臺灣新北地方法院民事判決113年度重訴字第798號原 告 呂芳景訴訟代理人 張麗真律師被 告 法務部行政執行署新北分署法定代理人 黃立維訴訟代理人 姜育菁被 告 財政部國有財產署北區分署法定代理人 郭曉蓉訴訟代理人 吳嘉榮律師上列當事人間請求確認抵押債權存在等事件，經本院於民國114年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不
明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言」（最高法院42年台上字第1031號判決參照）。
二、本件原告起訴主張訴外人潘慶茹所留遺產即坐落新北市中和區安平段215、216、225、226、227、228、229、230地號土地權利範圍各1/5及同段365、377、378地號土地所有權全部（下稱系爭11筆土地，如有分稱則以地號表示之）設定本金最高限額1,000萬元抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權新臺幣（下同）828萬0,127萬元存在。嗣系爭365、377、378地號土地於103年間經被告法務部行政執行署新北分署（下稱被告行政執行屬）分別以1,290萬元、1,530萬元、2,700萬元拍定出售，原告遂依被告行政執行署通知，以828萬1,127元聲請參與分配，但被告財政部國有財產署北區分署（下稱國有財產署）否認系爭抵押權擔保之債權，被告行政執行署遂將原告主張分配利益828萬0,127元提存於本院提存所，影響原告之分配利益，惟為被告2人所否認，則原告就附表1（見本院卷第19頁）所示之不動產，是否有如附表2（見本院卷第21頁）所示之抵押權所擔保債權總金額新臺幣8,280,127元存在，對原告法律上之地位確有不安之狀態，且此不安狀態得以本件確認訴訟予以除去，堪認原告提起本件訴訟係有確認利益。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠訴外人潘慶茹生前與原告於民國60年間共同出資購買新北市
中和區安平段215、216、225、226、227、228、229、230、
365、377、378地號土地，由原告出資1/10，潘慶茹出資9/10（包含另一共有人池雲祥），土地全部借名登記在潘慶茹名下，潘慶茹並同意立書確認原告之權益，就系爭11筆土地出租或處分之所得利益平均分配，並設定1,000萬元抵押權予原告作為履約擔保，此有雙方簽訂之原證2「確認不動產共有契約書」、原證3「抵押權設定契約書」及原證4「他項權利證明書」可證。潘慶茹為擔保履行並將原證5所示11 筆土地之所有權狀交付給原告持有，故原告確實係系爭11筆土地之共有人，就系爭11筆土地出售所得之利益有分配之權利。
㈡原告從98年4月起陸續接獲法務部板橋行政執行處通知（原證
6），因被繼承人潘慶茹之遺產及贈與稅執行事件，查封被繼承人潘慶茹位於前台北縣○○市○○段000地號等15筆土地，並要求原告提供債權證明文件，以利拍賣。99年1月法務部板橋行政執行處再發函（原證7）原告就拍賣底價陳述意見。102年原告應被告法務部行政執行署新北分署(下稱被告行政執行署)要求，檢附「確認不動產共有契約書」回函（原證8）陳報原告於潘慶茹所有系爭11筆土地上抵押權設定原因及實際擔保金額為8,281,127元並主張有優先購買情事。
㈢103年10月間原告收受被告行政執行署103年10月6日函（原證
10），要求原告提出抵押權設定契約書、他項權利證明書及債權憑證等至該署具領分配金。原告當時將債權憑證即「確認不動產共有契約書」交付被告行政執行署，但仍為被告行政執行署所拒，被告行政執行署並於104年以扣除提存費1,000元後即8,280,127元為提存金額，由臺灣新北地方法院提存所（下稱提存所）以104年存字第1881號辦理提存（下稱提存通知書，原證11）。
㈣查，提存通知書上「提存原因及事實」欄位記載「一、原因
：抵押權人遲延受領，依民法第326條予以提存。二、事實：本分署99年遺稅執特專字第64691號執行事件拍賣不動產（土地4筆：中和區安平段 365、377、378地號、永和區長堤段566地號），抵押權人呂芳景受分配案款為828萬0,127元（參證1分配表影本），經提存人於103年10月6日通知抵押權人於文到10日內領取，並於103年10月23日補充送達（參證2之通知具領函及送達證書影本），抵押權人逾期未受領，依民法第326條規定提存。」、「對待給付之標的及其他受取提存物所附之文件」欄位記載「檢附法務部行政執行署新北分署同意領取之證明文件，始得領取；或於提存原因消滅時，由本分署領回處理」（見原證11）。從上得知，本件提存非屬擔保提存，而係屬清償提存，原告自有權提領，但被告新北分署卻要求須取得其同意，原告始得領取，故該提存不發生清償之效力，被告行政執行署就應給付之價金應負遲延利息。
㈤原告為能順利提領提存物，依被告行政執行署函示要求於105
年3月24日檢附原證2至原證4證物之原本向被告申請核發同意領取證明文件，被告行政執行署乃發函給被繼承人潘慶茹之遺產管理人即被告國有財產署請其表示意見，被告國有財產署以105年7月4日函表示本件抵押權設定之11筆土地中僅有3 筆土地拍定，案內其他8筆未拍賣土地之返還請求權並未因安平段365、377、378地號土地之拍賣而無法履行，自無從轉換為損害賠償債權，無法確認原告主張之債權已告確定，況原告尚未提出任何形式上足以證明返還請求權轉為損害賠償債權及債權之相關文件，不同意原告向提存所提領拍賣分配款（原證1）。
㈥原告於113年8月間突接獲提存所來函（原證12）告知提存案
件於104年11月6日合法送達，依提存法第11條第2項規定逾10年未領取將歸國庫所有。原告遂於113年9月6日發函被告行政執行署請求盡速核發領取證明書，以免負損害賠償責任，但被告行政執行署函覆轉被告國有財產署113年10月7日函表示仍不同意原告領取。
㈦從「確認不動產共有契約書」內容得知原告並未要求潘慶茹
返還土地，而係要求潘慶茹將系爭土地管理、處分之利益分配給原告，又本件抵押權係屬最高限額抵押，設定抵押權所擔保之債權係潘慶茹與原告就共有11筆土地管理、處分所應得之利益，即原告所取得系爭土地出售利益即價金之權利。㈧系爭11筆土地係共同擔保，其中1筆系爭365地號土地最早拍
定在103年5月5日，拍定金額為1290萬元，依民法第881條之12規定優先適用第881條之10，本件所擔保之原債權於103年5月5日全部確定。本件系爭11筆土地總共出售60,508,888元，原告出資比例為1/10應取得6,050,888元，另自103年5月6日起算，每年應支付遲延利息302,544元（6,050,888x5%=302,544），迄本件訴訟之提起時已逾10年，合計至少應支付遲延利息3,025,440元，共應給付原告合計9,076,328元，已超過被告行政執行署就抵押權所擔保提存之金額8,280,127元。
㈨綜上所述，原告依民法第881條之1第2項、第881條之10、第8
81條之17準用同法第862 條第1項等規定提起本件訴訟。並聲明：⒈確認原告就被告國有財產署管理被繼承人潘慶茹遺產如附表1（見本院卷第19頁）所示之不動產，有如附表2（見本院卷第21頁）所示之抵押權所擔保債權總金額新臺幣8,280,127元存在。⒉被告行政執行署應同意原告提領臺灣新北地方法院提存所104年度存字第1881號之新臺幣8,280,127元。
㈩對於被告行政執行署抗辯則以：
本件最高限額抵押權設定於88年2月11日，設定時原告與潘慶茹於88年2月9日已經簽訂確認不動產共有契約書，並將此契約書所載之債權作為抵押權所擔保之債權。
對於被告國有財產署抗辯則以：⒈被告國有財產署抗辯原證3抵押權設定契約書係擔保不動產的
返還非原價金返還，惟本件抵押權設定之11 筆不動產既於110年11月2日已全部拍定，對原告已屬給付不能，得請求被告國有財產署以金錢賠償損害。
⒉被證2抵押權設定契約書利息欄標示「無」係指無利息約定，
並非指無利息，得按民法第203條規定以法定利率作為約定之利息。
二、被告則以：㈠被告行政執行署：
⒈從不動產登記謄本記載之形式外觀而言（被證1），原告僅為
潘慶茹（已歿）所有位於新北市中和區安平段215、216、22
5、226、227、228、229、230、365、377、378地號等11筆土地之最高限額抵押權人，並非共有人，故原告稱其係系爭11筆土地之共有人，借名登記在訴外人潘慶茹名下云云，顯非事實。
⒉依不動產登記謄本所載，原告乃於88年2月12日設定登記最高
限額抵押權1,000萬元，且存續期間為88年2月11日至98年2月10日，故原告主張之最高限額抵押權擔保之債權於98年2月10日存續期間屆滿日即已確定，惟於確定當下並無所謂共有不動產出租或處分所得利益平均分配債權之存在，故原告檢附之共有契約書並非有效之債權證明文件，無從證明抵押權擔保之債權存在⒊潘慶茹所有之系爭365、377、378等3筆土地，業經本分署分
別於103年5月5日及同年6月5日以1,290萬元、1,530萬元以及2,700萬元拍定在案（被證3）。本分署為進行案款之分配，於103年8月6日以函文通知原告提出債權計算書，該通知於103年8月11日合法送達（被證4）。然原告屆期並未陳報，故本分署乃按其先前102年3月6日以書狀陳報之債權金額列入分配表，並於103年9月22日檢送分配表予原告表示意見，且定於103年10月1日實行分配，該函文於103年9月24日合法送達（被證5），嗣因無人表示異議，故本分署遂依確定之分配表實行分配。嗣於103年10月6日以函文通知原告應於文到10日內提出抵押權設定契約書、他項權利證明書及債權證明文件正本，始得領款，如逾期不來領取，即提存於臺灣新北地方法院提存所，該通知於103年10月23日合法送達（被證6）。惟原告屆期仍未前來領取，故本分署再於104年5月26日通知原告領取分配款，該通知於104年5月28日合法送達（被證7）。詎原告仍未領取，遂於104年11月2日以原告受領遲延為提存原因，向臺灣新北地方法院提存所聲請提存分配款828萬1,127元，並以「檢附本分署同意領取之證明文件，始得領取」作為原告領取提存款之要件（參被證8）。⒋本分署形式審查原告105年3月24日提出之抵押權設定契約書
、他項權利證明書及共有契約書，無從認定共有契約書為最高限額抵押權擔保之債權即其所陳報債權額828萬1,127元，亦無從知悉原告最高限額抵押權確定時所擔保之債權是否存在以及其具體金額為何，故原告陳稱其有權提領提存款，本分署要求須取得同意始得領取，該提存不發生清償之效力，本分署應就給付價金之遲延利息云云，顯無理由。
⒌再者，原證3抵押權設定契約書雖於申請登記以外之約定事項
欄位載明「本抵押權係共有不動產交付之擔保」、「依照債務人與權利人所簽訂之確認不動產共有契約書之約定事項辦理」，惟依據共有契約書第3條及第5條之約定，探求原告及抵押人立約時之真意，原告設定最高限額抵押權之目的，係為擔保共有不動產出租或處分所得利益平均分配之履行，故其所擔保之債權應為「共有不動產出租或處分所得利益之平均分配」，原告亦自承「本件最高限額抵押權所擔保之法律關係所生債權為抵押人與抵押權人就11筆土地處分所應得之利益即出售利益（即價金）之權利等語（參原告民事起訴狀第5頁及被證，原告113年9月9日函第3頁）」，是以該擔保債權之發生須有原告與潘慶茹協議就不動產出租或處分等法律行為成立生效在先，而後其擔保之所得利益平均分配債權始行成立生效。而本分署拍賣前開3筆不動產係於103年5月5日以及同年6月5日以1,290萬元、1,530萬元及2,700萬元拍定，即與共有契約書第3條所載共有「不動產處分經雙方協議」之約定有所不符，蓋潘慶茹早已死亡，原告根本無從與其協議處分不動產，是其因協議處分不動產所得利益之平均分配債權，於本分署拍定當下根本未發生，自不得以共有契約書作為其最高限額抵押權擔保債權之證明文件。
⒍並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告國有財產署：⒈系爭11筆土地分別於下述時間拍定，金額如下：
⑴系爭365地號土地於103年5月5日拍定金額為1,290萬元（見本院卷第167、168頁）。
⑵系爭377地號土地於103年5月5日拍定金額為1,530萬元（見本院卷第167、168頁）。
⑶系爭378地號土地於103年6月5日拍定金額2,700萬元（見本院卷第169、170頁）。
⑷系爭226地號土地權利範圍1/5於110年12月間拍定金額62萬1,111元（見本院卷第297、298頁）。
⑸系爭227地號土地權利範圍1/5於110年12月間拍定金額62萬1,
1 11元（見本院卷第301、302頁）。⑹系爭215、216、225、228、229、230地號土地權利範圍各1/5
於110年12月間拍定金額依序為71萬1,111元、78萬1,111元、62萬1,111元、63萬1,111元、56萬1,111元、76萬1,111元（見本院卷第305、306頁）。
⒉被告對原告提出原證1號、原證4號至15號等證據方法，不爭執其形式上之真正。
⒊原告迄未依法舉證證明原證2號「確認不動產共有契約書」及
原證3號「土地抵押權設定契約書」之真正，已難遽為本件之請求。況依被證2號即系爭土地登記謄本有關他項權利部登載系爭抵押權擔保金額：1,000萬、存續期間：88年2月11日至98年2月10日、清償日期：依照契約約定等事項，經與卷附土地抵押設定契約書記載：「本抵押權係共有不動產交付之擔保」及確認不動產共有契約（原證3）第5條約定：「在共有不動產未出賣前，乙方（按即被繼承人潘慶茹）同意提供上開共有不動產（按即系爭土地）設定債權額新台幣壹仟萬元之抵押權予甲方（按即原告）作為履約擔保。」之內容，相互比較對照結果，無一相符，足見其登記申請書及確認不動產契約約定內容與登記事項，大相徑庭，不足採信。⒋綜上，原告未依法舉證證明系爭抵押權擔保債權及其金額，
自不得請求確認抵押債權存在，亦不得請求被告行政執行署給付系爭提存款。
⒌並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠訴外人潘慶茹所留遺產即系爭11筆土地於88年2月12日設定本
金最高限額1,000萬元抵押權（下稱系爭抵押權），抵押權人為原告，系爭抵押權存續期間為88年2月至98年2月10日。
㈡系爭11筆土地分別於下述時間拍定，金額如下：
⒈系爭365地號土地於103年5月5日拍定金額為1,290萬元。
⒉系爭377地號土地於103年5月5日拍定金額為1,530萬元。
⒊系爭378地號土地於103年6月5日拍定金額2,700萬元。
⒋系爭226地號土地權利範圍1/5於110年12月間拍定金額62萬1,111元。
⒌系爭227地號土地權利範圍1/5於110年12月間拍定金額62萬1,111元。
⒍系爭215、216、225、228、229、230地號土地權利範圍各1/5
於110年12月間拍定金額依序為71萬1,111元、78萬1,111元、62萬1,111元、63萬1,111元、56萬1,111元、76萬1,111元（見本院卷第305、306頁）。㈢被告新北執行署將系爭11筆土地拍定價金之分配款8,281,127
元提存於本院提存所，並以「檢附本分署同意領取之證明文件，始得領取」作為原告領取提存款之要件。
四、本院之判斷：㈠按修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條
之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。次按為同一債權之擔保，於數不動產上設定最高限額抵押權者，如其擔保之原債權，僅其中一不動產發生確定事由時，各最高限額抵押權所擔保之原債權均歸於確定。又按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。…六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。民法物權編施行法第17條、民法第881條之10及第881條之12第1項第1、6款分別定有明文。是民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦有適用，即共同最高限額抵押權其中一不動產因約定之原債權確定期日（民法修正施行前最高限額抵押權有權利存續期間）屆至，或他債權人聲請強制執行經法院查封而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人而確定時，各最高限額抵押權所擔保之原債權均歸於確定。
㈡次按關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登
記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。又按所謂最高限額抵押權，係指在抵押存續期間內，發生之債務，於最後決算時，在最高限額內有擔保效力而言。此種抵押權所擔保之債務，除訂約時已發生者外，即將來發生之債務在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。再按擔保債權確定期日係指足使最高限額抵押權之擔保債權歸於確定之特定日期。此項確定期日有由抵押權當事人約定而生者，爰本部修正之抵押權設定契約書即增有該約定之欄位。又抵押權之當事人有此約定者，具有限定最高限額抵押權之擔保債權，應以於確定期日前所生者為限之功能，此與民法修正施行前最高限額抵押權有權利存續期間之約定，而僅限於該期間內所生之債權始為擔保範圍者，具有相同之旨趣。惟依修正後民法第881條之4規定之意旨，96年9月28日以後之最高限額抵押權僅許有確定期日之約定，而不得再有上述存續期間之約定，以免誤為最高限額抵押權本身之存續期間，致生效力上之疑義。末按最高限額抵押權存續期間…已屆滿，該最高限額抵押權即已確定而轉為普通抵押權（最高法院84年台上字第1976號判例、最高法院88年度台上字第444號判決意旨、內政部96年10月24日內授中辦地字第0960052983號函以及內政部98年2月16日內授中辦地字第0980723646號令、最高法院91年度台上字第641號判決意旨參照）。
㈢查原告於88年2月12日就系爭11筆土地設定登記最高限額抵押
權1,000萬元，且存續期間為88年2月11日至98年2月10日，是依上開實務見解，民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，有權利存續期間之約定，僅限於該期間內所生之債權始為擔保範圍，亦即如存續期間已屆滿，該最高限額抵押權即已確定而轉為普通抵押權，故本件最高限額抵押權所擔保之債權於98年2月10日即已確定。原告主張依系爭11筆土地係共同擔保，其中1筆365地號土地最早拍定在103年5月5日，故系爭抵押權擔保之債權已於103年5月5日全部確定云云，即不可採。
㈣承上，系爭抵押權既於98年2月10日即已確定而轉為普通抵押
權，即須符合抵押權從屬性之要求，惟系爭11筆土地中之36
5、377、378等3筆土地係分別於103年5月5日及同年6月5日以1,290萬元、1,530萬元以及2,700萬元經被告行政執行署拍定，即系爭抵押權擔保之債權確定當下並無原告所指系爭11筆土地出租或處分所得利益平均分配債權之存在，原告主張系爭11筆土地中部分出租或處分所得利益平均分配之債權應於365、377、378等3筆土地拍定時方存在，惟非系爭抵押權效力所及。是原告主張其就被告國有財產署管理被繼承人潘慶茹遺產如附表1所示之不動產，有如附表2所示之抵押權所擔保債權總金額新臺幣8,280,127元存在，核屬無據。
㈤按私文書應由舉證人證其真正。私文書經本人或其代理人簽
名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第357 條前段、第358 條第1 項分別定有明文。私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院47年台上字第1784號判決參照）。民事訴訟法第358 條關於私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印者推定為真正之規定，須其簽名、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院71年度台上字第2635號判決參照）文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分，前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言。文書之實質上證據力，固由法院根據經驗法則，依自由心證判斷之。但形式上之證據力，其為私文書者，應依民事訴訟法第
357 條規定決定之，即私文書之真正，如他造當事人有爭執者，應由舉證人證其真正（最高法院91年度台上字第1645號判決參照）。
㈥原告所提立約人（甲方）呂芳景與（乙方）潘慶茹簽立之原
證2確認不動產共有契約書（見本院卷第25頁），屬私文書，而被告2人均爭執其上潘慶茹簽章之真正及該文書之形式上真正，自應由原告證明原證2確認不動產共有契約書上潘慶茹之簽名、蓋章為本人所為或經本人同意及上開契約書為潘慶茹所作成，且縱因年代已久，遠年舊事難以查考，或可適度降低原告舉證之證明度，仍無由因此逕將舉證責任轉換，原告雖提出上開契約書之原本，惟原告迄未提出使本院得本於經驗法則及降低後之證明度推知該文書為真正並與事實相符之相關證據，未盡舉證之責，難認原證2之契約書為潘慶茹所作成，原證2之契約書即無形式證據力，遑論實質證據力。
㈦原告復未提出系爭抵押權確定時已有效存在之債權證明文件
可佐，自難認原告本件主張為真。是原告以原證2、3主張其有權提領被告新北執行署提存於本院提存所之8,280,127元，即屬無據。
五、綜上所述，原告請求⑴確認原告就被告國有財產署管理被繼承人潘慶茹遺產如附表1所示之不動產，有如附表2所示之抵押權所擔保債權總金額新臺幣8,280,127元存在；⑵被告行政執行署應同意原告提領本院提存所104年度存字第1881號之新臺幣8,280,127元，均無理由，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
民事第一庭 法 官 傅紫玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
書記官 羅婉燕