不定期契約之規定，而認原告並非臨時補充人力。是兩造間依勞基法係不定期契約，非定期契約甚明。
㈣被告以定期契約屆滿併依勞基法第12條第1項第1款規定終止勞動契約，並不合法：
⒈原告於112年5月30日投遞履歷後訂立勞動契約對象為派遣公
司並非被告，又原勞動契約業經被告於112年10月3日以無職缺為由依勞基法第17條之1第3項之規定，已於112年10月合法終止，然被告未依勞基法第17條之1規定訂立新約、投保勞健保勞退，則原勞動契約已向後失其效力。故被告於112年10月3日通知原告有1個月試用期，自屬依勞基法第17條之1規定另成立新不定期契約，非原勞動契約之延續，再加上原告通過試用期1個月後未遭被告資遣，難認有被告所稱受有損害之虞。
⒉又被告辯稱原告實際上擔任金融審計工作少於2年，卻在104
人力銀行求職履歷填載5年前工作任職經歷長達2年之久，致原告有試用期未通過情形云云，惟被告在104求才廣告僅要求1年財會經驗，從未要求金融業審計經驗，難認金融審計經驗對被告至關重要。原告僅在人力銀行求職履歷填寫5年前工作之錄取及辦離職日期，104人力銀行代為計算2年2月工作經歷為系統自動計算結果，原告皆無權更新，104代為計算結果雖與原告任職期間不盡相符，然被告倘認原告之5年前工作經歷至關重要，當於面試原告時及締結勞動契約時善盡查證義務，且被告既稱對原告有試用期，倘因原告工作成果無法勝任工作造成損害，衡諸社會常情，應於期限內資遣原告，遲遲在原告任職整整1年後，何以仍未對原告之工作資歷是否與其履歷相符進行查證，卻仍使原告繼續工作逾9個月之久並未對原告主張其有不能勝任之情。直至原告申訴被告，在勞檢處於113年6月25日通知被告依勞基法第17條之1規定裁罰後而終止勞動契約，原告透過司法正途解決勞資糾紛時，被告始以原告由104代為計算之履歷之工作資歷有虛偽不實之情事，依勞基法第12條第1項第1款規定終止兩造勞動契約。準此，尚難認原告5年前之工作經歷為系爭職缺勞動契約成立與否之重要事項。
⒊另按勞基法第12條第1項第1款規定，須具備使雇主誤信而受
有損害之虞之要件，故所謂虛偽應對於雇主之決定雇用與否有重大影響之情形。被告所欲尋求之人力，為擔任財務助理，與原告於資誠聯合會計師事務所（下稱資誠事務所）擔任之金融審計工作不同。而原告自112年7月3日起任職，經過被告試用期之考核，並未發生有不能勝任所擔任工作之情形，甚至在原告請求與被告訂立勞動契約後，被告亦未以原告之工作能力為指責事由。原告任職整整1年，未見有工作上之重大疏失，顯示被告僱用原告之意思表示未受有影響，亦未遭受損失，故不具有勞基法第12條第1項第1款之事由。併參照勞基法第12條第2項規定除斥期為30日，被告先係陳稱於113年6月17日經匿名人士檢舉告知，復又陳稱於113年6月12日電詢資誠事務所，顯有規避除斥期為30日之嫌，然被告究係於何時、以何方式向何人查證，並未舉證以實其說，則被告是否於兩造間勞動契約成立前即已知悉原告之工作資歷而仍願僱用原告，非無疑問。
⒋觀諸被告解僱通知同時主張「定期契約屆滿」及「履歷不實
」，但提前終止（113年6月27日）與契約屆滿（113年7月2日）矛盾，顯非因契約屆滿終止，而係以履歷不實為由提前終止。若契約為定期，則屆滿自動終止，無需依勞基法第12條終止，若依勞基法第12條終止，則無「契約屆滿」之適用。而勞動契約之終止，現行勞基法係採「法定事由制」，雇主若無正當理由，任意終止勞動契約，應係違反勞基法第17之1條之禁止規定，自不生終止效力，故兩造間之僱傭關係仍存在。且因被告於113年7月3日關閉原告工作用帳戶之權限，應認有預示拒絕受領原告未來勞務之意思表示，堪認被告自113年7月3日起負受領遲延之責，原告無補服勞務之義務，仍得按月領取薪資4萬6,000元，及按年領取三節、生日禮金各1,000元，另應按月提繳2,892元至原告設於勞工保險局（下稱勞保局）之勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶）。且因被告對原告惡意違反就業服務法第5條第2項及勞基法第17條之1規定暨不當解僱行為，造成原告受有名譽權損害，原告亦得請求被告賠償精神慰撫金15萬元。
㈤爰依兩造間之勞動契約及民法第184條第2項、第195條等規定
，提起本件訴訟等語。併為聲明：⒈確認兩造間僱傭關係存在。⒉被告應自113年7月3日起至原告復職之日止，按月於次月10日給付原告4萬6,000元，及於每年春節、端午、中秋、生日各給付原告1,000元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊被告應自113年7月3日起至原告復職之日止，按月提繳2,892元至原告在勞保局之勞退專戶。⒋被告應給付原告15萬元，及自民事擴張聲明暨準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並陳明就第2至4項聲明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠陳淑貞於被告擔任會計（Accountant）一職，惟其於112年4
月間因工傷經診斷受有左側脛骨骨折之傷勢，被告預期陳淑貞需花費約1年時間，方能完全回復至受傷前之工作狀態，而於該1年期間，陳淑貞需先歷經數月連續請假在家休養，縱請假後返回辦公室，其仍需經常短期請假至醫院進行追蹤治療、手術及復健等。陳淑貞之傷勢直到113年5月20日進行左側脛骨內固定移除手術及左側腓骨內固定移除手術後，始完成整體傷勢療程與復健。
㈡又被告於112年4月間得知陳淑貞未來需花費約1年時間始可完
成全部之醫療及復健情形後，考量陳淑貞在傷勢未癒、頻繁請假回診或休養之情形下，勢必影響其工作量，因此被告將有大約1年期間面臨財會人力短缺之情形，為填補此一暫時性之人力短缺，被告於112年5月23日在104人力銀行網站刊登「Finance Assistant 財務助理（Contractor）約聘」職缺，以分擔陳淑貞於未來1年醫療及復健期間之工作。
㈢嗣原告於112年5月30日投遞履歷應聘系爭職缺，由於系爭職
缺需要財會的專業，工作內容包含記帳、會計等事務，被告考量原告履歷中載有「資誠聯合會計師事務所Associate 2017/07~2019/08（2年2個月）」之工作經歷，且於面試過程中，原告無論在自我介紹學經歷、或被詢問先前於資誠事務所負責職務時，皆未向被告說明其實際任職期問與履歷資訊有所出入，致被告面試人員認為原告此一工作經歷符合其臨時人力需求，從而決定聘用原告。而在被告面試原告之過程中，原告詢問被告系爭職缺所稱「約聘」之期間為何，被告明確告知原告系爭職缺乃被告短期之職缺需求，預估期間為6個月至1年，最長不超過1年，如原告有其他職涯規劃而認系爭職缺聘期過短，亦可再三考量，原告並當場表示理解與同意。然因被告考量其員額編制之限制，致系爭職缺無從以被告名義進行聘用，故而轉介原告由就業情報公司聘僱，再由就業情報公司派遣原告至被告工作，派遣期間設為1年，自112年7月3日起至113年7月2日止，以符合陳淑貞所需1年之醫療及復健療程。
㈣原告已撤回其於112年9月28日依據勞基法第17條之1主張權利之意思表示：
⒈原告自112年7月3日起受僱於就業情報公司，並以派遣員工身
分至被告工作，已如前述，於就職近3個月後，因原告工作表現嚴重不符被告之標準，被告因此與原告討論工作改善之問題，原告竟反以其與就業情報公司成立勞動契約前被告曾經面試原告之情，忽於112年9月28日向被告主張其欲依勞基法第17條之1規定提出「訂定勞動契約」之意思表示，惟被告於接獲原告前揭意思表示後，旋即於112年10月3日由主管與原告進行約談，確認原告提出勞基法第17條之1之訴求，並於約談過程中明確表達如原告之訴求係要轉成被告之正職，則公司目前並無正職的缺等語，當時原告係回答將目前之合約走完，就要離職等語，且於約談後，原告並未再提出其他需求或問題，復於收受主管信件後，亦僅回覆「已收到附件，謝謝」一語，確實未曾再就其原先勞基法第17條之1主張為任何說明或異議。
⒉又因原告須按月填寫派遣公司（即就業情報公司）出缺勤之
表單，該表單乃作為薪資請款之依據。而原告自112年7月3日就職起，直至113年7月止，特別係在112年10月3日約談後，其任職期間之所有勞、健保、勞退提撥金等，悉數皆維持由就業情報公司為其投保並支付原告之薪資，原告絲毫不曾就此有任何異議。況原告於113年5月20日會議中，反覆闡述在派遣契約以外與被告「另訂新勞動契約」之意願，然而，此一事實與勞基法第17條之1之法律效果相悖。且原告接續討論由被告另訂新勞動契約後再於113年7月進行資遣之方案時，其稱「服務證明不就只有2個月」一語，顯見直至113年5月20日會議當下，原告均認為自己自112年7月至113年5月為止，一直都是派遣公司（即就業情報公司）之員工。據此，原告於113年5月20日之會議中，並未主張其依勞基法第17條之1規定，已與被告間成立僱傭關係，足見原告於112年10月3日之後，已有撤回其主張勞基法第17條之1之意思表示。
㈤又縱認原告未撤回其主張勞基法第17條之1之意思表示（假設
語），則兩造間之勞動契約因屬定期契約，應於113年7月2日屆期：
⒈系爭職缺之開設目的，旨在令被告因應原會計人員陳淑貞「
突發」之工傷意外，所導致其因骨折工傷而須進行為期約1年之療養、定期回診所生「暫時性人力短缺」。陳淑貞原擔任會計（Accountant）一職，因突於112年4月18日受有緊急骨折之傷，經醫院評估，其後續除須定期回診，尚須進行手術，故整體修復週期約為1年，且由陳淑貞之診斷證明書可知，截至113年6月26日經門診手術情況復查後，始可謂其療程已充分完成，而與兩造間定期契約屆滿日（即113年7月2日）幾無差距。
⒉又被告之財務工作係以性質區分，並非以區域區分，事實上
被告財務工作之業務範圍擴及於三重、內湖及新竹地區，且工作上都是以信件往來、公司通訊軟體等溝通方式，本不以實際前往特定地區進行業務移轉或交接。雖然原告之工作地點為被告設於三重之辦公室，然此係考量大臺北地區應徵、求職人口較豐沛，且系爭職缺因應陳淑貞之突發工傷事件所緊急開設，不得執此遽謂原告與陳淑貞之工作間不具替代關係。此外，原告之工作係做固定資產管理、帳務管理，及營業稅申報相關協助作業。陳淑貞回復工作後，原告繼續分擔陳淑貞之工作業務，2人之工作業務基本上為重疊的。考量被告財務工作之性質，與現代社會遠端工作之普遍性，公司內同一部門員工分屬二地工作實乃現代社會下相當常見之業務安排模式。是以，系爭職缺之職務內容基本上與陳淑貞完全重疊，待陳淑貞完全痊癒後，被告即無此一短期性、臨時性之勞力或業務需要，且被告基於上述合理之目的開設此一定期性質之系爭職缺，並未違反強行法規或公序良俗，故應屬合法有效。
⒊再者，被告於面試原告時，曾告知原告系爭職缺工作間會較
短，原告因此主動詢問該約聘期間有多久，經明確告知大約是3到6個月，最長不超過1年，並請原告針對自身職涯進行考量。嗣原告於面試後評估系爭職缺之定期勞動契約性質後，仍出於自願地至被告任職，故縱認原告未撤回依勞基法第17條之1之意思表示而與被告間成立僱傭關係，然主張勞基法第17條之1之法律效果，亦不因此變更其係出於被告臨時性、短期性之業務需求，且業經原告充分合意之定期性質。況原告自112年7月至113年7月間按月自就業情報公司收取之薪資明細，皆於右上角載有「契約期滿日：113/07/02」，堪認原告自始至終均明確知悉系爭職缺本質上業經兩造約定為1年期之定期契約。
⒋綜上所述，原告自112年6月15日面試起，時經逐次、按月領
取薪資時明顯可於薪資單得知且其從未提出異議之資訊，直至113年5月20日與被告進行會議討論時之反應與態度，在在顯示原告早已知悉且合意系爭職缺屬於短期（1年期）之勞動契約，且此一定期契約之本質及其合法性，不因被告透過就業情報公司以派遣方式使原告至被告工作，或原告嗣後主張勞基法第17條之1規定等情事而有異。
㈥另縱使原告未撤回其主張勞基法第17條之1之意思表示，且兩
造間勞動契約亦非屬定期契約（假設語），則被告業已於113年6月27日依勞基法第12條規定合法終止與原告間之勞動契約：
⒈原告於112年5月30日將其於104人力銀行上之履歷轉寄給被告
，該履歷上載有原告自身輸入、填寫之工作經歷：「資誠聯合會計師事務所Associate2017/07~2019/08（2年2個月）」，惟經鈞院函詢資誠事務所後，方知原告實際上任職內容略為：「㈠任職期間：108年7月1日至108年7月31日；㈡任職職務：擔任金融產業服務部之審計員。由於時間久遠，且該員僅到職1個月，當時其具體負責之職務內容已無法查知…」等情，顯見原告確有於面試前提供予被告之履歷上大幅虛報其工作經歷之情事無訛。
⒉又原告於其履歷上載有上開之工作經歷，實為當初被告錄取
原告應聘財務人員之重要原因，蓋資誠事務所乃四大會計師事務所之一，如原告有完整兩年以上之經驗，可認為其處理財會基礎之業務乃相對完備，且四大會計師事務所對於抗壓性及心理素質比較要求，如原告履歷所載經歷為實，將能在短期內上手，符合被告開設系爭職缺之業務上需求。詎料，原告上開工作經歷事實上乃大幅虛報之產物，不但使被告於面試、錄取時誤信為真，更使被告受有損害之虞，蓋原告於被告任職以來，工作表現即顯有不足之處，此由被告於112年10月3日通知原告延長試用期之電子郵件即可得知，顯見被告因原告於任職期間之工作表現，遠遠不符合被告當初透過履歷認為原告因「資誠聯合會計師事務所Associate2017/07~2019/08（2年2個月）」具備「完整處理財會業務、高抗壓性及心理素質」之期待，而受有損害之虞。
⒊甚且，被告係於113年6月12日致電資誠事務所，查詢原告先
前之任職期間，經對方告知「僅任職1個月」，始知悉原告實際工作經歷與其履歷所載不相符，被告旋即於113年6月27日以電子郵件通知原告，兩造間僱傭關係將於113年7月2日因被告依勞基法第12條第1項第1款終止之，尚在勞基法第12條第2項規定之30日之除斥期間內，故屬合法。
㈦綜上所述，本件兩造間如認原告業已撤回其依勞基法第17條
之1提出之意思表示，則兩造間應無僱傭關係，縱認原告並未撤回其意思表示，而與被告間存有僱傭關係，該僱傭關係亦已於113年7月2日屆期或經被告合法終止，故原告不得請求回復與被告間之僱傭關係，亦不得請求被告自113年7月3日起至回復原告職位日止，對其為任何給付。另無論原告請求是否有理由，終止兩造間勞動契約關係並未侵害原告之名譽權，原告亦不得請求被告給付精神慰撫金。
㈧併為答辯聲明：原告之訴駁回。並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠被告於112年6月15日為僱用財務助理面試原告，原告於112年
6月28日與就業情報公司簽署如被證7所示之「派遣人員勞動契約書」，以及如被證8所示之「工作派任單」，原告自112年7月3日起透過就業情報公司僱用原告以派遣方式，使原告至被告工作。
㈡原告受僱後工作地點為被告設於新北市三重區之辦公室，工作內容為財務助理。
㈢被告員工陳淑貞經醫院診斷於112年4月18日受有左側脛骨骨折工傷，且其工作地點為被告新竹辦公室。
㈣原告於112年9月28日依勞基法第17條之1規定，請求被告訂立勞動契約。
㈤被告因以派遣方式僱用原告，遭新北市政府以違反勞基法第17條之1規定處罰。
㈥兩造於113年6月12日、113年6月24日及113年8月5日之勞資爭議調解會議，最終調解均不成立。
㈦被證1至被證6，及被告114年4月24日民事陳述意見狀所附附
件112年9月28日「修正之錄音檔逐字稿（修正處以紅字呈現）」，不爭執其形式上真正。
㈧被告於113年6月27日以被證13號通知原告兩造間僱傭關係將
於113年7月2日，因定期契約屆滿，或以勞基法第12條第1項第1款終止之。
㈨倘認兩造間僱傭關係存在，被告對於原告訴之聲明第二、三
項請求之金額均不爭執。
四、法院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決先例參照）。本件原告主張兩造間存在僱傭關係，為被告所否認，此致原告在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決除去之，揆諸前揭說明，原告提起本件確認僱傭關係存在之訴，即有受確認判決之法律上利益。
㈡兩造間是否存在僱傭關係？⒈按「任何人不得介入他人之勞動契約，抽取不法利益」，勞
基法第6條定有明文。即基於直接僱用原則下，例外允許由派遣事業單位與派遣勞工、派遣事業單位與要派單位，合意組成僱用與使用分離之勞動派遣關係，派遣事業單位與要派單位所簽訂提供與使用派遣勞工之要派契約關係，仍需維持在派遣事業單位與派遣勞工具有獨立之勞動契約關係前提下。即要派單位不得自行發出徵人啟事，經面試或甄試特定勞工後，再由派遣事業單位與特定派遣勞工成立勞動契約，要派單位亦不得介入勞務提供以外諸如工資等勞動條件之實質決定，否則將造成雇主因使用特定勞工之需求，卻不直接僱用，而變相利用勞動派遣制度，以規避勞動法上所課予雇主諸如解僱保護等義務。又勞基法第17條之1第1項規定「要派單位不得於派遣事業單位與派遣勞工簽訂勞動契約前，有面試該派遣勞工或其他指定特定派遣勞工之行為」，亦明示於例外允許勞動派遣法制下，仍應遵循上開基本原則。是要派單位若有事先特定派遣勞工行為，已與直接僱用無異，其據此與派遣事業單位所定要派契約，及要派單位據此與該特定派遣勞工簽約，均屬規避直接僱用之脫法行為。查被告於112年6月15日為僱用財務助理面試原告，原告於112年6月28日與就業情報公司簽署如被證7所示之「派遣人員勞動契約書」，以及如被證8所示之「工作派任單」，原告自112年7月3日起透過就業情報公司僱用原告以派遣方式，使原告至被告工作；且被告因以派遣方式僱用原告，遭新北市政府以違反勞基法第17條之1規定處罰等情，為兩造所不爭。揆諸前揭說明，要派單位不得於派遣事業單位與派遣勞工簽訂勞動契約前，有面試該派遣勞工或其他指定特定派遣勞工之行為，為勞動派遣法制下應遵守之基本原則。而被告既於派遣事業單位即就業情報公司與派遣勞工即原告簽訂系爭勞動契約前，有面試該派遣勞工即原告，並實質審查決定錄取之指定特定派遣勞工之行為，自違反勞基法第17條之1第1項之規定。
⒉復按要派單位違反前項規定，且已受領派遣勞工勞務者，派
遣勞工得於要派單位提供勞務之日起90日內，以書面向要派單位提出訂定勞動契約之意思表示。要派單位應自前項派遣勞工意思表示到達之日起10日內，與其協商訂定勞動契約。
逾期未協商或協商不成立者，視為雙方自期滿翌日成立勞動契約，並以派遣勞工於要派單位工作期間之勞動條件為勞動契約內容，勞基法第17條第2、3項定有明文。又按意思表示有明示及默示之分，前者係以言語文字或其他習用方法直接表示其意思，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。原告主張兩造間存有僱傭關係云云，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。查被告違反勞基法第17條之1第1項之規定，原告業已按該法同條第2項之規定，於提供勞務之日起90日內之112年9月28日依勞基法第17條之1規定，以書面向被告提出訂定勞動契約之意思表示等情，有電子郵件在卷可稽（見本院卷一第69頁），並為兩造所不爭。又原告主張被告於112年10月3日告知原告協商不成立，故依勞基法第17條之1第3項規定，兩造間即應成立勞動契約等語，雖為被告否認，並抗辯：原告已撤回其主張勞基法第17條之1之意思表示云云。然查觀諸被告於112年10月3日發送予原告之電子郵件固記載：「…已與您明確表達目前公司無正職職缺，您也並表示只想依之前合約進行。…」等語（見本院卷一第428頁），惟細繹兩造間112年9月28日對話內容之錄音檔逐字稿(見本院卷二第361至367頁），並未見原告表示「只想依之前合約進行」或有為其他撤回訂定勞動契約之意思表示等情，而原告於112年10月6日雖以電子郵件表示：「已收到附件，謝謝」等語，然顯係針對被告於112年10月6日對其所發出電子郵件檢附「附件工作表"1005工作改善計畫與評估」之回覆（見本院卷一第427頁），自亦難認原告已有撤回依勞基法第17條之1第2項規定對被告提出訂定勞動契約之意思表示。又縱認原告自112年10月3日以後仍持續由派遣公司就業情報公司支付薪資並投保勞、健保及提撥勞退金，惟此乃屬被告應自行與派遣公司就此等事項為適法處理，尚難僅因原告單純沈默未為異議，即謂原告已撤回訂定勞動契約之意思表示。另被告復抗辯原告於113年5月20日會議中並未主張其依勞基法第17條之1規定已與被告成立僱傭關係，足見原告於112年10月3日之後，已撤回其對被告提出訂定勞動契約之意思表示云云。然細繹兩造間113年5月20日對話內容之錄音檔逐字稿(見本院卷二第165至172頁），縱認原告對於與派遣公司就業情報公司是否仍存有勞動契約在表達上未盡明確，亦難逕認原告於112年10月3日之後，即已撤回其對被告提出訂定勞動契約之意思表示。據上，原告既已於112年9月28日以書面向被告提出訂定勞動契約之意思表示，惟被告於112年10月3日以電子郵件回覆原告「目前公司無正職職缺」，堪認協商不成立，依同條第3項規定，視為原告與被告自期滿翌日（即原告於112年9月28日所為意思表示到達之日起第11日）成立勞動契約，並以原告於被告工作期間之勞動條件為勞動契約內容。
㈢兩造間僱傭關係已否於113年7月2日終止？⒈按「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期
性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。
二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後契約間斷期間未超過30日者。前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之」，勞基法第9條定有明文。又按不定期勞動契約所需具備之「繼續性工作」，係指勞工所擔任之工作，就該事業單位之業務性質與營運而言，具有持續性之需要者，並非只有臨時性、短期性、季節性之一時性需要或基於特定目的始有需要而言。換言之，工作是否具有繼續性，應以勞工實際從事工作之內容及性質，對於雇主事業單位是否具有持續性之需要而定，亦即與雇主過去持續不間斷進行之業務有關，且此種人力需求非屬突發或暫時者，該工作即具有繼續性。是勞動契約究屬定期契約或不定期契約，端視是否具備「繼續性工作」之性質而定。
⒉原告主張兩造間勞動契約應屬不定期契約，其工作並非替補
陳淑貞之工作，蓋工作內容及地點均無重疊，且陳淑貞於原告任職期間已回復工作，原告並非臨時性補充人力等語；被告則主張兩造間勞動契約應屬定期契約，並以前揭情詞置辯。經查：證人即被告財務經理彭如芝在本院審理時證稱：「（問：請問您是否曾於民國112年6月15日，於招募程序時以用人單位主管身份面試原告？）是，我們是於112年4至5月在104平台有招聘財務助理一職之職缺，以被告公司之名義。（問：請問被告公司為何會有開徵此一職缺之需求？）因公司部門單位有一位同仁陳淑真有工傷請假，公司有短期之業務需求。（問：請問您於面試原告時，是否曾告知其應徵職缺之工作內容及聘僱期間？）面試僅有面試原告一位，工作內容有告知原告要做財務帳務、資財管理，期間會較短，當時有告知原告期間大約是3到6個月，最長不超過1年，面試時，原告有主動問該約聘期間有多久，他有陳述如果短期1到3個月可能在工作上之交接才交接完，便要離職，所以我們有討論到短約之期間部分，我有跟原告說請他針對自己之職涯考量，因為被告公司是提供短期之約聘，原告也有回覆我說他知道，我有告訴他如果後續有請他要上班的話，後續會有人事再與他聯絡。（問：承前題，如您曾告知該應徵職缺之聘僱期間，原告除說他知道外，對此有無其他回應？）我有問他是否有找其他正職或是約聘，原告說他都有找。（問：方才證人有看到被證四即被告公司在104 公司刊登之徵人公告，是否有註明是徵短期工作？）104 的刊登內容上無法看出，上面只有寫約聘，所以原告在面試時有提出這個問題。（問：證人有無告訴原告，其工作係為替補另一名員工陳淑貞之工作？）面試時沒有告知原告，我僅說是業務上短期之工作需求。（問：陳淑貞自何時起因骨折請假？至何時回復工作？其工作地點為何？）112年4月至5月間開始請假，同年7月底到8月時復職，後續她有每週兩次之復健，她的工作地點是在新竹的公司。（問：原告擔任之工作內容為何？在陳淑貞回復工作後，原告是否仍繼續從事該工作？）原告之工作是做固定資產管理、帳務管理，及營業稅申報相關協助作業。陳淑貞回復工作後，原告繼續分擔陳淑貞之工作業務，原告與陳淑貞之工作業務基本上為重疊的。(問：證人方稱陳淑貞在新竹的公司工作，既然原告是協助陳淑貞的工作，為何原告是在台北的公司工作？）我們財務的工作是以性質區分，並無以區域區分，面試時有和原告說我們這份工作會以三個地區，三重、內湖及新竹，業務會是一併考量，並不會去做區分。(問：承上，為何被告公司不是指派協助陳淑貞工作者在新竹的公司工作？）我們現在很多工作都是以信件往來或是以公司的通訊軟體，並不一定要有人到那個地區去做業務上的移轉或是交接。（問：承上，受聘人員工作地點在臺北的公司或是新竹公司之考量點為何？）當初是考量到臺北較容易找到財會相關人員，因為我們的缺是開很短且很緊急。」等語。又被告擔任會計之員工陳淑貞確實經醫院診斷於112年4月18日受有左側脛骨骨折工傷等情，為兩造所不爭，且陳淑貞迄至113年5月20日始接受左側脛骨內固定移除手術及左側腓骨內固定移除手術，自112年4月18日起至113年6月26日止，請假時數達585小時，亦有被告提出之診斷證明書及請假紀錄在卷可稽（見本院卷一第383至394頁)，顯見與被告抗辯因突發性與暫時性人力需求時間點相密接。再觀諸證人彭如芝於112年6月19日發出之電子郵件記載：「如電話所述，請您與鄭惟進行後續的聯繫。合約期間：一年。此需求比較緊急，再麻煩與面試者詢問onboard da
ta 6/26」等語（見本院卷第407頁)，益見此人力需求因突發而具急迫性。至原告雖主張與陳淑貞之工作地點不同，職務內容亦非完全相同，顯非臨時性補充人力云云。惟原告僅係受僱被告擔任助理之協助工作，以分擔陳淑貞正職會計之部分工作，職務內容本非完全相同，且現今科技進步之情形下，本可利用電腦設備進行遠距辦公及業務之聯繫，是證人彭如芝前開證言堪信為真正。綜合上情，足徵被告係因突發或暫時性之人力需求，僱用原告從事在特定期間可完成之非繼續性工作，自應容許被告簽訂定期契約，而原告前與派遣公司就業情報公司既已簽署明確約定派任至被告工作之契約期間及起迄日之定期僱傭契約，則原告與被告成立勞動契約後，自仍應以原告於被告工作期間之勞動條件為勞動契約內容，堪認兩造間之僱傭契約屬定期契約關係。
⒊復按僱傭定有期限者，其僱傭關係，於期限屆滿時消滅，民
法第488條第1項定有明文。查兩造間之僱傭契約屬定期契約關係，已如前述，契約期間既已於113年7月2日屆滿，依前揭規定，兩造間僱傭關係已於期限屆滿時消滅。從而，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，洵屬無據，不應准許。
⒋至被告雖抗辯原告應徵時提供予被告之履歷虛報資誠事務所
工作經歷，於113年6月27日另依勞基法第12條第1項第1款規定於113年7月2日終止勞動契約云云，並提出電子郵件附卷可稽（見本院卷一第441頁）。按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者，勞基法第12條第1項第1款固定有明文。又按預告終止之意思表示於期限屆至時始生效力，倘屬合法終止，勞工或雇主預告終止勞動契約前之預告期間屆滿前，雙方間之勞動契約仍屬有效且持續存在至屆滿日。查原告於求職履歷填載「資誠聯合會計師事務所Associate2017/07~2019/08（2年2個月）」，雖核與資誠事務所函復本院稱「任職期間：民國108年7月1日至108年7月31日」等情（見本院卷一第493頁）未盡相符，惟被告倘認原告該等工作經歷至關重要，當於面試後甚至於所稱3至4個月試用期內即盡其查證義務，焉有於原告任職已近1年之久，始於113年6月12日致電資誠事務所進行查證，是縱認原告提供之履歷有不實情事，尚難認被告已舉證證明因誤信而受有損害之虞。是被告逕以此為據，而謂其得依上開規定與原告終止系爭勞動契約云云，自難憑採。又被告於113年6月27日所發出解僱通知，雖同時主張因定期契約於113年7月2日期間屆滿而終止，及依勞基法第12條第1項第1款規定預告於113年7月2日終止，然依上所述，被告依勞基法第12條第1項第1款規定終止契約既非合法，自不生於預告期間屆滿時終止之效力，且勞基法第12條規定要與定期契約或不定期契約無涉，是亦不影響系爭勞動契約於113年7月2日因期間屆滿而終止之效力，併予敘明。
㈣原告請求被告應自113年7月3日起至原告復職之日止，按月於
次月10日前給付薪資4萬6,000元，及於每年春節、端午、中秋、生日各給付1,000元，暨按月提繳2,892元至原告在勞保局之勞退專戶，是否有據？承上，兩造間為定期僱傭契約，該契約已於113年7月2日因期間屆滿而終止，已如前述，是原告自不得再依勞動契約及民法第487條規定，請求被告給付勞務報酬，暨依勞工退休金條例之規定，請求被告按月提繳勞工退休金。從而，原告請求被告應自113年7月3日起至其復職之日止，按月於次月10日前給付薪資4萬6,000元，及於每年春節、端午、中秋、生日各給付1,000元，暨按月提繳2,892元至原告在勞保局之勞退專戶，即均非有據，不應准許。
㈤原告依侵權行為之法律關係，請求被告賠償精神慰撫金15萬
元，是否有據？按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第2項前段、第195條第1項前段分別定有明文。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段規定甚明。又主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院111年度台上字第1930號判決意旨參照）。而雇主主張終止勞動契約，要屬雇主權利之正當行使，縱令其終止勞動契約不合法，僅勞動契約應繼續存在而已；勞動契約繼續存在之期間內，勞工除因雇主拒絕受領勞動給付，並拒絕給付薪資報酬，得依債務不履行之相關規定，向雇主主張權利請求給付報酬外，不得以雇主終止契約不合法為由，而要求雇主負侵權行為之損害賠償責任。原告雖主張因被告違反就業服務法第5條第2項及勞基法第17條之1規定暨不當解僱行為，造成原告受有名譽權損害，爰請求被告賠償精神慰撫金15萬元等語。然被告縱有違反勞基法第17條之1第1項規定，規避直接僱用原則，惟於勞基法第17條之1第2、3項已有相對應之規定，以保障原告之工作權益，難認對於原告名譽權有實施不法侵害之侵權行為；且揆諸前揭說明，被告主張終止勞動契約，要屬雇主權利之正當行使，況縱認終止勞動契約不合法，亦非屬對原告實施不法侵害之侵權行為。從而，原告主張依民法第184條第2項、第195條第1項規定，請求被告賠償精神慰撫金15萬元云云，亦屬無據，不應准許。
五、綜上所述，原告依兩造間勞動契約及侵權行為之法律關係，請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求被告應自113年7月3日起至原告復職之日止，按月於次月10日給付原告4萬6,000元，及於每年春節、端午、中秋、生日各給付原告1,000元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨被告應自113年7月3日起至原告復職之日止，按月提繳2,892元至原告在勞保局之勞退專戶；及被告應給付原告精神慰撫金15萬元，及自民事擴張聲明暨準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失其依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提之證據，均核與本案判決所認結果不生影響，爰毋庸逐一再加論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 8 月 18 日
勞動法庭 法 官 王士珮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 18 日
書記官 李依芳