臺灣新北地方法院民事判決113年度重訴字第818號原 告 黃思蓉訴訟代理人 潘兆偉律師被 告 郭思瑜訴訟代理人 周念暉律師
陳怡彤律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國114年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就原告所有如附表一所示不動產上所設定如附表二所示普通抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告應將附表二所示普通抵押權設定登記塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查原告起訴聲明：確認被告就附表一所示不動產所設定如附表二所示普通抵押權不存在。被告應將附表二所示普通抵押權設定登記塗銷。嗣於民國114年5月27日變更聲明：㈠確認被告就原告所有如附表一所示不動產上所設定如附表二所示普通抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將附表二所示抵押權設定登記塗銷。經核原告上開所為之聲明變更，基礎事實均為同一，且原本聲明之證據資料得於變更聲明審理時予以利用，揆諸前開規定及說明，原告所為訴之變更，於法有據，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院109年度台上字第2429號判決意旨參照）。本件原告所有附表一所示不動產遭被告設定附表二所示普通抵押權，被告據以向本院聲請拍賣抵押物強制執行，並經本院民事執行處以113年度司執字第190005號強制執行程序執行中，業經本院調取執行卷宗核閱屬實，惟原告主張兩造間無債務債務關係，附表二所示普通抵押權所擔保之債權不存在等情，此為被告所否認，是該法律關係不明確之狀態，已使原告在法律上之地位發生不安之危險，而此一法律上之不安危險狀態，得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭意旨，原告提起本件確認之訴具確認利益，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造於109年5月5日約定由被告貸予原告新臺幣（下同）600萬元(下稱系爭借貸契約)，原告即將附表一所示不動產設定普通抵押權予被告作為擔保，並於同年5月7日完成附表二所示普通抵押權設定登記，惟被告迄未交付600萬元借款(下稱系爭借款)予原告，兩造間之消費借貸法律關係未成立生效，依民法第870條抵押權從屬性規定，系爭抵押權自未發生而不成立，被告就附表一所示不動產所登記之附表二之普通抵押權自屬不存在而應予塗銷。為此，提起本件訴訟。並聲明：㈠確認被告就原告所有如附表一所示不動產上所設定如附表二所示普通抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將附表二所示普通抵押權設定登記塗銷。
二、被告則以：兩造為相識30年之好友，被告於109年3月20日貸與系爭借款予原告，除攜帶家中現金200萬元交付原告外，並陪同原告至臺北富邦銀行，由被告簽具匯款金額400萬元之取款憑條匯款予原告，該憑條並已明確記載「借款」之字樣，雖未簽立借據，惟該系爭借貸契約應為有效成立，且迄至辦理附表二所示普通抵押權設定登記期間，兩造間均無其他金錢上往來，嗣兩造於同年5月5日同赴地政事務所為附表二所示抵押權設定登記時，原告亦自行填寫抵押權設定登記申請書，並包含所擔保之債權原因事實為消費借貸等內容，足見原告應知悉並承認系爭借貸契約，附表二所示抵押權所擔保之系爭借款債權存在，另本件實際借款日與抵押權設定登記申請書所載借款日不同，惟此不影響抵押權設定之效力。再依兩造於110年7月14日、111年2月6日之LINE通訊軟體紀錄可知，原告一再表明會出售附表一所示不動產償還系爭借款，自可推認原告明知並已間接承認確實受領系爭借款，原告雖持鈞院111年度司促字第5819號支付命令(下稱系爭支付命令)主張其所受領400萬元借款，同日已依被告指示轉匯款予訴外人蔡國安，並由蔡國安之女兒即訴外人蔡佳琪擔保連帶保證人云云，惟原告自被告處受領系爭借款如何支用，與被告無涉，而原告與蔡國安為事實上之夫妻，其與蔡國安應為系爭借款之共同借款人，自應對被告負連帶返還責任，縱原告非為系爭借款之債務人，亦仍不失為系爭借款之物上保證人，退步言，系爭借款債權倘不存在，原告於109年10月6日另向被告借款1,000萬元，系爭抵押權設定後確有擔保債權存在。另被告自身經濟狀況優渥更有投資習慣，並有自己投資帳戶，無須將投資稀土資金透過原告帳戶代付等語置辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項：(見本院卷第179頁)㈠原告以其所有如附表一所示不動產，於109 年5 月7 日設定附表二所示普通抵押權予被告。
㈡被告於109 年3 月20日以其臺北富邦銀行德和分行帳戶匯款4
00 萬元至原告之永豐銀行松德分行帳戶。㈢被告以㈡所示400 萬匯款，於另案主張為被告於109 年借款給
蔡國安，並向連帶保證人蔡佳琪聲請支付命令，經本院核發系爭支付命令。
四、本院之判斷：㈠原告確認被告就原告所有如附表一所示不動產上所設定如附表二所示普通抵押權所擔保之債權不存在為有理由：
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判決
意旨參照）。按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利。而抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法自亦應經登記，始生物權之效力，若未登記，即非抵押權所擔保之債權，自非抵押權效力所及。蓋基於抵押權擔保債權之特定原則，其擔保債權必須特定，此為不動產物權變動公示原則之最基本要求，如未特定，在抵押權而言，即無從實現物權內容完全公示之目的。而擔保債權之種類、金額與債務人，乃為特定債權之最基本要素，已構成抵押權內容之一部分，自屬抵押權應登記事項之範圍，依法登記後，始生物權之效力。此並有最高法院108年台上字第562號判決可資參照。
是以，抵押權為普通抵押權，其所擔保之債權，乃確定之債權，須設定時已屬確定之特定債權始得為之。抵押權所擔保債權如何，應依設定登記內容定之，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。
⒉查附表二所示普通抵押權設定登記之抵押權人為被告，債務
人及設定義務人為原告，登記擔保債權種類及範圍為：「擔保債務人對抵押權人於109年5月5日所立（誤載為欣立）金錢消費借貸 」。依上說明，則附表二所示普通抵押權應僅為「原告對被告於109年5月5日所立金錢消費借貸發生之債務」之擔保，並不及於被告對原告之其他債權甚明。而被告已自承兩造間於109年5月5日當日並無發生何金錢消費借貸關係。被告並稱：是109年3月20日，兩造相約至臺北富邦銀行德和分行，被告匯款400萬元至原告永豐銀行松德分行帳戶，並在場交付現金200萬元，沒簽收任何收據。原告已於109年3月20日受領被告交付共計600萬元借款，除此之外，至附表二所示抵押權設定登記之日（即109年5月7日）前，兩造無其他金錢往來等語（見本院卷第79頁、第121頁、第155頁），則兩造於109年5月5日既無發生任何金錢消費借貸關係，附表二所示普通抵押權所擔保之兩造於該日之金錢消費借貸債權確實不存在，應堪以認定。又縱使被告辯稱兩造於109年3月20日有交付借款600萬元，兩造於109年5月5日以前存有債權、債務等節關係為真，依前揭說明，亦不屬於附表二所示普通抵押權所擔保之債權範圍內。
⒊職是，原告請求確認附表二所示普通抵押權所擔保之債權不
存在，應為有理由。㈢原告請求被告塗銷附表二所示抵押權登記為有理由：⒈按抵押權為擔保物權，有從屬性。抵押權之成立以擔保債權
之存在為前提，擔保債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上（發生上）之從屬性。職是，倘抵押權所擔保之債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。此有最高法院103年度台上字第393 號裁判要旨可參。再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。
⒉本件附表二所示普通抵押權所擔保之債權並未發生，即並不
存在，已如前述，則附表二所示普通抵押權已失所附麗，而該抵押權之登記迄未塗銷，對於原告附表一所示不動產之所有權之圓滿自生妨害，原告本得依民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷附表二所示普通抵押權登記。則原告依民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷附表二所示普通抵押權，即屬有據。
五、綜上所述，附表二所示普通抵押權所擔保之109年5月5日借款債權600 萬元並不存在，且基於抵押權之從屬性，該抵押權亦不成立。從而，原告請求確認附表二所示普通抵押權所擔保借款債權600 萬元不存在，及依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告塗銷附表二所示普通抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 7 月 25 日
民事第二庭 法 官 顏妃琇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 25 日
書記官 徐安妘附表一土地部分 土地坐落 面積 （平方公尺） 權利範圍 新北市○○區○○段000地號 140.21 5分之1 建物部分 建號 建物門牌 基地坐落 建築式樣、主要建築材料及房屋層數 建物面積（平方公尺） 權利範圍 2106號 新北市○○區○○路000巷0弄0號1樓 新北市○○區○○段000地號 鋼筋混凝土造，5層樓房 層次面積：88.89 附屬建物面積：10.24 全部
附表二抵押權人 普通抵押權登記內容 郭思瑜 登記日期：民國109年5月7日 字號：新北市中和地政事務所109北中地登字第076900號 擔保債權總金額：新臺幣600萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於民國109年5月5日金錢消費借貸 清償期：不約定 設定義務人：黃思蓉 債務人：黃思蓉