臺灣新北地方法院民事判決113年度重訴字第111號原 告 江士清訴訟代理人 李逸文律師複 代理 人 劉真律師（民國115年4月30日終止委任）被 告 李志中
李志文共 同訴訟代理人 孫大龍律師上列當事人間請求給付和解金事件，本院於民國115年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條第1項、第2項、第4項分別定有明文。
本件原告起訴時原聲明第1項為：被告李宗賢（於本件審理中民國113年12月10日死亡）、李志中、李志文應共同給付原告新臺幣（下同）5,950萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷一第9頁）；嗣於李宗賢死亡後，原告聲明由李宗賢之繼承人承受訴訟後再行撤回對李宗賢之起訴及承受訴訟之聲明，此有原告提出之民事他造當事人聲明承受訴訟狀、民事撤回起訴及承受訴訟聲明狀在卷可查（見本院卷二第71頁至73頁、第135頁至136頁），並變更第1項聲明為：被告李志中、李志文（以下逕稱姓名，合稱被告）應各給付原告5,950萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷二第219頁），經核均與首揭規定相符，均予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：李宗賢係被告之父。李宗賢邀請原告及其家族投資李宗賢經營之房地產事業，原告因而代表家族於76年至86年前後投資至少8億元進行房地產開發。豈料，李宗賢未謹慎處理房地產開發，且未遵守法規超體量開發山坡地，86年8月18日颱風來襲致開發之林肯大郡社區全部嚴重毀壞，致使原告及其家族之投資血本無歸。為此，原告與被告協商賠償及投資結算，於108年6月3日由兩造簽訂協議書（下稱系爭協議）約定原告及原告之妻即訴外人蔡慧瑛應將名下如附表一所示土地（下稱系爭土地）移轉登記予被告，被告應給付原告1億2,250萬元，付款時程如附表二所示，履行完畢後即結清汐止地區土地合作開發案。原告已收受其中附表二編號1、2所示共計1,800萬元，被告自109年1月8日起至110年2月8日止陸續支付原告4,500萬元，共計6,300萬元，尚餘5,950萬元未給付。然被告不僅未依系爭協議付款，反而對原告提起給付代償款訴訟，該案經臺灣高等法院111年度重上字第440號判決（下稱前案）駁回被告之訴確定，前案對於系爭協議定性為創設性和解，故而原告自得依系爭協議請求被告履行，原告於112年11月16日寄發存證信函催告被告履行系爭協議，被告未提出買賣契約予原告及蔡慧瑛簽署，且對本件開發案不聞不問，經原告催告後亦不履行，視為以不正當方法消極使系爭協議之履行期不為成就，類推適用民法第101條第1項視為被告給付系爭土地買賣價款之清償期屆至，爰依系爭協議或民法第229條第2項、民法第101條第1項提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應各給付原告5,950萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡如任一被告為給付，其餘被告於給付範圍內，免給付義務。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：李宗賢於76年間與原告家族共同開發汐止區土地，李宗賢、原告及蔡慧瑛、訴外人李宗惠、李明珠等5人互為借款人及連帶保證人，並以原告、蔡慧瑛所有之系爭土地及李宗賢所有之土地供擔保設定最高限額抵押權予中和區農會，向中和區農會借款4億4,000萬元。86年間，中和區農會與前開5人進行債務協商確認除李宗惠外之4人借款金額為9,000萬元，李宗惠為8,000萬元，並約定借款期間自86年3月4日至88年3月4日止，針對個人借款金額簽訂擔保放款借據，互為連帶保證人。嗣後因無力清償，由被告出面於100年8月31日與中和區農會簽立債務清償協議書，以1億6,500萬元清償前開全部債務，其中李志中代償6,600萬元、李志文代償9,900萬元，是就原告上開9,000萬元債務，依比例計算係由李志中代償1,350萬元、李志文2,025萬元（下稱系爭代償款），原告配偶蔡慧瑛部分亦同。嗣後兩造協議簽立系爭協議，依系爭協議第6條約定，原告及蔡慧瑛本應於108年6月3日簽立契約及收受1,500萬元訂金支票後6個月即108年12月2日前與被告議定購買系爭土地相關交易細節並簽訂買賣契約，惟原告與蔡慧瑛拒不履約又要求被告支付1,800萬元訂金及自109年1月8日、109年9月2日、110年2月5日陸續支付4,500萬元，即被告在未簽訂系爭土地正式買賣契約前即已給付6,300萬元買賣價款，且其中北港口段北港口小段68、69、287、296地號土地則已遭法院拍賣，顯見系爭協議第1條所定交易事項無法達成，被告因此拒付其餘款項，則依系爭協議第2條約定免責約款，本件汐止區土地合作開發案應結清等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第220頁至第221頁）㈠108年6月3日由李宗賢及兩造簽訂系爭協議約定原告及蔡慧瑛
應將系爭土地移轉登記予被告，被告應給付原告1億2,250萬元，履行完畢後即結清汐止地區土地合作開發案。
㈡被告曾對原告提起請求給付代償款事件，經前案即臺灣臺北
地方法院110年度重訴字第744號判決被告勝訴、後經臺灣高等法院111年度重上字第440號判決廢棄原審判決並判決被告敗訴確定。前開二審判決認定系爭協議性質為創設性和解（見本院卷一第19頁至第27頁、第279頁至285頁）。
㈢原告於112年11月16日寄發存證信函催告被告履行系爭協議（
見本院卷一第29頁至第46頁）。被告則於112年11月23日以存證信函回覆（見本院卷一第47頁至第52頁）。
㈣兩造迄今並未就系爭土地簽立買賣契約。系爭土地亦尚未移轉所有權登記予被告。
㈤被告業已給付原告6,300萬元。
四、得心證之理由：㈠按法律行為於符合成立要件時，即已成立。惟基於私法自治
原則，當事人得依其自由意思，使法律行為之效力，取決於一定事實之發生與否，以控制法律效果，達成風險控制之目的。民法第99條、第102條所稱附條件或附期限，均為當事人對其法律行為效力所附加之限制，用以決定其法律行為效力之發生或消滅。至當事人就已成立生效之契約，約定契約義務之履行，繫於不確定之事實者，乃以該事實發生時為債務之清償期，並非上開條文所稱之條件或期限，應認該事實發生時，或其發生已不能時，為清償期屆至之時，於債務人以不正當行為阻止該事實發生者，則應類推適用民法第101條第1項規定，視為清償期已屆至（最高法院112年度台上字第334號民事判決意旨參照）。又，對於債務人有無以不正當行為阻止該事實發生者，應由債權人負舉證之責，若舉證有所不足，即無從為債權人有利之認定。
㈡經查，觀諸系爭協議第1條約定：立此協議書之同時，由李宗
賢協調被告取得系爭土地。蔡慧瑛名下土地由原告協調簽訂相關契約。被告應支付1億2,250萬元以取得原告及蔡慧瑛名下土地。第6條約定：有關土地交易合約及款項交易細節，雙方同意於交付訂金支票1,500萬元後6個月內完成土地買賣契約，剩餘款項之支付依土地買賣契約書辦理。此有系爭協議在卷可查（見本院卷一第15頁至17頁），是依系爭協議之約定，被告應支付1億2,250萬元以取得原告及蔡慧瑛名下系爭土地及兩造就此應簽訂買賣契約。而被告給付價金之條件依系爭協議第4條約定：扣除上述訂金後剩餘款項1億0,450萬元，其中再支付8,200萬元時，原告應過戶系爭土地予被告。第5條約定：尾款2,250萬元須待雙方釐清汐止地區土地合作開發案其他股東（原告家族以外）處理方式後支付。處理期限待商議後再訂等語。是可知系爭協議約定被告在原告移轉系爭土地之所有權予被告之同時應給付8,200萬元予原告，尾款2,250萬元則須待原告移轉系爭土地所有權登記予原告後，雙方釐清汐止地區土地合作開發案其他股東（原告家族以外）處理方式後支付。
㈢本件原告雖主張於112年11月16日寄發存證信函催告被告履行
系爭協議，被告未提出買賣契約予原告及蔡慧瑛簽署，且對本件開發案不聞不問，經原告催告後亦不履行，視為以不正當方法消極使系爭協議之履行期不為成就，類推適用民法第101條第1項視為被告給付系爭土地買賣價款之清償期屆至，爰依系爭協議或民法第229條第2項、民法第101條第1項請求被告給付款項等語。惟查，系爭土地中之新北市○○區○○段000○000○000○000地號土地於109年至110年間遭法院拍賣，業已移轉第三人乙節，此有土地登記謄本、異動索引查詢資料在卷可查（見本院卷一第271頁至第277頁、第287頁、第317頁至324頁），是就前開部分之土地，原告業已無法履行系爭協議約定之移轉前開土地所有權登記予被告，且此部分非可歸責於被告，則本件被告未依系爭協議支付剩餘價款，自非前述應類推民法第101條第1項規定的情形。從而，原告主張依系爭協議或民法第229條第2項、類推適用民法第101條第1項請求被告應各給付原告5,950萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，自屬無據。
㈣至原告主張系爭土地係李宗賢借名登記在原告及蔡慧瑛名下
，系爭協議實際上是為了結算投資款、終止借名登記、返還借名登記物，系爭協議約定之和解金給付與系爭土地移轉登記無關等語（見本院卷一第297頁至302頁、第348頁），此部分除顯與系爭協議之文義不符外，復依原告提出109年10月15日估算單記載：本投資案是與李宗賢、原告等人合資土地登記在李宗賢、原告、蔡慧瑛名下等語（見本院卷一第353頁），所載內容亦非李宗賢所有之土地借名登記在原告、蔡慧瑛名下，且與系爭土地中之新北市○○區○○段000地號土地係因「原告」之債務而於110年間遭法院拍賣及新北市○○區○○段000○000○000地號土地係因蔡慧瑛之債務而遭強制執行等客觀事實不符（見本院卷一第271頁、第397頁、第429頁至431頁），原告亦未提出具體事證以實其說，是原告此部分主張自不足採。
㈤又按依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時
期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立，民法第161條第1項定有明文。此即學說上所謂之意思實現，乃依有可認為承諾之事實，推斷有此效果（承諾）意思。意思實現以客觀上有可認為承諾之事實存在為要件，有此事實，契約即為成立。而有無此事實，應依具體情事決定之（最高法院96年度台上字第2749號判決意旨參照）。原告以被告未依系爭協議之付款約定而業給付6,300萬元予原告為由，主張兩造業已以意思實現之方式以新的合意取代系爭協議之清償期約定等語（見本院卷一第302頁至303頁），然原告未提出兩造確實有變更系爭協議清償期約定之相關證據，且縱使被告未按系爭協議約定之付款時程付款，亦無法遽論兩造有新的合意變更系爭協議之清償期，是原告上開主張，均無足採。
五、綜上所述，原告依系爭協議或民法第229條第2項、民法第101條第1項請求被告應各給付原告5,950萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，爰併予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌均於判決結果無影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 6 月 5 日
民事第六庭 法 官 謝依庭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 6 月 5 日
書記官 邱雅珍附表一：系爭協議第一條土地—新舊地段號對照表編號 原坐落地段(新北市汐止區) 原地號 新坐落地號(新北市汐止區) 新地號 1 北港段北港口小段 1 拱北段 7 2 北港段北港口小段 1-2 拱北段 5 3 北港段北港口小段 3 拱北段 12 4 北港段北港口小段 3-1 拱北段 13 5 北港段北港口小段 4 拱北段 16 6 北港段北港口小段 5 拱北段 17 7 北港段北港口小段 6 拱北段 18 8 北港段北港口小段 7 拱北段 19 9 北港段北港口小段 8 拱北段 11 10 北港段北港口小段 12 拱北段 1956 11 北港段北港口小段 13 拱北段 39 12 北港段北港口小段 55-1 拱北段 210 13 北港段北港口小段 59-1 拱北段 171 14 北港段北港口小段 68 拱北段 506 15 北港段北港口小段 69 拱北段 502 16 北港段北港口小段 296 拱北段 670 17 北港段北港口小段 1-6 拱北段 1 18 北港段北港口小段 1-8 拱北段 9 19 北港段北港口小段 1-9 拱北段 10 20 北港段北港口小段 2 拱北段 6 21 北港段北港口小段 11-1 拱北段 20 22 北港段北港口小段 13-1 拱北段 40 23 北港段北港口小段 17-7 拱北段 22 24 北港段北港口小段 287 拱北段 486 25 北港段北港口小段 319 拱北段 259 26 鄉長厝段鄉長厝小段 50-6 N/A N/A附表二：(單位/新臺幣)編號 時間 支付金額、方式 1 108年5月3日 300萬元匯入原告指定之訴外人蔡慧滿帳號 2 108年6月3日 交付6個月期票4張共計1,500萬元 3 8,200萬元 被告支付後原告則應將附表一所示土地所有權移轉登記予被告 4 釐清汐止地區土地合作開發案其他股東處理方式後交付 2,250萬