臺灣新北地方法院民事判決113年度重訴字第542號原 告 周宗賢（即周進益之遺囑執行人）訴訟代理人 朱政勳律師被 告 林文種訴訟代理人 蔡憲騰律師被 告 沈慧卿訴訟代理人 林曉筠律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國115年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告Ａ０４對被告Ａ０３所有坐落新北市○○區○○段000○00000○00000地號土地，於民國112年經新北市板橋地政事務所收件（板登字第131450號），登記日期為民國112年6月26日，擔保債權總金額為最高限額新臺幣七千二百萬元，擔保債權確定期日為民國112年9月30日之最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。
二、被告Ａ０４應將前項所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2、3、7款定有明文。本件原告起訴時，再備位聲明第⑴項為：被告Ａ０３應給付原告新臺幣（下同）29,940,691元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，嗣變更再備位聲明第⑴項為：被告Ａ０３應給付原告64,816,856元，其中29,940,691元部分自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，34,876,165元部分自115年1月19日民事辯論意旨狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，均按年息百分之5計算之利息（見卷三第236頁），並就先位聲明第⒉⒊項，分別追加民法第767條第1項中段及强制執行法第14條第2項，核其變更係屬擴張應受判決事項之聲明，而其追加部分請求之基礎事實同一，亦亦未妨礙被告之防禦及訴訟之終結，故原告上開所為均合於前揭規定，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號裁判要旨參照）。本件原告主張被告Ａ０４對被告Ａ０３所有坐落於新北市○○區○○段000○00000○00000地號土地（權利範圍各1/4，下稱系爭土地），於民國112年經新北市板橋地政事務所收件（板登字第131450號），登記日期為民國112年6月26日，擔保債權總金額為最高限額新臺幣（下同）7200萬元，擔保債權確定期日為112年9月30日之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）及其所擔保之債權均不存在，為被告所否認，足認兩造間就系爭抵押權及所擔保之債權是否存在有所爭執，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前揭裁判意旨，原告提起確認之訴部分，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠緣訴外人周進益即原告之父，名下原有系爭土地，遭訴外人
周弘澤即周進益之大兒子，夥同被告Ａ０３在未徵得周進益之同意下，偽造周進益簽名製作委託書而申請取得印鑑證明，再持錯誤之印鑑章及舊身分證等，將系爭土地於108年7月1日以買賣為登記原因，擅自移轉過戶至被告Ａ０３名下。周進益遂於109年9月間以被告Ａ０３為被告，向鈞院起訴主張「確認周進益與被告Ａ０３間於108年5月28日就系爭土地之買賣關係不存在；被告Ａ０３應將系爭土地，於108年7月1日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為周進益所有。」（下稱另案），嗣周進益於109年12月21日逝世，由原告即遺囑執行人身分承受另案訴訟，另案並經鈞院於111年1月6日以109年度重訴字第630號民事判決，判決周進益全部勝訴，被告Ａ０３不服提起上訴，先後經臺灣高等法院於112年12月6日以111年度重上字第228號民事判決及最高法院於113年4月24日以113年度台上字第605號民事裁定駁回其上訴而告確定；詎料，被告Ａ０３竟於112年6月21日將系爭土地設定系爭抵押權予被告Ａ０４，而由被告Ａ０４於另案上訴三審期間之113年3月13日聲請強制執行拍賣抵押物，經鈞院113年度司執字第41309號拍賣抵押物强制執行事件受理後查封系爭土地（下稱系爭執行事件），致原告於另案判決確定後向新北市板橋地政事務所申請辦理塗銷被告Ａ０３就系爭土地之所有權移轉登記時，遭該所以查封登記未塗銷為由駁回申請，原告始知上開情事。
㈡被告Ａ０３為免另案敗訴確定後遭强制執行塗銷並回復系爭土地
所有權登記為周進益，與被告Ａ０４間明知並無借貸之真意，由被告Ａ０３單方於112年6月1日簽名用印而製作借款契約書，載明6000萬元額度內為借款金額，虛偽設定系爭抵押權登記，而被告Ａ０４所提出六筆被告Ａ０３之借款資料（借款契約書、本票及郵政跨行匯款申請書，共計4900萬元，下合稱系爭借款），雖記載於短短五週內分別於112年6月26日、同年7月10日、14日、20日、26日、同年8月1日借款800萬元、750萬元、1250萬元、900萬元、600萬元、600萬元予被告Ａ０３之金流，惟系爭借款之借款契約書簽署日、本票開立日、匯款日均相同，借款期限同為「自112年6月21日起至112年9月30日止」之錯誤內容，形同被告Ａ０３要多負擔不存在之利息，而被告Ａ０４在系爭執行事件卻一律主張自112年9月30日起計算利息，亦違反正常借貸之一般經驗及論理法則，可見被告間確有通謀虛偽之情事，且被告Ａ０３於另案中亦自承曾至少借用訴外人即被告Ａ０４姊姊沈慧薇之人頭名義登記為抵押權人4次，足見被告Ａ０３早有以極其頻繁之次數假借親友之人頭名義為不動產登記、大筆匯款之慣行。再依被告Ａ０３於中國信託商業銀行、帳號000000000000帳戶、板信商業銀行、帳號00000000000000帳戶（下稱中信、板信帳戶）交易明細，及被告Ａ０４中華郵政、帳號00000000000000帳戶（下稱郵局帳戶）交易明細，被告Ａ０４郵局帳戶於系爭借款發生前，長年僅有數萬元之餘額，未有任何鉅額、臨時性、異常之金流進出，卻於112年6月17日至同年8月1日之期間內，由被告Ａ０３先自中信、板信帳戶提領4,910萬元現金，隨後被告Ａ０４即有4,900萬元現金存入其郵局帳戶，再將4,900萬元匯回借給被告Ａ０３，被告Ａ０４透過上開現金存入等方式，所取得短期、鉅額之款項，正符合被告Ａ０３事先自其帳戶提領之現金之金流，均足證被告間之系爭借款確屬通謀虛偽意思表示。又被告Ａ０３同一期間既已將名下無爭議之其他新北市林口區房地信託登記及設定擔保債權額4600萬元之最高限額抵押權予被告Ａ０４，何需再將具爭議性之系爭土地設定系爭抵押權給被告Ａ０４？被告二人間設定系爭抵押權，除約定年息5%利息外，另有年息16%之遲延利息，更另有高達36%之違約金及高額賠償金，然就林口區房地所設定之4600萬最高限額抵押，卻是無利息、無遲延利息，亦不合邏輯。被告Ａ０４雖辯稱系爭借款中的500萬、670萬元係伊向訴外人高映興借款籌得，其餘是存放隆恩當鋪中的現金云云，惟借據上並無高映興之簽署，亦與被告Ａ０４向郵局為洗錢防制申報所表示該款項係高映興之還款矛盾，而隆恩當鋪係113年4月才過戶至被告Ａ０４名下，且隆恩當鋪歷年來之收入在28,000元至58,800元間，根本不可能有3730萬元現金收入，若屬存放於當鋪之現金，又何需拆分成數筆匯款予被告Ａ０３？又依戶政版被告二人離婚協議約定，被告Ａ０３每月須給付3萬元贍養費予被告Ａ０４，可知被告Ａ０４並非有資力之人，根本無從提出鉅額款項借予被告Ａ０３。又被告Ａ０３所辯稱其中信、板信帳戶提領出之現金係交付訴外人承暉生物科技股份有限公司（下稱承暉公司）作為投資款云云，與承暉公司負責人Ａ０１到庭證稱為其個人向被告Ａ０３之借貸互異，且5500萬元款項竟係用現金交付，承暉公司亦無工廠、設備及員工，更無任何衛生福利部或相關單位的核准字號或公文憑證，殊難想像會有人還願意投資5500萬元，自無可採。
㈢先位聲明⒈部分，被告二人通謀虛偽成立系爭借款之消費借貸
契約及設定系爭抵押權之行為，原告得依民法第87條第1項、第113條規定，請求確認被告間之系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在；先位聲明⒉部分，被告Ａ０３怠於行使物上請求權，原告為保全其債權，得依據民法第242條、第767條第1項中段規定，代位被告Ａ０３向被告被告Ａ０４請求塗銷系爭抵押權登記，而被告二人行為係以背於善良風俗之方法，加損害於原告，原告亦得以民法第184條第1項前段、後段為請求權基礎，直接向被告Ａ０４請求塗銷系爭抵押權登記，並請求擇一為有利原告之判決；先位聲明⒊部分，依強制執行法第14條第2項規定，原告請求將系爭執行事件之強制執行程序予以撤銷。
㈣備位聲明⒈、⒉部分，倘認定被告二人間非通謀虛偽意思表示
者(假設語)，被告二人之行為亦構成民法第244條詐害債權，侵害原告之債權請求權，原告以民法第244條第1、2、4項規定，請求將被告間就系爭土地所為抵押擔保之債權行為及抵押設定之物權行為，均予撤銷；被告Ａ０４應將系爭抵押權塗銷以回復原狀；備位聲明⒊部分，依強制執行法第14條第2項規定，請求將系爭執行事件之強制執行程序予以撤銷。
㈤再備位聲明部分，再退步言，倘認定被告二人之行為不構成
通謀虛偽意思表示，亦不成立民法第244條規定之詐害債權者(假設語)，被告二人上開行為使原告無法持另案判決向地政事務所辦理塗銷移轉之回復登記，侵害原告之物權，系爭土地前經名成國際不動產估價師聯合事務所鑑定價值為64,816,856元，依民法第184條第1項前段、第213、215條規定，被告Ａ０３應賠償原告64,816,856元之損害。倘鈞院認為被告Ａ０３所侵害者為原告之債權請求權者(假設語)，則原告另依民法第184條第1項後段規定請求，並請求擇一為原告有利之判決。
㈥先位聲明：⒈確認被告Ａ０４對被告被告Ａ０３所有系爭土地，於11
2年經新北市板橋地政事務所收件（板登字第131450號）之系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在。⒉被告Ａ０４應將上開第一項所示之抵押權登記予以塗銷。⒊鈞院系爭執行事件強制執行程序予撤銷。
備位聲明：⒈被告間就系爭土地於112年經新北市板橋地政事務所收件（板登字第131450號）之系爭抵押權擔保契約之債權行為及所為抵押權設定之物權行為，均應予撤銷。⒉被告Ａ０４應將上開第一項所示之抵押權登記予以塗銷。⒊鈞院系爭執行事件強制執行程序予撤銷。
再備位聲明：⒈被告Ａ０３應給付原告(即遺囑執行人)64,816,856元，及其中29,940,691元部分自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，34,876,165元部分自115年1月19日民事辯論意旨狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，均按年息百分之5計算之利息。⒉原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告答辯：㈠被告Ａ０３：
⒈被告Ａ０３因用款需求而向被告Ａ０４借款，被告二人因此簽定借
貸契約，並將系爭土地以擔保總金額7200萬元之範圍內設定系爭抵押權予被告Ａ０４，基於契約自由原則，就如何借貸、還款期限、利息、違約金等約定，被告二人本得自行商洽，被告Ａ０３也表示借款目的是係以私人名義借貸給證人Ａ０１，足證被告Ａ０３與被告Ａ０４間系爭借款為真，被告Ａ０４之所以遲至113年3月13日始聲請強制執行，乃係被告Ａ０３向被告Ａ０４請求寬限還款期限所致，倘被告間確實有通謀虚偽之意思表示（假設語氣，被告否認之），衡諸常情，被告Ａ０３應會於系爭借款契約屆期後，即要求被告Ａ０４儘速執行，豈會一再要求被告Ａ０４寬限還款期限？被告Ａ０４又豈會放任可即時執行之抵押權不執行，而遲延至將近半年後始聲請執行？可知被告Ａ０３及被告Ａ０４間並無通謀虛偽意思表示之行為存在。
⒉原告空泛指摘被告二人間有配合製作假金流云云，然參照原
告提出之金流截圖及製作之帳戶核對表，被告二人之數字並沒有完整對應，幾乎係原告主觀臆測後截取自己想要顯示之該筆金流，殊嫌率斷。被告Ａ０３已經將金流之來源、如何領出現金交付證人Ａ０１等細節如實交代，並且也當庭兩次詰問證人Ａ０１，被告Ａ０４亦已提出借貸契約、匯款紀錄及資金流向資料，足見系爭抵押權所擔保之債權客觀上確實存在。
⒊被告Ａ０３所有之林口區房地，與本案並無關聯性，係被告Ａ０３
另有資金需求而向被告Ａ０４再次借款，與被告Ａ０３將系爭土地設定系爭抵押權所擔保之債權，實為不同之債權；而當鋪負責人變更，可能係基於出售、繼承、原負責人離職等因素所致，將其作為被告Ａ０３與被告Ａ０４間有通謀虛偽意思表示之佐證，似嫌牽強；被告Ａ０３將債權讓與被告Ａ０４，與原告所述通謀虚偽意思表示間亦無關聯性。
⒋原告以戶政版離婚協議書載明被告Ａ０３每個月要給3萬元贍養
費予被告Ａ０４之文字等，認定被告Ａ０４無資力借給被告Ａ０３鉅額款項，實則，當時被告二人在離婚時，先就離婚、親權及贍養費等達成協議，後續再就財產細節為進一步約定，而由被告Ａ０３每月給付3萬元之贍養費給予被告Ａ０４或作為扶養未成年子女費用之用，基於契約自由原則之下，被告等二人間之借貸契約、離婚協議書等約定，均無違反法律之規定，原告單方面之臆測實不應作為本件裁判之基礎。
⒌備位聲明部分，原告主張撤銷被告Ａ０３及被告Ａ０４間系爭抵押
權擔保契約之債權行為及設定之物權行為，並塗銷該最高限額抵押權登記，目的係保全「原告請求被告Ａ０３將系爭土地移轉登記予原告」之權利，性質上為民法第244條第3項所稱之「僅有害於以給付特定物為標的之債權」，則依上說明，自不得依同條第2項規定而主張撤銷；退步言之，縱使原告得依民法第244條第2項規定主張撤銷，惟原告就另案訴訟對被告Ａ０３取得之權利，於被告Ａ０３將系爭土地設定系爭抵押權時尚未確定，是以亦難認被告Ａ０３當時符合「明知有損害於債權人之權利」要件，且原告復未舉證被告Ａ０３將系爭土地設定系爭抵押權後即陷於無資力之狀態，是以更無民法第244條第2項所述撤銷權之適用。
⒍再備位聲明部分，原告主張其受被告Ａ０３侵害之權利為「原告
本得逕行向地政事務所申報完竣之權利」，惟被告Ａ０３雖依另案確定判決負有將系爭土地所有權移轉登記予周進益之義務，惟縱使被告Ａ０３未履行該等義務，原告受侵害者究竟係「權利」或「利益」？倘為前者，又是否為民法第184條第1項前段所保護？原告雖援引另案確定判決表示被告Ａ０３侵害之權利為物權，惟另案之訴訟標的與本案訴訟標的不同，尚難逕以另案確定判決之結果，作為原告本件被侵害之權利。再者，於借貸關係中，貸與人為強化其債權，往往要求借款人另成立抵押權作為擔保，被告Ａ０３前揭將系爭土地設定系爭抵押權之行為，符合一般市場交易常規之行為，被告Ａ０３將系爭土地設定抵押權時，主觀上根本難以預見另案訴訟結果，主觀上欠缺侵權行為之故意或過失，難認被告Ａ０３主觀上有何過失或係故意背於善良風俗之意圖將系爭設抵押權設予被告Ａ０４。退步言，倘認被告Ａ０３有過失（假設語，被告否認之），惟依民法第758條第1項之規定，不動產物權非經登記不生效力，原告既尚未登記為所有權人，其因此所受之損害，其性質上等同債權無法獲償之純粹經濟上損失，並非民法第184條第1項前段規定所欲保護之客體，故原告主張被告Ａ０３應依民法第184條第1項前段、後段規定負賠償之責云云，自無理由。
⒎聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。
㈡被告Ａ０４：
⒈原告提起先位聲明，主張被告Ａ０４與被告Ａ０３間就系爭抵押權
之設定與所擔保之債權為通謀虛偽意思表示，並主張其依另件確定判決回復系爭土地登記之權利受損等，原告自應負舉證之責。查，被告Ａ０４與被告Ａ０３於108年間離婚，離婚時業已就財產分配明確約定，經濟各自獨立，嗣因被告被告Ａ０３有資金周轉需求向被告Ａ０４借款，被告Ａ０４審酌被告Ａ０３可提出系爭土地作為擔保，而同意出借系爭借款予被告Ａ０３。雙方既已離婚，被告Ａ０３如何運用資金，被告Ａ０４根本不得而知，以債權人之身分而言，被告Ａ０４也無須過問，只需要確保自己之債權得以保障受償已足。且被告Ａ０４身為債權人，本得基於司法程序行進、應負擔之程序費用等考量，決定何時聲請強制執行，倘若如原告所主張被告Ａ０４與被告Ａ０３間為通謀虛偽意思表示(假設語氣)，依原告所假設精於謀算之情境，則應該是債權屆期時馬上聲請准予抵押權拍賣裁定，以避免遭到他人妨礙？被告Ａ０４至113年3月才間始進行强制執行程序，顯然反而更能證明被告Ａ０４與被告Ａ０３間並無通謀虛偽意思表示。
⒉又被告Ａ０４業已到庭陳稱隆恩當鋪為其與被告Ａ０３一同出資，
雖負責人登記為被告Ａ０３，但是由被告Ａ０４經營，雙方離婚後更是約定由被告Ａ０４獨自經營，取得約5千多萬元之資產，可知被告Ａ０４有足夠資金可供使用。原告再以被告Ａ０４與被告Ａ０３之金融機構帳戶交易明細，指摘系爭抵押權所擔保債權係由被告Ａ０３提供資金，而由被告Ａ０４配合製作金流等語，被告Ａ０４亦否認之，蓋從事當鋪業本需備有現金以作為營運資金，在需要以金融機構帳戶匯款或轉帳之時，才將現金存入金融機構帳戶使用，被告Ａ０４郵局帳戶亦有定期扣繳保費，並無異常。倘被告Ａ０４真無資力，則訴外人高映興如何同意出借款項給被告Ａ０４？而就三重郵局存款單後註記內容，實則是郵局承辦人員誤會其意思，推測是因被告Ａ０４於同日至郵局存入現金360萬外，一併將高映興所交付支票辦理託收，以致郵局承辦人員詢問，彼此間溝通有所誤會，遂錯誤記載為500萬票款與360萬現金均為高映興還款，且郵局承辦人員記載後也未交給被告Ａ０４檢視，以致被告Ａ０４無從及時更正。
⒊原告復質疑戶政版離婚協議書約定被告Ａ０３每月須給付3萬元
贍養費予被告Ａ０４，可知被告Ａ０４並無資力等語，然夫妻雙方就離婚議題與婚後財產分配之議題分別處理，並非罕見，被告Ａ０４遂提出自提版離婚協議書係處理離婚時之財產分配，戶政版則係約定離婚、子女扶養與親權行使負擔約定，與本件爭議無關，而贍養費部分係就子女扶養費之約定，原告之主張顯故意曲解協議之意思。
⒋原告係就系爭土地而與被告Ａ０３有訴訟糾紛，被告Ａ０３林口區
房地與本件訴訟無涉，而被告Ａ０３為向被告Ａ０４借款，以系爭土地設定系爭抵押權作為債權之擔保，被告Ａ０４並陸續於112年6月26日至112年8月1日間以匯款方式交付借款共計4,900萬元，之後被告Ａ０３向被告Ａ０４表示希望再借款，被告Ａ０４為求擔保，遂要求被告Ａ０３將林口區房地設定抵押並信託予被告Ａ０４，並陸續於112年8月4日至112年8月24日以匯款方式交付借款共計3,500萬元，與系爭抵押權所擔保者為不同債權，原告主張係故意混淆視聽。
⒌就先位聲明部分，原告既無法舉證證明被告等有通謀虛偽意
思，其主張確認系爭抵押權及擔保債權不存在，自無理由，而原告起訴主張依另案判決系爭土地為被繼承人周進益所有，卻又於先位聲明主張代位被告Ａ０３依民法第242條、民法第767條第1項中段，請求塗銷系爭抵押權登記，則原告就系爭土地之所有權歸屬主張前後不一，要難認原告之主張有理由；原告另主張依民法第184條第1項前段及民法第184條第1項後段，直接向被告Ａ０４請求塗銷系爭抵押權，惟原告既主張被告Ａ０４所侵害者為原告持另案回復登記之權利，惟卻未見原告說明該項權利內涵，且依原告主張代位被告Ａ０３行使民法第767條之物上請求權觀之，則系爭土地為被告Ａ０３所有，原告如何有回復登記之權利遭到侵害？亦可知原告之主張無理由。先位聲明第三項部分，被告Ａ０４與原告間並無債權債務關係，原告既非強制執行法第14條第2項所指債務人，自無從依該規定請求。
⒏備位聲明部分，原告主張依民法第244條規定請求將系爭抵押
權相關之債權行為與物權行為予以撤銷等語，惟系爭抵押權係為擔保被告Ａ０４對被告Ａ０３之借款債權，被告Ａ０４業已提出借款契約書、本票與匯款申請書等，可證被告Ａ０４並非無償取得系爭抵押權，原告主張依民法第244條第1項請求，顯然與法不符。被告Ａ０４於出借系爭借款款與系爭抵押權設定時，並不知被告Ａ０３借用資金之目的，也不知被告Ａ０３與原告間之訴訟，原告復未提出任何事證足認被告Ａ０４於系爭抵押權設定與出借款項前，已知原告與被告Ａ０３間之糾紛，則原告主張依民法第244條第2項所為請求，亦顯然與法不符。⒐聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。
三、經查，周進益於109年9月16日另案起訴請求確認其與被告Ａ０３間系爭土地之買賣關係不存在，請求被告Ａ０３塗銷及回復所有權登記，訴訟中周進益於109年12月21日死亡，惟曾於109年12月8日以遺囑指定原告為遺囑執行人及由原告單獨繼承系爭土地，而由原告承受訴訟，經本院於111年1月6日判決周進益全部勝訴，被告Ａ０３不服提起上訴，於臺灣高等法院審理期間，被告Ａ０３於112年6月26日將系爭土地設定系爭抵押權予其前妻即被告Ａ０４，另案嗣經臺灣高等法院於112年12月6日判決駁回被告Ａ０３之上訴，被告Ａ０３仍不服提起上訴，於最高法院審理期間，被告Ａ０４於113年3月13日持本院113年度司拍字第24號准予拍賣抵押物裁定（下稱系爭裁定）聲請强制執行拍賣系爭土地，而經本院於113年3月19日辦理查封登記，另案經最高法院於113年4月24日裁定駁回被告Ａ０３上訴確定後，原告持另案確定判決向新北市板橋地政事務所申請系爭土地之塗銷及回復登記，惟因系爭土地業經查封而遭駁回申請等情，有另案確定判決、系爭強制事件案卷、新北市板橋地政事務所通知書、系爭土地登記第二類謄本及戶籍謄本等件影本附卷可證(見卷一第41至117頁)，且為兩造不爭執，堪信為真實。
四、得心證之理由：原告先位主張系爭抵押權之設定及所擔保債權即系爭借款之消費借貸契約均屬被告間之通謀虛偽意思表示，應屬無效，請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，並依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位被告Ａ０３向被告被告Ａ０４請求塗銷系爭抵押權登記，或依民法第184條第1項前段、後段規定，請求被告Ａ０４塗銷系爭抵押權登記，另依強制執行法第14條第2項規定請求撤銷將系爭執行事件之強制執行程序等語，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件首應審酌者厥為：㈠系爭抵押權及所擔保之債權是否均不存在，即被告間是否通謀虛偽而設定系爭抵押權及為系爭借款之消費借貸契約？㈡原告請求被告Ａ０４塗銷系爭抵押權，有無理由，㈢原告請求撤銷系爭執行事件之强制執行程序，有無理由，茲論述如下：
㈠系爭抵押權及所擔保之債權均不存在：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。又主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，就該事實應負舉證之責。而負舉證責任之一方，苟能證明間接事實並據此推認要件事實，雖無不可，並不以直接證明為必要，惟此經證明之間接事實與待證之要件事實間，須依論理法則或經驗法則足以推認其關聯性存在，且綜合各該間接事實，已可使法院確信待證之要件事實為真實者，始克相當(最高法院105年度台上字第1260號判決要旨參照)；而是否通謀虛偽意思表示常存在於表意人與相對人間，難為第三人所知悉，致有舉證之困難，法院自非不得依第三人所主張且經證明之間接事實，在符合經驗法則及論理法則下為自由心證之判斷，非以直接證明為必要(最高法院105年度台上字第432號判決要旨參照)。
⒉被告抗辯系爭抵押權係因被告Ａ０３向被告Ａ０４借款所設定，被
告Ａ０４亦已交付系爭借款予被告Ａ０３云云，固提出匯款單、被告Ａ０３112年6月26日、7月10日、7月14日、7月20日、7月26日、8月1日所簽發本票及借款契約書等件為證（見本院193頁至215頁），而依前開資料所示，雖可證明被告Ａ０４有自其郵局帳戶分別於112年6月26日、7月10日、7月14日、7月20日、7月26日、8月1日匯款800萬元、750萬元、1250萬元、900萬元、600萬元、600萬元，共4900萬元至被告Ａ０３之中信及板信帳戶，然觀以本院所調閱被告Ａ０４郵局帳戶交易往來明細（見卷一第301頁至314頁），可知該郵局帳戶係於112年6月19日起始有密集之百萬元以上現金存入紀錄，而被告Ａ０４匯款予被告Ａ０３之4900萬元，除一筆670萬元及500萬元是由訴外人高映興所匯入或所簽發之支票兌領外，其餘均是由被告Ａ０４於112年6月19日、6月26日、7月3日、7月6日、7月12日、13日、18日、20日、24日、26日、28日、8月1日先以現金臨櫃辦理存入其郵局帳戶後，旋於112年6月26日、7月10日、7月14日、7月20日、7月26日、8月1日分批提轉跨匯予被告Ａ０３，然衡諸常情，被告Ａ０４既辯稱其現金來源為其經營之隆恩當鋪所備營運資金云云，其直接以現金交付或匯款予向其借款之被告Ａ０３即可，何需先將鉅額當鋪備用資金攜至郵局辦理現金存入其郵局帳戶，再提轉跨匯予被告Ａ０３？顯然悖於當鋪交易常情，而有蓄意製造金流之情形；再者，觀諸被告Ａ０４於112年6月19日起至同年8月1日止密集臨櫃辦理高額現金存款時，郵局承辦人員為判別是否涉及洗錢交易，經詢問被告Ａ０４交易大額現金存款緣由後，於存款單背面存款交易原因欄所記載「做網拍，先跟人家借來周轉的資金」、「公司周轉金、還款」、「儲戶借款給高映興，該借貸人以自己的土地為抵押，向儲戶借款，開立支票還500萬，另付現360萬還款」、「儲戶借款給借貸人，該借貸人以土地抵押借款，今還款420萬予儲戶」、「房屋抵押款」、「朋友借貸還款」、「房屋抵押借款還款」、「朋友借貸還款」等語，此有各該存款單及中華郵政股份有限公司三重郵局重營字第1141800255號函在卷可佐（見卷一第383至390頁、卷三第69頁至第79頁），亦與被告Ａ０４所辯稱其存入現金係向高映興借貸及隆恩當鋪備用營運資金互有出入；是以，被告Ａ０４是否確有高達4900萬元之款項得以借予被告Ａ０３，顯非無疑。
⒊再者，依被告Ａ０３中信及板信帳戶之交易往來明細（見卷一第
353頁至377頁），被告Ａ０３於被告Ａ０４前開鉅額現金存款及六次提款轉匯予被告Ａ０３期間，亦有於112年6月17日至6月20日、112年6月27日至6月29日、112年7月4日至7月13日、112年7月17日至7月19日、112年7月24日、112年7月27日至7月31日分別提領830萬元、800萬元、1230萬元、900萬元、550萬元、600萬元現金共4910萬元之紀錄，其提領時間及金額與被告Ａ０４出借系爭借款之金流相近，已非無疑；被告Ａ０３雖辯稱係因用款需求而向被告Ａ０４設定系爭抵押權借款4900萬元云云，然被告Ａ０３於112年6月17日至7月31日期間既有4910萬元之存款可資運用，自應由其舉證說明此4910萬元之流向及確有另向被告Ａ０４借款4900萬元之需求。而就被告Ａ０３於中信及板信所提領現金4910萬元之流向，被告Ａ０３原係辯稱：其係在112年6月至8月間交付5500萬元的現金投資款項予承暉公司，作為投資款項之用云云（見本院114年2月24日言詞辯論筆錄），並提出經濟部商工登記公示資料查詢服務、合約書、投資款項收據等件影本為證（見卷一第433頁至第444頁），惟經證人Ａ０１即承暉公司負責人到庭證稱：被告Ａ０３有在
112 年6 月22日交付我1000萬元、112年7 月27日交付我1500萬元、112 年7 月7 日交付我1000萬元、112 年8月3日交付我1000萬元、112 年8 月18日交付我1000萬元，投資款項收據都是我簽名的，是我要求現金交付的，因為我信用有一些瑕疵，我沒有用銀行，我都是直接拿現金去買東西的。這是我個人跟被告Ａ０３的借款，我沒有證據證明我有拿到這些錢，因為被告Ａ０３要求要有擔保品，我就寫承暉公司的投資合約書給被告Ａ０３安心，因為我跟被告Ａ０３是借貸，他及他父母有用過我的產品，所以我才跟被告Ａ０３說借我錢，等我研究成功給他一年百分之十的利息，若是之後我真的沒有辦法還被告Ａ０３錢，我就把我個人在承暉公司的股份給被告Ａ０３，我跟被告Ａ０３是互信。我是因為在大約96年左右企業貸款信用破產，才要求現金，因為我都是做國外的生意，收到被告Ａ０３的5500萬元的現金都放在家裡，我沒有每年結算淨賺百分之十五給被告Ａ０３，因為我是跟被告Ａ０３借款，被告Ａ０３不是投資者，我為什麼要結算給他，我不認識字，合約書及投資款項收據是被告Ａ０３說要寫，我請朋友的小孩照人家版本打字再列印出來等語（見本院114年4月21日言詞辯論筆錄），其為證詞與被告Ａ０３前開所辯互異，更與前開合約書所記載被告Ａ０３交付現金5500萬元係委由Ａ０１投資承暉公司，並由被告Ａ０３佔公司百分之15的股份及每年受分派公司淨賺百分之15等內容互異，已非無疑。
⒋雖被告Ａ０３嗣後到庭改稱：交給Ａ０１的錢是借給他的，因為Ａ０１
當初要跟我借款的時候，我有問他有沒有擔保品，Ａ０１說他沒有任何擔保品，只有公司的股份，不然就拿公司的股份來做擔保品，會書寫投資契約是因為Ａ０１如果沒有辦法還我錢，就把公司的股份讓給我。我不知道Ａ０１曾經信用破產，因為他公司有好幾支研發出來的藥，例如腎藥、肝藥，目前是Ａ０１跟人家在談代理，均尚未量產，我不知道承暉公司有沒有工廠、設備、員工，因為Ａ０１是研發的，交給Ａ０１的錢都是從都是從中國信託、板信銀行帳戶提領出來的。我借給Ａ０１的錢是我跟Ａ０４借來的云云（見本院114年6月2日言詞辯論筆錄），不無配合證人Ａ０１先前證詞之虞，而其所證稱借款5500萬元予證人Ａ０１之輕率過程，亦明顯悖於常理，且其除自有之存款4910萬元外，又何須再以系爭土地設定抵押向被告Ａ０４借款4900萬元，亦未見被告Ａ０３更舉證說明之，被告Ａ０３前開翻異之詞，自無可採；復參以證人Ａ０１於同日到庭補充證稱：承暉公司有沒有工廠、設備、員工，都是代工廠，承暉公司生產的藥品就是一般癌症我們會給人家食用的肝藥，藥品全稱叫做「再世」，治療癌症的藥物，我之前在忠孝東路的公司搬到板橋，大部分我都是在國外做比較多，我們還在找合作的對象，5500萬元差不多用完，沒有廠商給的單據發票，沒有單據發票，因為我大部分都是拿錢到國外進藥材進來，國外都沒有發票，因為我們是拜託人家幫我們進貨，國外就沒有開發票，「活肝樂」是我的肝藥，是食品，「活肝樂」是顧肝的，「再世」是治療癌症的，都還沒有量產云云（見本院114年6月2日言詞辯論筆錄），承暉公司既向國外採購藥材進口由他人代工生產藥品，竟無法提出任何支出、報關及代工憑證，其為證詞，亦無可採。是以，被告Ａ０３就其自中信、板信帳戶提領4910萬元現金之流向既未能舉證證明之，依其提領此筆現金之時間、金額與被告Ａ０４所出借系爭借款金流之密接性，原告主張係其供為製造系爭借款之金流等語，即非不可採信。
⒌綜上事證，原告主張被告間乃出於通謀虛偽意思表示而設定
系爭抵押權及為系爭借款之消費借貸契約等語，堪以採信，依民法第87條第1項規定自屬無效，系爭抵押權及其所擔保之債權自均不存在。
㈡原告請求塗銷系爭抵押權登記，為有理由：
按故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條定有明文。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。同法第213條第1項亦有明文。周進益仍為系爭土地之所有權人，此有另案確定判決可參，被告Ａ０３與被告Ａ０４通謀虛偽意思表示，將系爭土地設定系爭抵押權予被告Ａ０４，自屬不法侵害屬周進益遺產所有權，原告依前揭規定請求被告Ａ０４塗銷系爭抵押權登記，以回復原狀，自屬有據；又原告對被告此部分請求，業依上開法律關係獲得勝訴之判決，本院自毋庸再就同一請求而屬選擇合併關係之民法第242條、第767條第1項中段之請求審究，併此敘明。
㈢原告請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，為無理由：
按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1、2項定有明文。是以，債務人異議之訴係以排除執行名義之執行力為目的，故起訴之原告，須為執行之債務人，至其被告，則須為依執行名義請求執行之人，亦即執行債權人，當事人始為適格，本件原告既非系爭執行事件之債務人，則其援引強制執行法第14條第2項規定請求撤銷系爭執行事件之强制執行程序，於法無據，應予駁回。
㈣從而，原告先位請求確認系爭抵押及其所擔保之債權不存在
，並請求被告Ａ０４應將系爭抵押登記予以塗銷，為有理由，應予准許，原告依強制執行法第14條第2項規定請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，則無理由，應予駁回。又本院已准許原告先位之訴，自無庸就備位及再備位之訴併予裁判（至原告先、備位聲明第⒊項聲明完全相同，非屬備位請求），併予敘明。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經
本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此說明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 10 月 19 日
民事第六庭 法 官 葉靜芳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 10 月 19 日
書記官 郭于溱