臺灣新北地方法院民事判決113年度重訴字第99號原 告 金長厚訴訟代理人 聶瑞毅律師
洪維駿律師被 告 洪佳慧訴訟代理人 陳仲豪律師被 告 潘韻堯訴訟代理人 黃柏嘉律師
王秉信律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國114年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、兩造於民國112年1月4日簽訂之借款契約書，其中三、後段約定之懲罰性違約金，應減為「每逾1日每萬元以新臺幣20元計算」。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、原告主張：㈠民國111年12月至112年1月間，訴外人陳俊彥自稱任職於「詠
順開發」，有可銷售的「生基位」商品，並已覓得特定買家，原告可向其購買再轉售獲利，但原告須先支付新臺幣（下同）450萬元給銀行當保證金，因原告表示無力支付，陳俊彥遂稱可透過訴外人楊邵祺介紹金主。嗣於112年1月4日，楊邵祺向原告稱「金主」已與陳俊彥、楊邵祺等人接洽完成，並於同日由楊邵祺、陳俊彥與原告一同至新北市板橋地政事務所，將原告所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）以辦理信託移轉所有權登記及設定最高限額抵押權1,330萬元（下稱系爭抵押權）予被告，用以取得購買生基位款項，原告當時不知已遭詐騙而應允前往辦理。原告當日並未與被告碰面簽立書面借款契約，陳俊彥、楊邵祺亦僅向原告稱所貸之950萬元款項除購買「生基位」之450萬元，亦可清償原告原設定抵押擔保之債務，並表示要預先收取3個月共30萬元之利息，餘款再以手續費、仲介費及代書費等名目遭陳俊彥、楊邵祺取走，所貸之款項原告未取得分文，於辦理前述登記後，被告及陳俊彥、楊邵祺要求原告補簽名於渠等所提供之112年1月4日借款契約（下稱系爭借款契約書）、本票（發票日為112年1月4日、本票號碼為HD〈以下空白〉、票面金額為950萬元，下稱系爭本票）等文件。
㈡被告明知原告所為意思表示係遭詐欺，竟先後於112年4月18
日、112年5月3日、112年5月4日以板橋文化路郵局存證號碼000482號、000540號存證信函及板橋莒光郵局000097號存證信函稱原告應按月支付12萬6,666元之利息，否則將解除契約並請求返還全部借款、利息及違約金等語，原告於收受上開存證信函後即委請律師於112年5月2日發函予被告不得以不存在之債權債務關係主張高額利息，並為撤銷系爭借款契約、系爭本票、以信託為原因關係之所有權移轉登記及設定系爭抵押權之意思表示。被告卻仍於112年5月23日、112年7月7日向本院聲請拍賣抵押物，該聲請雖經本院以112年度司拍字第315號裁定准許，惟原告至今不但就「借款」未取分毫，所居系爭不動產更因被告主張之虛偽債權而陷於隨時可能遭拍賣之不利，權益受損甚鉅。原告就被告主張之950萬元借貸關係及相關意思表示顯係遭詐欺所為，依法應得撤銷，況系爭借款契約亦因原告從未受領金錢而欠缺要物性，均屬原告得受確認判決可得之法律上利益，倘系爭借款債權經確認為不存在後，系爭不動產上開以信託登記為原因所為之所有權移轉登記，即應予塗銷，並回復登記為原告所有。又原告受被告詐欺而為簽立系爭借款契約之意思表示，可依民法第92條第1項之規定，撤銷簽立系爭借款契約及系爭本票、以信託為原因辦理所有權移轉登記及設定系爭抵押權之意思表示，則以此債權為原因關係所辦理之系爭抵押權登記，伊並得依民法第179條規定，請求被告將系爭不動產登記塗銷並回復登記為原告所有。
㈢又本件係陳俊彥、楊邵祺向原告表示要預先收取3個月共30萬
元之利息，並以手續費、仲介費及代書費等名目共計取走70萬元，且被告雖稱系爭借款契約約定為年息16%，但系爭借款契約並無相類文字，僅為被告存證信函所稱。倘依借款本金950萬元，3個月計收70萬元利息計算，年息高達29%。系爭抵押權為擔保債權額之1.4倍，且原告違約時，依系爭借款契約每年應給付之違約金高達1,733萬7,500元（計算式：
50元×950萬元÷1萬元×365日＝1,733萬7,500元，1,733萬7,500元÷950萬元＝182.5%）。又系爭借款契約及系爭抵押權設定有流抵約定，倘原告未清償債務，被告依約即可取得價值高達約1,600萬元以上之系爭不動產，足證本件被告確實具主觀惡意。另被告於簽立系爭借款契約、系爭本票及設定系爭抵押權時均未出現與原告洽談磋商，而係委由陳俊彥出面，並預收高額利息，系爭借款契約亦無記載還款方式或諸如被告帳號等，系爭借款契約亦未載被告地址，綜上間接證據，足證被告無意使原告清償借款，而係以取得原告價值高達約1,600萬元以上之系爭不動產為目標。系爭不動產存有高額利息、違約金與流抵約定並信託登記予被告，兩造間給付與對待給付顯有嚴重失衡，屬學理上準暴利行為，原告依民法第72條之規定，主張系爭借款契約、簽發系爭本票及設定系爭抵押權之法律行為均背於公共秩序善良風俗，應為無效。㈣若本院認原告前揭主張並無理由，然系爭借貸契約關於遲延
利息、違約金之約定亦顯然高於市場行情，950萬元之高額借貸6個月即須還清，價值高昂之系爭不動產卻被以低價950萬元約定流抵條款，均顯示系爭借款契約對原告甚為不公，被告所為，顯係利用原告年邁且生活單純，對他人提防之心非強，且先前因持續遭詐騙而越陷越深，誘使原告簽立系爭借款契約並辦畢信託及抵押權登記，而原告於輕率、無經驗之情形下簽訂系爭借款契約，被告因此獲有暴利，為此原告爰備位依民法第74條、第179條規定，聲請撤銷系爭借款契約及系爭本票之債權行為、以信託為原因所為所有權移轉登記及設定系爭抵押權登記之物權行為，並將系爭不動產回復登記為原告所有。縱認系爭借款契約不應全部撤銷，惟系爭借款契約第3條約定違約金每逾一日每萬元以50元計算，換算週年利率已達180%，明顯高於一般違約金利率，有酌減之必要，系爭借款契約第11條第2款約定利息為週年利率16%，亦已採用法定最高限額週年利率16%，堪認系爭借款契約顯已就遲延還款部分約定高額利息，藉此督促原告及早履行債務，足以取代違約金之約定目的，故違約金之約定應酌減至0元，被告至多僅得請求週年利率5%之遲延利息。
㈤並聲明：
⒈先位訴之聲明⑴確認被告針對系爭借款契約所示對原告950萬元之消費借貸債
權、利息債權及違約金債權；及被告持有系爭本票之本票債權均不存在。
⑵被告應將系爭不動產於112年1月9日以板登字第002350號所登
記，擔保金額為1,330萬元之最高限額抵押權設定予以塗銷。
⑶被告應將系爭不動產於112年1月9日以信託登記為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為原告所有。
⒉備位訴之聲明⑴系爭借款契約應予撤銷，或有關消費借貸債權、利息債權及
違約金債權之部分應減輕其給付，被告僅得請求遲延利息週年利率5%。
⑵被告持有系爭本票之本票債權應予撤銷或減輕其給付。
⑶被告應將系爭不動產於112年1月9日以板登字第002350號所登
記，擔保金額為1,330萬元之最高限額抵押權設定予以塗銷。
⑷被告應將系爭不動產於112年1月9日以信託登記為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為原告所有。
二、被告洪佳慧則以：㈠洪佳慧係透過楊邵祺得知原告有資金需求，願以系爭不動產
作為擔保以此借款950萬元，經被告評估系爭不動產之市場價值後，認為足供擔保，遂與被告潘韻堯一同透過楊邵祺向原告表示同意貸與950萬元，惟原告須於系爭不動產上設定第一順位抵押權予被告作為擔保，原告同意後，被告即向中國信託商業銀行購入本行支票7紙，分別為115萬元、250萬元、250萬元、115萬元、53萬元、57萬元及60萬元，並委由代書與原告相約於112年1月5日上午前往板橋地政事務所辦理系爭不動產原抵押權之塗銷登記及系爭抵押權、信託之所有權移轉登記。而112年1月5日上午係由原告自行連絡訴外人即原抵押權人黃巧凌到場，被告委請之代書蔡昊哲則攜支票4紙（分別為115萬元、250萬元、250萬元、115萬元）、系爭借款契約、系爭本票及領款收據，待原告與黃巧凌辦理塗銷原抵押權後，蔡昊哲遂將支票4紙交予黃巧凌以清償原告對其之債務，繼由原告及黃巧凌於支票影本上簽名、用印，並由原告於系爭借款契約、系爭本票及領款收據上簽名及填載完成後，交付蔡昊哲代為收執。嗣系爭抵押權及信託登記設定完成後，被告透過蔡昊哲再交付支票3紙（分別為53萬元、57萬元、60萬元）及現金50萬元共計220萬元之尾款予原告，原告亦於支票影本及領款收據上簽名，以上所陳均有原告表示同意之影片可證。原告既已收受被告所交付之950萬元借款，並親往地政機關辦理系爭不動產之信託及抵押權設定登記，兩造間確有成立系爭借款契約及擔保設定之合意，且被告雖未與原告碰面，惟既有委託代理人聯繫簽立系爭借款契約，並有交付借款予原告，系爭借款契約當屬存在有效，被告不認識黃巧凌，亦未曾聽聞原告提及生基位投資，原告主張，顯不足採信。
㈡被告多次詢問原告借款之目的，原告均表示係為清償系爭不
動產原本所設定之抵押債權及過年期間使用，足見原告欲借款之原因並非屬急用現金周轉之情事，自無急迫情事可言。且原告向被告借款前，另有向黃巧凌借款1,095萬元，並以系爭不動產設定最高限額抵押權登記予黃巧凌，顯見原告向被告借款並約定系爭借款契約所載還款條件，並非無經驗及輕率而為。原告既已有多次借貸及設定抵押權之經驗，且借款之原因亦非緊急資金周轉之用，自難認原告有何急迫、輕率或無經驗而為系爭借款約定之情事，原告主張得依民法第74條聲請法院撤銷兩造借貸關係或減輕其給付，於法實屬無據。原告既向被告借款950萬元，且迄今均未清償，足見系爭信託及抵押權設定登記所擔保上開被告對原告之借款債權仍然存在，基於抵押權之從屬性，原告自不得請求除去之。且原告既係主動向被告表示欲借款，亦有豐富之借款及設定登記之經驗，自難諉稱其乃急迫、輕率或無經驗所為，顯見原告之先位及備位主張均無理由。
㈢並聲明：原告先位及備位之訴均駁回。
三、被告潘韻堯則以：原告簽有領款收據可證明借貸之950萬元中，730萬元用以清償原抵押權，其餘220萬元，以3紙支票金額共計金額170萬元加上50萬元現金支付完畢，原告主張借貸要物性欠缺並無理由。潘韻堯對於原告所述受詐騙集團詐騙等事均不知情，兩造借貸及辦理抵押權登記均出於原告自由意志。又被告收取利息係以年息16%計算，以民間借貸而言，並非過高，亦未超過法定最高年利率，並無重大而特別明顯的失衡。被告於未收到利息時，隨即以112年4月18日、112年5月3日、112年5月4日等3封存證信函催促原告還款，被告僅係借款賺取利息，無有可非難之惡意，並不構成「準暴利行為」。另系爭借款契約書明確記載原告應於每月5日前支付利息，下次付息日為112年4月5日等語，潘韻堯及洪佳慧所寄發之112年4月18日、112年5月3日、112年5月4日存證信函中，除有留下聯絡地址外，亦記載聯絡電話，倘原告如有意還款，應主動聯繫商討還款事宜，然原告卻於收受上開存證信函後，委請律師寄發112年5月2日、112年5月5日律師函，主張欠缺金錢消費借貸之要物性，認系爭借款契約不成立，同時撤銷借款契約之意思表示等語，顯然係自己並無還款意願，並非不知還款方式而無法還款。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造於112年1月4日簽立系爭借款契約，同日並由原告開立系爭本票，嗣被告另於112年1月5日交付如附表一所示中國信託本行支票4紙，面額分別為250萬元、250萬元、115萬元及115萬元總計730萬元，並於112年1月9日就系爭不動產辦理系爭抵押權及信託登記作為系爭借款之擔保，被告復於112年1月10日交付原告中國信託銀行如附表二所示之本行支票3紙，面額分別為53萬元、57萬元、60萬，及交付現金50萬元，合計220萬元予原告，原告並簽立領款收據確認受領上開款項；且兩造為系爭借款前，原告另有向黃巧凌借款1,095萬元，並以系爭不動產設定最高限額抵押權登記予黃巧凌、黃巧凌於112年1月4日出具抵押權塗銷同意書表示原告所負債務已清償為由，同意塗銷前開抵押權設定等情，為兩造所不爭執，復有系爭不動產土地、建築登記第一類謄本、111年11月17日土地、建築改良物抵押權設定契約書(抵押權人：黃巧凌)、新北地政事務所113年3月21日函檢附之112年板登字第002340（塗銷預告登記）、002360（清償）號登記、系爭不動產112年1月9日信託及最高限額抵押權設立登記資料、系爭借款契約書、系爭本票、附表一所示支票4紙、領款收據、附表二所示支票3紙、原告簽立系爭借款契約書及收受支票之影片檔案、截圖6紙、及系爭不動產他項權利部異動索引表等件在卷為憑（本院卷㈠第117至124頁、第149至192頁、第205至第235頁），此部分事實堪信為真。
五、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。經查，原告主張系爭抵押權所擔保之借款本息、違約金及被告持有系爭本票之本票債權不存在，為被告所否認，堪認原告私法上地位確有危險，且此危險可以法院之確認判決除去之，應認原告有即受確認判決之法律上利益。又按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最高法院91年度台上字第1613號裁判意旨參照）。
㈡原告先位請求確認被告就系爭借款契約對原告950萬元之消費
借貸債權、利息債權及違約金債權；及被告持有系爭本票之本票債權均不存在部分：⒈兩造於112年1月4日簽立系爭借款契約書，系爭借款契約書首
載略以：因債務人（即原告，以下簡稱乙方）周轉需要，向債權人（即被告，以下簡稱甲方）借款，並經原告授權提供系爭不動產擔保設定抵押權及信託登記予被告。系爭借款契約書約定借款金額950萬元，於系爭借款契約書第11條其他事項載有：利息約定年利率16%，每月5日前支付利息、半年內不得提前清償，違者應付借款金額之10%違約金等語。另系爭借款契約書第7條亦約定原告簽發本票擔保借款債權如未兌現之效果，原告復於同日開立系爭本票擔保系爭借款契約書之950萬借款債權（本院卷第207至209頁），已明載兩造借款950萬元及設定抵押、簽立本票擔保之旨，並經原告於系爭借款契約簽章欄及系爭本票發票人欄上，親自簽名並按捺指印，原告對此亦未爭執，可認兩造就系爭借款契約所載之消費借貸關係達成意思表示合致。又原告於112年1月5日、112年1月10日分別收取被告交付如附表一、二所示中國信託銀行本行載有原告為受款人之支票，並簽立領款收據表明除收到上開支票外，另已收受被告交付之現金50萬元，而原告對於簽立系爭借款契約、開立本票及借貸款項之交付過程均不爭執，堪認被告已將系爭借款契約所示950萬金錢交付給原告。原告雖主張上開借貸款項950萬係遭詐騙集團成員楊邵祺等人取走，原告並無實際收受上開款項，然此為被告所否認，且原告確實有於附表一、二所示支票影本上簽名用印並記載日期（本院卷㈠第211至213頁、第217頁），亦於領款收據上簽名用印（本院卷㈠第215頁），此有原告簽立系爭借款契約及收受支票之影片檔案、截圖6紙存卷可查（本院卷㈠第221至231頁），原告復未就其受領上開款項後，即遭詐騙集團成員楊邵祺等人取走等重要事實，詳實舉證以佐其說，則原告此部分之主張，尚難可採。
⒉按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思
表示，民法第92條第1項固有明文。然民法第92條第1項所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其錯誤而為意思之表示。當事人主張其意思表示係因被詐欺而為之者，應就其被詐欺之事實，負舉證之責任（最高法院95年度台上字第2948號判決意旨參照）。原告主張其表意自由已遭與被告有詐欺犯意聯絡之陳俊彥、楊邵祺詐欺而非自由，款項均遭詐騙集團成員佯稱購買「生基位」之450萬元、清償原告原設定抵押擔保之債務，及預先收取3個月共30萬元之利息，再以手續費、仲介費及代書費等名目取走餘款，原告未取得分毫款項等語，猶未提出任何證明佐證被告為明知原告之意思表示係遭同夥之詐欺集團成員詐騙，而虛假借貸款項，難認原告上開主張有理。原告固提出刑事告訴狀、臺灣新北地方檢察署開庭通知（案號112年度他字第4103號，本院卷第29至30頁）等件，表示已對被告及其他詐騙集團成員提出詐欺取財、加重詐欺等刑事告訴，然刑事偵查案件迄今仍未偵結，且基於偵查不公開及刑事無罪推定原則，及目前現有事證，均難認於本院言詞辯論終結時，原告已提出充足之證據證明被告有何與詐欺集團共同以假借貸真詐財之手段，詐欺原告簽立系爭借款契約。況被告在與原告簽立系爭借款契約之前，並未與原告有任何接觸，當無對原告施用詐術之表徵，原告復未舉證證明被告與其所稱之詐欺集團成員間有何詐欺之意思聯絡或行為分擔，亦無證據得以證明被告欲使原告陷於錯誤，故意示以不實之事，令原告陷於錯誤而為簽立系爭借款契約及設定系爭抵押權、簽發系爭本票之行為，則原告主張依民法第92條第1項規定，撤銷上開意思表示，即屬無據。
⒊原告雖傳喚證人陳煜霖出庭作證，欲證明支票60萬元遭陳煜
霖取走且原告借貸系爭借款之原因與前開受詐騙之生基位投資有關等情，然經陳煜霖於本院作證稱：伊認識原告，印象中是隨機打電話拜訪到原告，伊向原告收取過款項，但時間不確定。伊那時是去推銷原告生基位的商品，金額我記得是60萬元，就是生基位的對價。因為原告跟伊購買生基位，伊去與九天生基批生基位的商品。伊賣原告生基位商品，數量多少忘記了、原告購買時有填寫購買申請書、生基位是伊拿產權直接當面交給原告，原告在原告家將現金60萬元交付給伊。原證13收據（本院卷㈡第73頁）是伊寫的，上面資料屬實，伊確定是收到60萬現金，為何收據上寫支票面額60萬元，伊不復記憶，伊收到現金後交給九天生基。原告無與伊提到要去辦理貸款，原證14對話記錄（本院卷㈡第91至103頁）是伊與原告之對話紀錄，但伊對原告有無提到房貸這部分沒有印象。沒有印象原告有無向伊提到他要去辦理貸款的事情。對話中伊提及的「買主」、「仲介」、「大數量案件」、「二十八套」還有「一套是兩百六」等語，都是原告跟伊說原告手上的案件委託他人來處理，原告當初投資的生基位是想要獲利，原告都跟伊分享委託仲介處理生基位的事情，「大數量案件」是原告跟伊說他在處理的案件，「二十八套」是與「大數量案件」一樣，都是原告跟伊說，至於「二十八套」是在講什麼，伊現在想不起來，「統一報價」伊印象中與上面的「二十八套、大數量」案件相同，都是原告委託別人處理案子，「一套是兩百六」伊也不記得何意。伊沒有投入資金就「二十八套」投資、對話紀錄中伊為何會跟原告說「跟著你一起丟了200多萬進去」等語，伊不記得了、伊不清楚「二十八套」的交易是否有完成。伊不清楚原告於111年年底，以房子抵押借款之原因。伊不認識被告，伊並無在111年底介紹或參與原告以房子貸款的事情、伊與原告聯絡時，原告精神狀況正常，也會跟伊討論比較細密的生基位問題，例如生基園區的公告牌價、環境、優點，原告亦會與伊分享其他生基園區之投資經驗等語。然證人所述僅係其與原告間關於生基位之交易過程，並不清楚原告向被告簽屬系爭借款契約書借貸款項是否與投資生基位有關，且陳煜霖證述其與被告並不認識，並證述原告曾與伊分享委託仲介處理生基位的事情，且原告有跟伊說原告在處理的案件，可認原告有將金錢投資之生基位之投資商品上，再依陳煜霖與原告之對話紀錄所示（本院卷㈡第97頁），談話之內容亦談及陳煜霖有與原告一起投資200多萬，伊也很急，原告亦對陳煜霖表示：我現在沒有辦法了，我只有讓他爛，房子給人家了，要不然怎麼辦？等語，可徵原告與陳煜霖兩人均有陷於投資商品無法出脫之窘境，然渠等之對話內容及陳煜霖證詞亦僅止於此，仍無法證明原告投資生基位係遭詐騙集團成員所欺騙，亦與被告貸與原告金錢間無從比對勾稽有何受詐欺情事，均難以陳煜霖之證詞證明被告與詐騙集團成員間存有詐欺之意思聯絡或行為分擔存在，難認原告已完足其舉證之責。⒋次按法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效，民法
第72條定有明文。而民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。而法律行為是否違反公序良俗，則應就法律行為之內容，附隨情況，以及當事人之動機、目的及其他相關因素綜合判斷之（最高法院最高法院69年台上字第2603號、83年度台上字第1530號判決意旨足參）。
⑴原告固主張其為年邁之人，而陳俊彥、楊邵祺係向原告預先收取3個月共30萬元之利息，並以手續費、仲介費及代書費等名目共計取走70萬元，並提出陳俊彥收取原告40萬之收據為憑（本院卷㈠第39頁）。且被告雖稱系爭借款契約約定為年息16%，但實際上系爭借款契約並無相類文字，況僅借款950萬元卻收取3個月70萬元利息，年息已高達29%。系爭抵押權為擔保債權額之1.4倍、系爭借款契約約定之年違約金高達1,733萬7,500元、系爭借款契約及系爭抵押權設定有流抵約定，倘原告未清償債務，被告可取得價值高達約1,600萬元不動產、被告未於簽立系爭借款契約、系爭本票及設定系爭抵押權到場，係委由陳俊彥出面，並預收高額利息、系爭借款契約並無記載還款方式、被告於系爭借款契約亦未載地址，被告實無意使原告清償借款，而係以逕取得原告價值高達約1,600萬元以上之系爭不動產為目標。兩造給付與對待給付顯有嚴重失衡，系爭借款契約、系爭本票及設定系爭抵押權之法律行為均背於公共秩序善良風俗，應為無效等語。
⑵惟按抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償，民法第873條之1第2項定有明文，此項規定依同法第881條之17規定，於最高限額抵押權準用之。是抵押權人於依流抵契約請求抵押人移轉抵押物之所有權時，負有清算抵押物價值之義務，抵押標的物價值之估算應依抵押權人請求抵押物所有權移轉時之客觀交易價值為準，且抵押物價值超過擔保債權部分，亦應返還抵押人，並非全由抵押權人取得抵押物全部；且被告於本案並無主張執行流抵約定，而係聲請本院為拍賣抵押物並求償，更無原告所述之情事。又原告簽立系爭借款契約時雖已將近76歲高齡，然無證據顯示其意思表示能力有何欠缺或顯著低落之情，且原告與陳煜霖之上開113年3月3日、15日之對話紀錄亦顯示原告對其投資商品詢問「什麼時候可以成交？」、「我們可以拿多少訂金？」等語，足見原告未因其年紀而影響其對事務事理之判斷，況年紀高達幾歲之年齡始屬「高齡者」而無判斷事理之能力，難以客觀區別，實無從逕以放貸之相對人為高齡者行為，即認此法律行為屬違反公序良俗之虞而無效。
⑶復觀諸被告於112年4月18日、5月3日、4日寄發之存證信函、
系爭借款契約，及系爭不動產抵押權設定契約書（本院卷㈠第41至第49頁、第161至第162頁、第208頁），均有載明被告聯繫電話、兩造之身分證資料及住居所地址，系爭借款契約有約定兩造之借款期限、借款年利息為16%，及支付利息日之期間等事項。存證信函中並有被告催告償還利息之期限，並無原告所稱被告真意非在借款賺取利息而係欲取得系爭不動產之情事，且原告所稱被告委請之代理人陳俊彥已向原告預收3個月利息一節，均遭被告否認，亦與被告所稱其係委請蔡昊哲辦理簽屬爭借款契約、交付借款及設定系爭不動產之抵押權及信託登記等情，並非相符，雖依系爭不動產於112年1月5日清償塗銷預告、抵押權登記、信託及最高限額抵押權設立登記收件申請書資料（本院卷㈠第151、159、179、183頁）均非載明由蔡昊哲代理，已屬可疑，被告就抗辯之事實雖陳述不明，舉證猶有疵累，惟依舉證責任分配法則，原告仍應對其有利之事實舉證詳實其說，原告未盡其舉證責任，本院自無從為其有利之認定。從而，尚難以此遽認原告簽立系爭借款契約、系爭本票、系爭抵押權及信託登記之設定有違反公共秩序或善良風俗之情事，原告執此主張系爭借款契約、系爭本票、系爭抵押權及信託登記之設定，依民法第72條規定為無效，並不足採。
⑷至原告主張系爭借款約定之利息及違約金過高乙節，僅為被
告有無請求超逾約定法定利率部分之利息及原告得否請求法院酌減違約金之問題，尚難以此遽認系爭借款契約、系爭本票、系爭抵押權及信託登記之設定有違反公共秩序或善良風俗之情事，原告執此主張系爭借款契約、系爭本票、系爭抵押權及信託登記之設定，依民法第72條規定為無效，並不足採。㈢原告先位請求被告塗銷系爭抵押權、信託登記部分：
按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。查被告對原告有950萬元之消費借貸債權存在，原告並以系爭不動產為被告設定系爭抵押權及設定信託登記，而本件並無原告所述存有民法第72條及同法第92條第1項無效或得撤銷之事由，從而原告主張另依民法第179條不當得利規定塗銷系爭抵押權、信託登記部分，即屬無據，應予駁回。
㈣原告備位請求依民法第74條將系爭借款契約及系爭本票之本
票債權撤銷，或將系爭消費借貸債權、系爭本票之本票債權、利息債權及違約金債權為減輕給付。就利息債權被告僅得請求遲延利息週年利率5%，違約金債權請求減輕至0元部分：
⒈按法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產
上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付，民法第74條第1項定有明文。又民法第74條第1項規定意旨，係違背公序良俗及誠信原則的特殊形態，因行為人違反公平交易原則，其法律行為內容欠缺社會妥當性，法律乃允許不利益當事人事後減輕其給付，避免暴利行為之相對人獲取暴利，而有不公平情事發生。故民法第74條之適用，須具備二個要件，即主觀上，需係乘他人之急迫、輕率或無經驗，另客觀上，須其財產上之給付，或為給付之約定，依當時情形顯失公平，此二者均應就具體事實決之，由主張者負舉證責任。原告主張被告夥同其他詐欺集團成員，營造借款之假象，致原告陷於錯誤為借貸、簽發系爭本票，並設定系爭抵押權及信託登記之意思表示，按其情形顯失公平，原告得依民法第74條第1項規定，聲請將系爭借款契約、系爭本票之本票債權撤銷，或將系爭消費借貸債權、系爭本票之本票債權、利息債權及違約金債權為減輕給付等語，既為被告否認，自應由原告就此有利於己之事實負舉證之責。查原告並未舉證證明被告有何與詐欺集團共同詐欺或有何幫助詐欺原告之行為，再原告為成年人，具有一定智識水準，對於所簽署之文書內容，應有相當之理解能力，其在權衡利害關係後，於系爭契約書之債務人處親自簽章之行為，且原告於本次借款之前，尚有將系爭不動產設定抵押權向黃巧凌借款，而兩造簽立系爭借契約亦同時清償及塗銷清償黃巧凌之借款債務及抵押權、預告登記，並非全為不利原告，況觀諸原告簽屬系爭借契約之錄影畫面及原告與陳煜霖之對話記內容，均難認原告為欠缺經驗之人。又系爭借款契約第10條第4點亦載明「本借款確為債務人個人之消費借貸、絕無洗錢及任何投資行為，若因此造成債權人損害，債務人願付全部賠償責任」等語，原告亦特別於此行旁簽名用印。足見被告於借款予原告時，僅知原告有資金需求須借款，而不知原告資金使用之用途是否涉及違法、受騙、或為投資行為之用，原告亦無提出相關證據證明原告有何急迫、輕率之情形。且被告亦以銀行本行支票及現金之方式交付借款金額為950萬元，原告提供系爭不動產設定系爭抵押權及信託登記、簽立系爭本票用以擔保上開借款債務，於客觀上並非顯失公平。此外，原告並未提出其他被告係利用其急迫、輕率或無經驗之情形下，同意成立系爭借款契約及設定系爭抵押權、信託登記、及簽立系爭本票之佐證資料，自難認原告已盡舉證責任。從而，原告主張依民法第74條第1項之規定，請求撤銷系爭借款契約債權及系爭抵押權、信託登記之設定、系爭本票債權，並無理由；原告至今亦尚未對被告清償，且約定之利息為週年利率16%既於法不違，審酌兩造間並不認識且無情誼，貸與人放貸高額本金容受無法取回之風險，願意放貸之考量純為貨取利息，此求利之行為本為法律允許，則原告請求將利息債權減為週年利率5%亦無理由。從而原告請求減輕系爭借貸契約及系爭本票之本票債權，並將系爭利息債權減為週年利率5%並無理由，應予駁回。
⒉原告請求違約金債權為減輕給付部分：
⑴按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，為民法第250條第1項、第2項前段所明定。違約金額是否相當，依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定。次按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質者，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，尚得依民法第233條規定，請求遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息及賠償其他之損害，此觀同法第250條第2項規定自明。換言之，約定違約金之性質不同者，其法律效果即有得否另請求遲延利息及賠償其他損害之差異（最高法院107年度台上字第1959號判決意旨參照）。復按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定。當事人約定債務人於債務不履行時應支付之違約金，倘債務人已依約履行，須其所為給付非出於自由意思，始得請求法院予以酌減。又約定之違約金額是否相當或過高，除應依一般客觀事實，社會經濟狀況，觀察違約情狀及程度外，更應斟酌當事人所受損害情形，以為酌定之標準（最高法院109年度台上字第3127號判決意旨參照）。⑵查系爭借款契約第11條約定借款利息為年利率16%計算，第3
條後段約定：原告若未依約定期日償還，同意支付被告，依每萬元每日50元計算懲罰性違約金（本院卷㈠第207至208頁）；另原告於112年1月9日以系爭不動產為被告設定系爭最高限額抵押權，約定擔保債權種類含借款、違約金，違約金為每萬元每日20元計算懲罰性違約金（本院卷㈠第162頁）。
審酌本件被告因原告逾期還款所受之損害，存有無法利用金錢而有利息之損失，委請律師催收費用支出，及聲請抵押物拍賣強制執行、催收系爭借款之勞費支出，雖兩造約定借款利息已達民法第205條規定約定利率最高週年利率16%，仍不得謂被告不得再以違約金督促原告清償債務，況兩造係以約定按日支付而非按本金倍數支付違約金，實有督促債務人早日還款之意，若將違約金全數酌減為0元，亦非妥適，衡以原告於112年1月9日以系爭不動產為被告設定系爭最高限額抵押權，約定違約金為每萬元每日20元計算懲罰性違約金，被告亦均能同意，本院審酌上情，認系爭借款契約第3條後段約定之「每逾1日每萬元以50元計算」之懲罰性違約金過高，應酌減至「每逾1日每萬元以20元計算」，允為妥適。
㈤原告備位請求被告塗銷系爭抵押權、信託登記部分：
被告對原告有950萬元之消費借貸債權存在，原告並以系爭不動產為被告設定系爭抵押權及設定信託登記，然原告所陳尚未具有民法第74條撤銷之事由，從而原告主張撤銷後依民法第179條不當得利塗銷系爭抵押權及所有權移轉登記部分，即屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，原告先位請求確認被告就系爭借款契約對原告950萬元之消費借貸債權、利息債權、違約金債權，及系爭本票之本票債權均不存在部分，暨備位請求將系爭借款契約及系爭本票之本票債權撤銷，或將系爭消費借貸債權、系爭本票之本票債權、利息債權為減輕給付；就利息債權被告僅得請求遲延利息週年利率5%；以及先、備位均共同請求被告應將系爭不動產於112年1月9日以板登字第002350號所登記，擔保金額為1,330萬元之最高限額抵押權設定予以塗銷，及將系爭不動產於112年1月9日以信託登記為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為原告所有，均無理由，應予駁回。而原告備位聲明請求酌減系爭借貸契約懲罰性違約金部分，則由本院酌減為「每逾1日每萬元以20元計算」，並判決如主文第1項所示，逾此部分之請求，亦無理由，應並予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。本件被告敗訴之部分為懲罰性違約金經本院酌減之部分，酌以本件係原告於請求塗銷抵押權等訴併予請求本院酌減違約金，而非被告對原告提出違約金之請求，兼衡違約金酌減之數額占系爭借款契約債權之比例尚屬微薄，認應由原告負擔全部訴訟費用為妥。中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
民事第二庭 法 官 張智超以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
書記官 劉冠志附表：
土地標示 編號 土地坐落 權利範圍 備註 縣市 鄉鎮市區 段 地號 1 新北市 板橋區 中山段 1679 1/4 建物標示 編號 建號 土地坐落 權利範圍 備註 建物門牌 1 新北市○○區○○段000○號 新北市○○區○○段0000地號 1/1 新北市○○區區○路00號3樓
附表一（幣別：新臺幣）支票編號 發票人 發票日/票號 票面金額 1. 中國信託商業銀行復興分行 111年12月30日 DH0000000 115萬元 2. 中國信託商業銀行復興分行 111年12月30日 DH0000000 250萬元 3. 中國信託商業銀行板新分行 112年1月3日 CL0000000 250萬元 4. 中國信託商業銀行板新分行 112年1月3日 CL0000000 115萬元附表二（幣別：新臺幣）支票編號 發票人 發票日/票號 票面金額 1. 中國信託商業銀行板新分行 112年1月9日 CL0000000 53萬元 2. 中國信託商業銀行板新分行 112年1月9日 CL0000000 57萬元 3. 中國信託商業銀行復興分行 111年12月30日 DH0000000 60萬元